Decisión nº 009-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Seis (06) de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-043926

ASUNTO : VP02-R-2013-001249

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero de ellos por el abogado NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 160.899, en su condición de defensor privado de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., portadoras de las cédulas de identidad N° 21.684.058, 27.997.756, 17.327.287, y el segundo por la abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C., portadoras de las cédulas de identidad N° 18.963.639, 13.009.332, 21.223.340, 10.682.955, ambos ejercidos contra la decisión N° 2099-13, de fecha 17.11.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las mencionadas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D. e ILBA BELEÑOS y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 13.12.2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 16.12.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DEL ABOGADO EN EJERCICIO NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ

El abogado NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, en su condición de defensor privado de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…NULIDADES DERIVADAS DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA. DEBIDO A LA AUSENCIA DE LOS REQUISTOS FORMALES EN EL ACTO DE IMPUTACIÓN.

En primer lugar es preciso aclarar que ha sido criterio de (sic) Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considerar que el Acto (sic) de Imputación (sic) pesa (sic) a ser un acto propio del Ministerio Público (sic) puede tener lugar en la Audiencia (sic) del Art. (sic) 236 del COPP (sic).

(...Omissis…)

En tal sentido, en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) celebrada de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal mis defendidas solo fueron informadas de manera enunciativa de los delitos por los cuales serían sometidas a (sic) proceso, pero no se les informó de los actos negativos que realizaron y de qué forma su actuación puede encuadrarse en los supuestos de hechos plasmados en las normas que contienen los tipos penales imputados.

En este sentido establece la ley (sic) penal (sic) adjetiva (sic) los derechos que le asisten al imputado.

(...Omissis…)

Honorables Magistrados, establece el artículo 257 de la Constitución Nacional, que "no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales". En este sentido es oportuno señalar que existen requisitos formales que son esenciales y que su incumplimiento genera indefensión y en consecuencia hace al acto nulo de conformidad con las normas que ordenan el p.p..

En el presente caso, según se evidencia de la acta de imputación de fecha Diecisiete (17) de Noviembre de dos mil trece (2013) nuestro representado no fue impuesto del hecho concreto que se le atribuía, lo que vicia de nulidad el acto de imputación por haber violentado, el Ministerio Público, una formalidad esencial que exige el legislador en las disposiciones legales antes transcritas.

CAPITULO II DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

Ciudadanos Magistrados, la causa del presente Recurso (sic) de Apelación (sic), versa sobre la falta de motivación de la decisión N° 2099-13; del Tribunal Segundo de Control este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida se evidencia el total irrespeto a lo preservado en el artículo 157 previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 26, 49, 51 y 334 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Toda vez que El (sic) Juez Aquo, asombrosa e inexplicablemente declara con lugar la medida Privativa (sic) de libertad en contra de mis defendidas, por los delitos up supra señalados, sin valorar los argumentos explanados por esta representación Judicial (sic), las cuales fueron presentadas en el acto de Presentación (sic) de imputados, de los cuales no se dio respuesta en la decisión recurrida, ni mucho menos motivar la decisión tal decisión, siendo la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden táctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se relacionan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Por otra parte considera esta defensa que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 de (sic) Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la procedencia de la privación preventiva judicial de libertad, ya que según la norma in comento para que proceda dicha medida es necesario que de forma concurrente se cumplan los tres presupuestos establecidos en ella, como lo son que el hecho punible investigado merezca pena privativa de libertad y no se encuentre evidentemente prescrito, además de fundados elementos de convicción que hagan estimar que el imputado es autor o participe (sic) del hecho y una presunción razonable de que exista peligro de fuga u obstaculización por parte del (sic) imputado (sic) en la búsqueda de la verdad.

Por lo que se hace imprescindible que estos tres presupuestos se encuentren cubiertos de forma concurrente para que el tribunal de control proceda a dictar una medida de este tipo, que dicho sea de paso es una medida de carácter excepcional y que solo puede ser decretada cuando las otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar que el imputado se someta al proceso, ya que la afirmación de libertad en el p.p. venezolano es uno de los principios fundamentales del mismo, estipulado en el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal, concatenado con los artículo 229, 232 y 233 ejusdem; considerando quien aquí suscribe que tales presupuestos no fueron cubiertos en el presente caso, debido a que no se presentaron suficientes elementos de convicción que motivaran o hiciesen presumir la participación de mis defendidas en el hecho y no por ser esta fase del proceso una fase incipiente o inicial, proceder a dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, más aun cuando se evidencia de las catas (sic) policiales y de la denuncia presentada por una de las supuestas víctimas del caso, así como la declaración de unos de los testigos del hecho, que el supuesto robo fue cometido por cuatro personas, de las cuales tres son de sexo masculino y una de sexo femenino y esta (sic) fueron identificadas de forma clara en cuanto a sus rasgos y características fisonómicas y la vestimenta que portaban al momento del hecho, las cuales no coinciden en ningún caso con las de mis defendidas, resultando ilógico pretender atribuirle responsabilidad alguna en el hecho, por la sola presencia de las misma (sic) en el sitio donde se practicó la detención de los supuestos autores, según se señala en las catas del caso de marras, la cual se debió a una situación de casualidad y posterior al procedimiento que realizaban los funcionarios actuantes, ya que estas solo se apersonaron al sitio debido a que una de ellas es hija de la propietaria del inmueble y las otras por ser vecinas del sector se acercaron a prestarle apoyo y verificar lo que estaba ocurriendo en la casa de su madre, sin que estas hubiesen tenido participación en los hechos ocurridos con anterioridad.

CAPÍTULO III

DE LOS DELITOS IMPUTADOS En otro orden de ideas es necesario indicar y realizar un análisis de los delitos imputados a mis defendidas para poder establecer la adecuación de la conducta desplegada por estas y la debida adecuación dentro de la norma penal supuestamente vulnerada, los cuales realizo detalladamente en la forma siguiente:

Primero: En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, considera esta representación ilógico y contrario a derecho, tratar de atribuirle la supuesta comisión de este delito a mis defendidas, ya que como anteriormente señale (sic), de la sola lectura de las actas que conforman la presente causa se evidencia que el hecho se perpetro (sic) y consumo (sic) por parte de cuatro personas, las cuales fueron descritas e identificadas por las víctimas, testigos y detenidas posteriormente que ocurrieron los hechos, lo cual descarta alguna posible participación por parte de mis defendidas, es decir no se evidencia elemento alguno que haga presumir que estas participaron de la acción de constreñir por medio de amenazas y violencia al detentor de las cosas, en este caso (victimas (sic)). Segundo: En relación al delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, tal conducta solo pueda (sic) ser atribuida a las personas que supuestamente ingresaron a la residencia de las víctimas e ilegítimamente los privaron de su libertad con el animus de cometer el supuesto robo, ya que se pregunta esta representación de qué forma pudieron mis representadas privar de libertad a las supuestas víctimas si estas no se encontraban en el sitio donde ocurrió tal situación.

Tercero: En lo concerniente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable atribuir tal conducta a mis defendidas, debido a la falta de algún elemento indiciario que haga concluir que estas tuvieron la voluntad de unirse o asociarse, con la intención premeditada de cometer hechos punibles determinados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y lo que es más inviable para el Ministerio Público, determinar que dicha unión fue estructurada con anticipación a la fecha en que ocurrieron los supuestos hechos para determinar la necesaria permanencia de la supuesta asociación delictiva, lo cual debe ser determinante para poder imputar este tipo de delitos según el criterio de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del circuito (sic) judicial (sic) del estado Zulia en decisiones 159-13 y 164-13, de fechas 25 y 27 de Junio del presente año, respectivamente, las cuales a tenor establecen lo siguiente:

(...Omissis…)

Cuarto: En lo concerniente al delito (sic) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, es de hacer notar la definición que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), hace del termino de Posesión, la cual lo define como: el acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro. Lo cual hace imposible atribuirles dicha conducta a mis defendidas, puesto que en las catas (sic) del caso se (sic) marras, los funcionarios actuantes del procedimiento, explana (sic) en el acta policial del mismo, que el arma de fuego incautada se encontraba en un sitio o área distinta dentro del inmueble al que fueron encontrados los imputados de autos, es decir que estos no poseían al momento de su aprehensión al (sic) referida arma de fuego y así se dejó constancia al momento de realizar la respectiva revisión corporal de los mismos, aunado a el (sic) hecho de que la vivienda en donde fue encontrada la referida arma no es propiedad de mis defendidas y que estas tampoco residen en la misma, considera esta representación ilógico pretender atribuir tal conducta a estas.

Todo lo antes expuesto evidencia, en primer lugar la falta de tipicidad de la acción desplegada por mis defendidas, lo cual se traduce en la violación del principio de Legalidad (sic), el cual propende dicho equilibrio y organización, ajustándose a la presente referir el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la definición e importancia de la adecuada interpretación y aplicación permanente de dicho principio, en específico en la Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, en fecha 09-08-07, según sentencia N° 1.744, en la cual indica:

(...Omissis…)

CAPITULO IV PETITORIO

Conforme a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente de (sic) la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la Sala que corresponda conocer, sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación; REVOCÁNDOSE la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha 17-11-2013; y en consecuencia se decrete una medida menos gravosa a mis representadas, a los fines de que se continúe la investigación con las imputadas en libertad, ya que es evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización a la Justicia…

.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DE LA ABOGADA EN EJERCICIO F.M.A.V.

La abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C., interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Se le causa (sic) gravamen irreparable a mis representadas cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mis defendidas, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció fundadamente respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mis representadas, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto de las actas que componen la presente causa no puede atribuírsele de ninguna manera responsabilidad penal a mis patrocinadas en los delitos imputados y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta es totalmente desproporcional al caso que nos ocupa.

En tal sentido, el Juez de Control al no motivar su decisión violentó él derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y a este respecto, ha sida pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente

(...Omissis…)

En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Segundo de Control ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena, a los Jueces, a fundamente motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Así pues, la Juez (sic) de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que mis defendidas son autoras de los delitos que se, le imputan, no comprendiendo la Defensa (sic) en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que las ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. En este sentido se ha pronunciado la doctrina penal, de manos del tratadista E.J., en su obra "'Derechos del Imputado" el cual esboza:

(...Omissis…)

Cabe considerar por otra parte, fue sorpresa para la Defensa (sic) la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS ENLOS ARTICULOS (sic) 458 Y 174 DEL CODIGO (sic) PENAL, CON LA AGRAVANTE GENERICA (sic) PREVISTA EN EL ARTÍCULO (sic) 216 DE LA LEY ORGANICA (sic) PARA LA PROTECCION (sic) DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIT, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y POSESION (sic) ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTRTOL DE ARMAS Y MUNICIONES delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.M. (sic), E.D., Ilba Beleños y el Estado Venezolano.

En esta misma línea argumentativa observa quien recurre que de ninguna de las actas que componen la causa se evidencia que mis representadas participaran de manera alguna en la comisión de los delitos ut supra indicados, ya que como se explanó durante la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de imputados, mis patrocinadas se hallaban en la ciudad a causa de un asunto familiar (muerte de un familiar consignándose durante el acto de presentación de imputados acta de defunción del ciudadano, asi (sic) como constancia de la capilla velatoria donde fue veloriado el familiar), y simplemente pernoctaron en el lugar donde se encontraron las presuntas cosas robadas a causa de que era el lugar de habitación de una comadre de una de mis defendidas (actualmente también privada de libertad), por este motivo yerra el Fiscal del Ministerio Publico (sic) al precalificar como lo hizo durante la mencionada Audiencia (sic) y pretender otorgarle responsabilidad penal a mis representadas en unos hechos en los que a todas luces se evidencia no tienen participación.

Asi (sic) pues, queda claro que mis patrocinadas jamás incurrieron en ninguno de los supuestos establecidos por la vindicta (sic) pública (sic) durante la Audiencia (sic) de Presentación (sic), pues si bien es cierto que se encontraban en la casa donde los funcionarios actuantes hallaron los objetos del delito que nos ocupa, no es menos cierto que de ese único hecho jamás podrá implicárseles en los hechos imputados por la Representación Fiscal.

Ahora bien, son las mismas actas que conforman el expediente las que demuestran que mis defendidas no participaron en los hechos, ya que es la misma denuncia de la victima (sic) de autos, ciudadana C.M. (sic), la que demuestra que los hechos fueron perpetrados por tres personas, un "tipo flaco y dijo buenas esto es un atraco, él tenia un cuchillo en las manos., luego entró otro hombre y seguidamente una muchacha, al realizar la descripción de los mismos refirió "el que entró primero a la habitación es flaquito, moreno, alto, cara fina, vestía una camisa color blanca con rayas grises y un blue jean (sic) pre lavado, el otro hombre un poco mas pequeño, moreno, de contextura normal, vestía un blue jean (sic), blusa blanca con rayas negras y zapatos altos", y durante el procedimiento fueron aprehendidas nueve (09) mujeres, entre ellas mis defendidas quienes no residen en el lugar donde acaecieron los hechos.

Por otro lado, la denuncia de la ciudadana Z.M., ratifica lo señalado por la victima (sic) ciudadana C.M., en relación a que fue una "mujer de mediana estatura, de cabello oscuro largo vestía pantalón oscuro, blusa blanca a rayas, tez trigueña morenita" y no nueve (09) mujeres las que perpetraron el robo en la vivienda de la señora C.M..

Si bien es cierto, mis defendidas Nirvania Boscán, Narcibeth Bracho, Nildellia del C.B. (sic) y Ayarith Briceño se encontraban en la vivienda signada con el numero (sic) 30 del sector 7 de la urbanización la Modelo, no es menos cierto, que las mismas no residen en esa casa, tal como se señaló anteriormente, se encontraban en esta ciudad por la muerte de un familiar, y nunca fueron descritas o señaladas por la víctima de autos o por la testigo como las personas que ingresaron a la vivienda en compañía de unos ciudadanos a robar los diferentes objetos propiedad de la victima (sic), razón por la cual el hecho punible que le pretende imputar el Representante Fiscal, no se corresponde con la presunta, conducta desplegada por las ciudadanas.

De tal forma que para el caso en cuestión no existe una adecuación del delito que pre calificó (sic) el juez de Control a los hechos denunciados, por lo tanto se opone la defensa a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado, ya que existen muchas dudas e incertidumbre respecto a los hechos ocurridos, tales como los testimonios dé la victima y presunta testigo del hecho.

Ahora bien, el procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico jurídico para establecer el extremo legal previsto en el artículo 250 numera! 1° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. En este sentido, el legislador ordena que se establezca primeramente la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el Juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito la cual define los elementos integrantes del delito y muy en especial de la Teoría del Tipo Penal, a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica lo es o no.

En este sentido, el tipo penal es esencial y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo (sic).

La tipícidad (sic) es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito, por lo que es imprescindible respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecúa (sic) su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción prevea como criminosa.

En el caso subíndice, el a quo en aplicación del Principio Iura Novit Curia, debió considerar la errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO imputado, por cuanto, aun cuando se dejó constancia en el procedimiento policial que los diferentes objetos robados a la victima (sic) de autos, se encontraban en la vivienda donde estaban mis defendidas, la victima (sic) del hecho y la testigo, ciudadanas C.M. y Montilla Zuleida, solo hacen referencia a una mujer que se encontraba en compañía con los hombres que las despojaron de los objetos, por lo que en todo caso, debió imputársele el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, ya que lamentablemente las mismas se encontraban en una vivienda donde mantenían escondidos unos objetos que habían sido robados, desconociendo mis representadas de tal situación.

Por otro lado, de actas ni siquiera se hace referencia a que alguna persona haya sido privada ilegítimamente de su libertad, por lo cual dicho delito debió ser desestimado por el juez (sic) de Control.

En relación a la precalificación Jurídica (sic) del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Defensa no logra comprender la misma, ya qué de la investigación se puede apreciar que no existe precisión de cuál fue fa supuesta conducta asumida por mis defendidas para imputarles dicho delito, por lo tanto como puede indicar el Fiscal del Ministerio Público de que (sic) manera mis defendidas se asociaron para sustraer los objetos que fueran incautados, y mucho menos decir sin ninguna explicación de que manera lo hicieron?

En este sentido, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR es preocupante para esta Defensa (sic) ver como la representación (sic) fiscal (sic) hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, la cual en fecha de fecha 04/04/2011, en oficio DRD-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteó:

(...Omissis…)

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado. Lo que se traduce en que la calificación jurídica dada por la vindicta (sic) publica (sic) no encuadra en el caso en estudio. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo cualquier acto investigativo realizado por el fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente; y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:

Según lo dispone el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos:

(...Omissis…)

En función de lo transcrito ut supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9° (sic), de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual reza textualmente lo siguiente:

(...Omissis…)

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta (sic) pública (sic) no logra determinar de qué manera mi representado supuestamente pertenece a una organización de delincuencia organizada, cuando ni siquiera fue aprehendido junto a otros ciudadanos.

Así pues, se concluye que, para calificar el delito el Representante Fiscal, debe motivar las razones por las cuales la conducta se encuadró a los delitos que le imputa y esto no se determinó durante el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic), vulnerando así el Derecho (sic) a la Defensa (sic) previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, queda evidenciado a todas luces, como (sic) el Fiscal del Ministerio Publico (sic) incurre en una desatención de las prerrogativas inherentes a. su cargo, pues como garante de la acción penal y representante del estado (sic) venezolano, le correspondería, ahondar en su investigación, para poder demostrar de esta manera no solo las circunstancias que culpen, sino también aquellas que sirvan para la inculpación de todo ciudadano sometido a un proceso judicial.

(...Omissis…)

En otra línea argumentativa, llama poderosamente la atención a la Defensa (sic) el hecho, que el Juez de Control al momento de la presentación de imputado en un principio, específicamente en los "Fundamentos de hecho y de Derecho de este Tribunal" refirió lo siguiente (...Omissis…), situación que trae duda e incertidumbre a esta Defensa (sic) sobre el delito por el cual se le decretó dicha medida, ya que sería improcedente la aplicación de la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), por la presunta comisión de unos delitos en los que ni siquiera puede presumirse una participación por parte de mis patrocinadas.

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo ciara y precisa el porqué no le asiste la razón a mis defendidas y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez (sic) de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar ios supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En primer fugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la participación de mis patrocinadas en los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 458 Y 174 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTICULO (sic) 216 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NINAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNCIONES delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D., liba Beleños y el Estado Venezolano, situación por lo cual esta Defensa (sic) considera que el Fiscal del Ministerio Publico no aplicó una precalificación jurídica adecuada al caso de marras.

Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando e! mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mis defendidas se encuentra detallado de forma precisa en las actas que componen la presente causa, y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tienen en este Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo (sic) 236, Numerales (sic) 1° (sic), 2o (sic) y 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decreté la Privación (sic) de Libertad (sic) de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) decretada (sic) en contra de las ciudadanas Nirvania Boscán, Narcibeth Bracho, Nildellia del C.B. (sic) y Ayarith Briceño, decretando la Libertad (sic) Plena (sic) e Inmediata(sic) de las mismas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesa! Penal promuevo las actas que reposan en la causa 2C-19906-13 del Juzgado Segundo Estadal de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control.

Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa

PRIMERO: Declare con lugar la nulidad de la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2013 del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de modo que otro Tribunal resuelva lo pertinente sin tal vicio, en razón de que resulto totalmente inmotivada dicha decisión hoy recurrida, en relación a las argumentaciones esbozadas por esta Defensa (sic) durante el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic).

SEGUNDO: En el caso de no declarar la Nulidad (sic) de la Decisión (sic) de fecha Diecisiete (17) de Noviembre de 2013 dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicito proceda a otorgar la inmediata libertad a las ciudadanas Nirvania Boscán, Narcibeth Bracho, Nildellia del C.B. (sic) y Ayarith Briceño por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atentan contra la naturaleza del debido proceso, en razón que no se cumplen con los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En el caso negado que no se otorgue lo solicitado en el presente recurso considera quien recurre, que lo conducente seria otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, con la cual igualmente pudiese asegurarse la consecución del Proceso (sic) contra mis representadas…

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IV

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INCOADO POR EL ABOGADO EN EJERCICIO NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ

El abogado M.T.S.V., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto (46°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por parte del abogado NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, argumentando lo siguiente:

…CAPÍTULO II CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

De conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal para ello, procedo en este acto a formular contestación al Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la ABOGADO NUMAN VILLASMIL CHAVEZ (sic), Defensor (sic) Privado (sic) de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., en contra de la Decisión (sic) de fecha 17 de noviembre (sic) de 2013, en la cual, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar (sic) Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra las co-imputadas de autos, a quienes se les presume la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD AMBOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento (sic) Ordinario y la Aprehensión en Flagrancia.

Con relación a la PRIMERA y SEGUNDA DENUNCIA, la cual califica el recurrente como nulidades y falta de motivación:

El recurrente indicó que no existe motivación en el auto recurrido, sin embargo, la juzgadora hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de privación judicial, y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegaron, lo que dio pie al decreto de su aprehensión flagrante y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, y en consecuencia, con solo observar que el tribunal adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto táctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para declarar la nulidad de la decisión impugnada.

Del mismo modo, es necesario acotar que en la audiencia de presentación se verificó que el Ministerio Público le atribuyó individualizadamente los hechos a cada uno de los co-imputados, y que encuadró su conducta en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, detalladamente no puede conocerse hasta que punto llega la participación propia, por cuanto nos encontramos ante la fase más incipiente del p.p., y por lo tanto, es la investigación el estadio procesal para determinar la intervención de cada uno de los imputados, y será en el acto conclusivo correspondiente donde se delimite con detalle la acción u omisión respectiva a cada uno.

Con relación a la TERCERA DENUNCIA, en la cual el recurrente objeta la calificación jurídica:

El argumento señalado por el apelante para afirmar que no existían en actas suficientes y contundentes elementos para considerar la comisión de los delitos imputados es un asunto meramente subjetivo, puesto que crítica la aprehensión flagrante decretada por el tribunal, dado que a su criterio, tales fundamentos de imputación no existían en contra de sus defendidas, aun y cuando, riela en las actas de la investigación que fueron detenidas por los funcionarios actuantes en el sitio donde se encontraban las pertenencias de la víctima, que recién había sido despojada de las mismas, y quien señaló además, que en dicha vivienda donde fueron aprehendidas, se encontraban las personas que habían perpetrado el hecho punible, aunada (sic) a la premisa que se ubicó un arma de fuego presuntamente en posesión de éstas, con lo cual, por sí solo, el argumento esgrimido por la recurrente de que sus defendidas nada tuvieron con (sic) ver con el hecho, es insostenible y contradictorio, puesto que será la investigación el único medio para demostrar su participación o no en la consumación del mismo.

El recurrente señaló que no hay bases para presumir la atribución del hecho a las imputadas, sin embargo, sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterio alguno que relacione a sus defendidas con la investigación, aduciendo situaciones de hecho presuntamente concomitantes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, en el sentido que, constituyen los medios de defensa que el imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.

El criterio explanado por el recurrente acerca de la participación de sus defendidas constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

La defensa expone e intenta desvirtuar la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIVA DE LIBERTAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con circunstancias tácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que no está demostrado alguno de los delitos imputados, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación que las indiciadas tuvieron relación con éste. En relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(...Omissis…)

Puntualmente, aunque ya el Ministerio Público le imputó a los encausados, la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizado que demuestren que realmente las co-imputadas no pertenecen a organización criminal alguna, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si (sic) para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que el imputado y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el juicio oral y público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, que realmente no son parte de grupo de delincuencia organizada, por lo que el gravamen irreparable alegado no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito que se atribuye en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, donde aun no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público.

CAPÍTULO IV DEL PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOGADO NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, Defensor (sic) Privado (sic) de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., en contra de la Decisión (sic) de fecha 17 de noviembre (sic) de 2013, en la cual, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar (sic) Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra las co-imputadas de autos, a quienes se les presume la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD AMBOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) y la Aprehensión (sic) en Flagrancia (sic), por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos (sic) 236, 240 y 346 ejusdem…

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V

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INCOADO POR LA ABOGADA EN EJERCICIO F.M.A.V.

El abogado M.T.S.V., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto (46°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por parte de la abogada F.M.A.V., argumentando lo siguiente:

…CAPÍTULO II

CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

De conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal para ello, procedo en este acto a formular contestación al Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la ABOGADA F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena, Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanas co-imputadas NIRVANIA REVECA (sic) BOSCAN (sic), NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B. (sic) BRICEÑO y AYARITH DEL C.B.C., en contra de la Decisión de fecha 17 de noviembre de 2013, en la cual, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar (sic) Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra las co-imputadas de autos, a quienes se les presume la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD AMBOS CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) y la Aprehensión (sic) en Flagrancia (sic).

Con relación a la PRIMERA DENUNCIA, la cual califica el recurrente como gravamen irreparable:

En lo que respecta al argumento del presunto agravio sufrido por las co-imputadas de autos referente a la violación al derecho a la libertad personal, en virtud de la privación decretada como Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) por el tribunal de control, esta Representación Fiscal considera oportuno destacar que, nuestro sistema acusatorio oral viene a subsanar las violaciones a los derechos humanos que provocaba la aplicación del extinto proceso inquisitivo, y uno de las más vulneradas era el principio de la afirmación de libertad, que sólo puede ser excepcionado por las Medidas (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales según su clasificación limitan en diferentes grados la libertad de los procesados por la comisión de un hecho punible, siempre que sea procedente su aplicación de conformidad con el Artículo 229 ejusdem.

Sobre este particular ha plasmado la misma Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal lo siguiente:

(...Omissis…)

Esta decisión fue sustentada en el criterio de la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio (sic) de 2003, señaló:

(...Omissis…)

Es por ello, que tanto el constituyente de 1999, como el legislador en el dictado del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, buscó dar por terminadas las facultades abusivas de los órganos de investigación policial, quienes detenían arbitrariamente a los ciudadanos de la República cuando se presumía la comisión de un hecho punible, en el mejor de los casos, sin que estuviera dicha aprehensión tutelada por los tribunales de la República. Sin embargo, el agravio denunciado por la apelante no tiene fundamento, puesto que la detención de las encausadas de autos estuvo justificada por los elementos de convicción que comprometían su participación en la comisión de los delitos imputados, puesto que fueron aprehendidas de manera flagrante en la perpetración de los mismos, lo que constituye ciertamente la excepción especial para que sea detenida una persona sin que medie orden judicial en su contra.

La recurrente indicó que no existe motivación en el auto recurrido, sin embargo, la juzgadora hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de privación judicial, y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegaron, lo que dio pie al decreto de su aprehensión flagrante y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, y en consecuencia, con solo observar que el tribunal adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto fáctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para declarar la nulidad de la decisión impugnada.

Con relación a la SEGUNDA DENUNCIA, en la cual el recurrente objeta la calificación jurídica:

El argumento señalado por el apelante para afirmar que no existían en actas suficientes y contundentes elementos para considerar la comisión de los delitos imputados es un asunto meramente subjetivo, puesto que crítica la aprehensión flagrante decretada por el tribunal, dado que a su criterio, tales fundamentos de imputación no existían en contra de sus defendidas, aun y cuando, riela en las actas de la investigación que fueron detenidas por los funcionarios actuantes en el sitio donde se encontraban las pertenencias de la víctima, que recién había sido despojada de las mismas, y quien señaló además, que en dicha vivienda donde fueron aprehendidas, se encontraban las personas que habían perpetrado el hecho punible, aunada a la premisa que se ubicó un arma de fuego presuntamente en posesión de éstas, con lo cual, por sí solo, el argumento esgrimido por la recurrente de que sus defendidas nada tuvieron con ver con el hecho, es insostenible y contradictorio, puesto que será la investigación el único medio para demostrar su participación o no en la consumación del mismo.

El recurrente señaló que no hay bases para presumir la atribución del hecho a las imputadas, sin embargo, sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterio alguno que relacione a sus defendidas con la investigación, aduciendo situaciones de hecho presuntamente concomitantes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, en el sentido que, constituyen los medios de defensa que el imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.

El criterio explanado por el recurrente acerca de la participación de sus defendidas constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

La defensa expone que sus defendidas "...se hallaban en la ciudad a causa de un asunto familiar (muerte de un familiar...) y simplemente pernoctaron en el lugar donde se encontraron las presuntas cosas robadas a causa de que era el lugar de habitación de una comadre de una de mis defendidas...", y que eso era suficiente para desvirtuar y además objetar los tipos penales que le fueron imputados a las indiciadas por el Representante de la Vindicta Pública, refiriendo la existencia de error en la precalificáción jurídica, intentando desvirtuar la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIVA DE LIBERTAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con circunstancias fácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que no está demostrado alguno de los delitos imputados, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación que las indiciadas tuvieron relación con éste. En relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(...Omissis…)

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(...Omissis…)

Puntualmente, aunque ya el Ministerio Público le imputó a los encausados, la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizado que demuestren que realmente las co-imputadas no pertenecen a organización criminal alguna, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que el imputado y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el juicio oral y público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, que realmente no son parte de grupo de delincuencia organizada, por lo que el gravamen irreparable alegado no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito que se atribuye en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, donde aun no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público.

Con relación a la TERCERA DENUNCIA, en la cual el recurrente objeta la medida impuesta:

La defensa técnica de las co-imputadas hace alusión a cuestiones relacionas con el hecho que se debe investigar para sustentar su recurso, no siendo éstas condiciones las que el juez (sic) de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 numeral 1 Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en los delitos que le fueran atribuidos a las co-imputadas de autos por el Ministerio Público, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para los delitos imputados en esa oportunidad a los (sic) co-imputados (sic) de autos, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en los dispositivos legales señalados, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen presuntamente la culpabilidad de las co-imputadas de autos, y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, dado que, aunque la defensa alegó que no existían los elementos de convicción, éstos se encuentran plenamente acreditado en actas, por lo cual es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidas, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los investigados, o que existen otras condiciones concomitantes para cambiar la calificación jurídica de los delitos imputados, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase (sic) Preparatoria (sic) como parte del p.p. venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en el juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido.

No es la audiencia de presentación el acto procesal para debatir la culpabilidad o no del imputado, dado que ni el juez (sic) ni el Ministerio Público tienen en ese momento plena certeza del reproche contra éste, lo que existen son indicios que lo relacionan al hecho objeto del proceso, de los cuales se desprende su participación, sin embargo, es la Fase (sic)Preparatoria (sic), la etapa que tiene el Ministerio Público para comprobar la participación del imputado en el hecho punible o para inculparlo, si fuera el caso.

DEL PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOGADA F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena, Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanas co-imputadas NIRVANIA REVECA (sic) BOSCAN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B. (sic) BRICEÑO y AYARITH DEL C.B.C., en contra de la Decisión (sic) de fecha 17 de noviembre (sic) de 2013…

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VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 17.11.2013, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas A.S.C., L.M.N., I.N.B.B., NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D. e ILBA BELEÑOS y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el abogado en ejercicio NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, en su condición de defensor privado de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., alegó como primera denuncia que la decisión recurrida debe ser declarada nula, en virtud de la ausencia de los requisitos formales en el acto de imputación, como segunda denuncia refiere la falta de motivación de la decisión recurrida, así como la ausencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como tercera denuncia alega la falta de tipicidad de la acción desplegada por sus representadas.

Por su parte, la abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C., refiere que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, aunado a que la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público no es adecuada al caso de marras, asimismo aduce, que en el presente caso no se configuran los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta sala para resolver hace los siguientes pronunciamientos:

El Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida alegó lo siguiente:

…Escuchada como ha sido la exposición del Ministerio Público, el ciudadano Juez de este Tribunal procede a explicar el motivo de su detención a los imputados A.S., L.N., L.G., J.R., ISMARI BURGOS, HIBELYTZE HERNÁNDEZ, NIRVANIA BOSCAN, NAHAIDAY SÁNCHEZ, NAYCIBETH BRACHO, NIRDALIA BOSCAN, J.L.G. Y NAYARI BRICEÑO, previo traslado desde el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, a fin de explicarle en palabras sencillas el motivo de sus detención, así como de imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente de la FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, de conformidad a lo establecido en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se les pregunta si desean declarar, pero que antes debe identificarse plenamente, dejando constancia este Tribunal de sus datos personales, por lo que quedan identificados (sic) de la manera siguiente:

(…Omissis…)

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como son los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 458 y 174 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTICULO (sic) 216 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NINAS (sic) Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAA/IIENTO AL TERRORISMO, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D., ILBA BELEÑOS, y EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo (sic), se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de el (sic) citado delito, como la presunta participación de las hoy imputadas en la comisión del (sic) mismo (sic), tales como lo son: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15.11.2013, en la cual se evidencia la manera como se practico (sic) la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic), insertas desde los folios (03 y su vuelto, y 04 de la causa); ACTA DE DENUCNIA VERBAL, realizada por la ciudadana C.M., de fecha 15-11-2013, suscrita por los funcionarios actuantes a la aprehensión, aunada la Constancia (sic) de Denuncia (sic). DECLARACIÓN VERBAL de fecha 15-11-2013, realizada por el ciudadano MONTILLA ZULEIDA, donde dejan clara las circunstancia del modo tiempo y lugar. ACTAS DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, de fecha 15.11.2013, firmada y con las huellas dactilares, de cada uno de los ciudadano-antes mencionados, insertas desde los folios (08 al 19 de-las actuaciones).ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 15 de Noviembre 2013, inserta al folio (20 de las actuaciones) 4.-) RESENAS (sic) FOTOGRÁFICAS, de fecha 15.11.2013, insertas desde los folios (21 de la causa); ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 15-11-2013 inserta al folio 22 de la presente causa suscrita por los funcionarios actuantes al presente procedimiento. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15-11-2013 inserta al folio 24 hasta el 27 de la presente causa, los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los (sic) imputados (sic) de actas se encuentran como se ha manifestado incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del (sic) hoy (sic) imputado (sic) en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para los hoy imputados de actas, para lo cual se opone (sic) las Defensa (sic) toda vez que ha solicitado se les otorgue una medida menos gravosa a sus defendidos, y los delitos tipificado por el Ministerio Publico (sic) no se configuran, considera este Tribunal que de actas se evidencia, que los (sic) imputados (sic) de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia toda vez que del acta policial se evidencia que los funcionarios al .tener conocimiento de la actitud sospechosa que presentaron los ciudadanos al percibir su presencia y que los mismos tenían una actitud sospechosa, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como io establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y e! Código Orgánico Procesal Penal, así mismo (sic) se observa que el Ministerio Publico (sic) esta imputando la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD. PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 458 y 174 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTICULO (sic) 216 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D., ILBA BELEÑOS, y EL ESTADO VENEZOLANO, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado y que los (sic) mismos (sic) atenían contra las personas; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los (sic) mismos (sic) intenten evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos y victima (sic), o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los (sic) ciudadanos (sic) A.S., L.N.L.G., J.R., ISMARI BURGOS, HIBELYTZE HERNÁNDEZ, NIRVANIA BOSCAN (sic), NAHAIDAY SÁNCHEZ, NAYCIBETH BRACHO, NIRDALIA BOSCAN (sic), J.L.G. Y NAYARI BRICEÑO…

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En cuanto al primer motivo de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, referido a la ausencia de los requisitos formales en el acto de imputación, esta Sala de Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Contrario a lo expuesto por la defensa técnica en su escrito recursivo, el Juez de instancia efectivamente impuso a las imputadas de autos de sus derechos y garantías constitucionales, explicándole en palabras sencillas el motivo de su detención, igualmente les informó sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, por lo que mal puede el abogado en ejercicio solicitar la nulidad de la decisión recurrida por falta de dicha formalidad.

En tal sentido, esta Alzada verifica, que inserto al folio 136 de la recurrida riela exposición fiscal informando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, y los motivos por los cuales consideraba que existían suficientes elementos para decretar la medida privativa de libertad, luego se observa como el Juez a quo realiza el análisis tanto de lo expuesto por la Representación Fiscal como por la defensa para concluir que existen elementos suficientes para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las imputadas de autos, no sin antes advertirle e informarle de sus derechos constitucionales, tal como se evidencia al folio 138 de la causa.

Aunado a ello, estas jurisdicentes constatan, que el Juez de Control le informó a las imputadas el contenido de los artículos 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que dicha formalidad ha sido cumplida por el Juez a quo.

Ahora bien, en relación al segundo y tercer motivo de impugnación realizado por el abogado en ejercicio NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ y la abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en sus escritos recursivos, esta Sala de Alzada verifica que los mismos son similares, por lo que se resuelven conjuntamente.

En cuanto a la falta de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de las ciudadanas A.S.C., L.M.N., I.N.B.B., NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C. en los hechos que se les atribuyen, es preciso indicar, que en el caso de marras el Juez el a quo consideró la existencia de suficientes elementos, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de las imputadas de marras y una presunción razonable acerca del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en efecto, el Juez de instancia plasmó todos y cada uno de los elementos que consideró para el decreto de la privación judicial de libertad, en virtud que los mismos fueron verificados por el Juez de instancia, más aún cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a las defensas, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, y cualquier diligencia de investigación propuesta ante la Vindicta Pública que considere pertinente por parte del defensor .

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos en razón de los suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de las ciudadanas A.S.C., L.M.N., I.N.B.B., NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C., en los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de las mismas.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Así las cosas, resulta importante destacar, que en el caso de marras, el Juez de instancia, al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de autos, estimó la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, los cuales sobrepasan en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o para el esclarecimiento de los hechos. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que, debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo ello en relación al interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza de los delitos que se investigan y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó el Juez de instancia.

De otro lado, estas jurisdicentes verifican de la decisión recurrida, que el Juez de instancia al momento de decidir los fundamentos de hecho y de derecho, narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de las imputadas en el hecho que se les atribuye, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En efecto, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, se constata que tal deber se encuentra cumplido por el Juez de instancia, por lo que se constata que la decisión recurrida se encuentra motivada según la fase en la cual se encuentra el proceso.

Ahora bien, de la decisión recurrida se observa que el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las imputadas de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, no obstante, estas Juzgadoras convienen en referir, que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por las imputadas, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidas.

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos interpuestos por la defensa técnica y la defensa pública, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero de ellos por el abogado NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, en su condición de defensor privado de las ciudadanas A.S.C., L.M.N. e I.N.B.B., y el segundo por la abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de las ciudadanas NIRVANIA REBECA BOSCÁN, NARCIBETH BRACHO, NILDELIA DEL C.B.B. y AYARITH DEL C.B.C.; en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión N° 2099-13, de fecha 17.11.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las mencionadas ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 ejusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos C.M., E.D. e ILBA BELEÑOS y del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Enero del año 2014. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 009-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-001249