Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de junio de 2009.

199º y 150º

PARTE ACTORA: C.J.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.414.752.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.Y., abogado en ejercicio, Inpreabogado No. 83.471.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 30 de octubre de 1986, bajo el No. 57, Tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.E.I., L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., M.B.A. y R.D.Q.F., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035 y 90.711, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelación interpuesta el 4 de mayo de 2009, por la abogado YUSULIMAN VINDIGNI H., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 11 de mayo de 2009.

El expediente fue distribuido el 15 de mayo de 2009; dentro de los tres (3) días hábiles siguientes en fecha 20 de mayo de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 28 de mayo de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 17 de junio de 2009 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 26 de junio de 2009 a las 9:15 a.m.

Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó en su escrito libelar que en fecha 15 de abril de 2005 fue contratado por la sociedad mercantil Serenos Responsables SERECA, C. A. para desempeñar el cargo de oficial de seguridad (vigilante) devengando como último salario base Bs. F. 512,32 equivalente a Bs. 512.325,00 cumpliendo una jornada de trabajo 24 x 24, para la fecha en la cual voluntariamente renunció, es decir, el 06 de marzo de 2007; que agotó las diligencias pertinentes para el cobro de sus prestaciones sociales y demás beneficios por ante el servicio de reclamos de la inspectoría; que la presente acción tiene por objeto ejercer el cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales el cual equivale a Bs. F. 8.070,60 equivalente a Bs. 8.070.600,36, por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 2.444.840,28; vacaciones vencidas 05-06 Bs.1.040.084,40; vacaciones fraccionadas 06-07 Bs. 545.050,20; utilidades 2005 Bs. 642.469,50; utilidades 2006 Bs. 1.300.105,50; utilidades fracciones 2007 Bs. 227.013, 41; días feriados 2005 Bs. 25.698,78; días feriados Bs. 104.008,44; salarios retenidos Bs. 163.515,06; guardias pendientes 2005 Bs. 192.740,85; guardias pendientes 2006 Bs. 858.069,63; guardias pendientes 2007 Bs. 218.020,08; bono nocturno 2006 Bs. 54.505,02 e intereses sobre prestaciones Bs. 254.479,21. En la subsanación alegó que por cuanto no se incorporaron conceptos dejados de percibir tales como diferencia de salario, reintegro del fondo de ahorro, reintegro de los servicios funerarios y los cesta tickets; alegó que el último salario era de Bs. 19.639,08, por lo que demanda: antigüedad Bs. 2.710.413,79, intereses Bs. 282.464,91; vacaciones vencidas Bs. 545.050,20; utilidades periodo 2005 Bs. 427.884,69; utilidades periodo 2006 Bs. 1.300.105,50, utilidades fraccionadas 2007 Bs. 220.111,42; cesta tickets Bs. 352.800,00, guardias efectivas pendiente de pagos año 2005, 2006 y 2007, total Bs. 12.176.432,19, menos la deducción de preaviso Bs. 589.172,60, reintegro del pago del fondo de ahorro Bs. 1.309.936,06, diferencia del salario mínimo Bs. 2.387.535,60, reintegro por pago por conceptos funerarios Bs. 165.300,00, total demandado Bs. 11.587.259,59.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda aceptó que la fecha de ingreso fue el 15 de abril de 2005 y la fecha de egreso fue el 6 de marzo de 2007, siendo el tiempo efectivo de 1 año, 10 meses y 19 meses, que la causa o motivo de la terminación de la relación laboral fue la renuncia presentada por el actor y que debe deducírsele el preaviso no laborado; que devengó como último salario la cantidad de Bs. 512.325,00 mensual o Bs. 17.077,50 diarios; negó que tuviese una jornada de 24 x 24 ya que la jornada de trabajo para los vigilantes que laboran en la empresa es de 11 horas de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el último salario diario era de Bs. 19.639,08, que el salario integral era de Bs. 29.151,59; aceptó que se le adeuda la prestación de antigüedad pero negó que se le adeude la cantidad de Bs. 2.710,41 por cuanto los salarios con los que la parte actora realizó dicho cálculo no se corresponden con los salarios que efectivamente devengó el trabajador durante el transcurso de la relación laboral; aceptó que los intereses sobre prestaciones deben ser calculados conforme a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela, pero no reconoce el monto; aceptó que se le adeudan 40 días por vacaciones vencidas para el periodo 2005-2006 pero negó la cantidad que demanda; aceptó que se le adeude las vacaciones fraccionadas 2006-2007, sin embargo negó que se le adeude dicha cantidad; aceptó que se le adeude las utilidades para el periodo 2005 por la cantidad de Bs. 427.884,69; aceptó que se le adeude las utilidades del periodo 2006 pero negó la cantidad demandada; aceptó que se le adeuda 8,33 días de utilidades fraccionadas 2007, pero negó la cantidad; negó que se le adeude Bs. 352.8000,00 por concepto de bono alimentación correspondiente al mes de febrero de 2007; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 192.740,85 por concepto de guardias pendientes de pago para el año 2005, por cuanto las mismas fueron canceladas; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 858.069,63 por concepto de guardias pendiente de pago para el año 2006 por cuanto las mismas fueron canceladas; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 220.420,08 por concepto de guardias pendientes de pago para el año 2007 por cuanto las mismas fueron canceladas; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 1.309.936,06 por concepto de fondo de ahorro desde el 15-04-05 hasta el 06-03-07; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 2.387.535,60 por concepto de diferencia de salario mínimo durante el transcurso de la relación laboral; negó que la empresa deba reintegrarle al actor la cantidad de Bs. 165.300,00 por concepto funerario pues la labor que desempeñan los trabajadores en la empresa implica un alto riesgo por lo cual la empresa contrata una póliza en caso de que el trabajador falleciere y no existió manifestación alguna por parte del trabajador de no acogerse al referido beneficio y finalmente aceptó que se le adeude el pago de prestaciones y otros beneficios laborales pero negó que se le adeude la cantidad de Bs. 11.587.259,59.

En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte demandada apelante expuso que la apelación se circunscribe a que existe contradicción en los folios 262 y 263 al señalar la forma de calcular el salario integral y el salario normal, evidenciados de los recibos de pago consignados, al agregar las mismas incidencias para el cálculo de ambos salarios; en relación a las utilidades, bono vacacional y vacaciones también existe contradicción en los folios 262 y 263 al indicar el salario base de cálculo, si es el normal o el salario promedio devengado en el ejercicio fiscal; por último en relación al fondo de ahorro, al folio 264 la recurrida señala que fueron pagados en su totalidad, se encuentra establecida en la cláusula 48 del convenio colectivo y posteriormente ordena que sean reintegrados; el fondo de ahorros es un aporte anual, una especie de bonificación que se pagaba durante los 3 años de vigencia del contrato colectivo.

La parte actora expuso que: Con relación al salario integral la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho; el fondo de ahorros sólo fue recibido en los dos primeros meses el aporte de caja de ahorro, existe jurisprudencia en relación al concepto de caja de ahorro como parte del salario.

El Juez procedió a interrogar a la parte demandada: ¿No está objetado el carácter salarial de la caja de ahorro? Respondió: Si se verifica que fue abonado no debe ser reintegrado, no forma parte del salario, era pagado de manera anual, no era consecutivo, es un aporte patronal, no se sacaba del patrimonio del trabajador. ¿Cuándo señala los componentes del salario normal y el integral a qué se refiere? Respondió: a que pareciera que hay una doble inclusión de los conceptos a la hora del cálculo.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que la jornada del actor era de 11 horas, que es improcedente la reclamación del cesta ticket; las guardias reclamadas y el reintegro por servicio funerario; que en cuanto a los conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones vencidas 2005-2006, vacaciones fraccionadas 2006-2007; de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva y utilidades de los años 2005-2006, utilidades fraccionadas 2007 de conformidad con la cláusula 44 de la convención conceptos son procedentes, por lo cual ordenó una experticia para determinar las cantidades a pagar tomando en cuenta que para la antigüedad debía pagarse por salario integral, el cual debía componerse por el salario normal, la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades así como los días feriados efectivamente laborados, días de descanso, bono nocturno, horas extras y fondo de ahorro tal como se desprendía de los recibos que cursan a los folios 140 al 152; en cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional serían cuantificados por el último salario normal; igualmente estableció que procedía el pago de 6 días de salario; que la empresa debía reintegrar el fondo de ahorros de conformidad con lo establecido en la cláusula 48 de la convención, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

La parte demandada circunscribe su apelación en que existe contradicción en los folios 262 y 263 al señalar la forma de calcular el salario integral y el salario normal, evidenciados de los recibos de pago consignados, al agregar las mismas incidencias para el cálculo de ambos salarios; en relación a las utilidades, bono vacacional y vacaciones también existe contradicción en los folios 262 y 263 al indicar el salario base de cálculo, si es el normal o el salario promedio devengado en el ejercicio fiscal; por último en relación al fondo de ahorro, al folio 264 la recurrida señala que fueron pagados en su totalidad, se encuentra establecida en la cláusula 48 del convenio colectivo y posteriormente ordena que sean reintegrados; el fondo de ahorros es un aporte anual, una especie de bonificación que se pagaba durante los 3 años de vigencia del contrato colectivo.

En consecuencia, la controversia se refiere a los puntos apelados por la parte demandada, esto es, a si existe contradicción en los folios 262 y 263 al señalar la forma de calcular el salario integral y el salario normal, a si existe contradicción en relación al salario para las utilidades, bono vacacional y vacaciones, si es el salario normal o el salario promedio devengado en el ejercicio fiscal y con respecto al reintegro del fondo de ahorro.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 9 al 60, copias certificadas del expediente No. 079-2007-03-00877, contentivo de la reclamación por ante la Inspectoría “Pedro Ortega Díaz”, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el actor intentó reclamación por ante dicho organismo administrativo y que no hubo conciliación.

Al folio 112, marcada A, carnet de identificación con el logotipo de la demandada SERECA, que se desecha por no aportar nada al objeto de la controversia.

Al folio 113, marcada C, copia de cheque No. 68006176, al cual se le otorga valor por haber sido reconocido como un pago realizado por la parte demandada.

Al folio 114, marcada D, documental denominada estructuras salariales a nivel nacional operadores, a la cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio.

A los folios 115 al 135, marcada B, convención colectiva de trabajo vigente para octubre de 1999 a octubre de 2002, en la audiencia de juicio la parte demandada expuso que con respecto a la convención colectiva no es la vigente para la fecha en que se prestó la relación laboral y en la audiencia de juicio se consignó la vigente para la fecha.

A los folios 177 al 198, marcadas 1 al 44, comprobantes de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio por haber sido reconocidos expresamente por la parte demandada en la audiencia de juicio, de los mismos se evidencia los componentes integrantes del salario del demandante.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes para que se oficiara al Ministerio del Trabajo para que informe si se encuentra registrado bajo el No. 082-2000-04-00001 la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones laborales entre la empresa de vigilancia privada Serenos Responsables Sereca, C. A. y el Sindicato de Trabajadores, que fue admitida por auto de fecha 21 de enero de 2009.

En la audiencia de juicio la parte actora desistió de dicha prueba por cuanto están en el expediente las 2 convenciones colectivas de la empresa.

La apoderada judicial de la parte actora consignó la convención vigente para el año 2003 la cual fue reconocida por la parte demandada. La juez señaló que el Ministerio del Trabajo remitió dicha información del expediente No. 082-2000-04-00001 la cual coincide con la convención que se consignó.

Al Capítulo IV, promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1) libro de novedades llevados en los puestos de servicio, 2) la nómina de los trabajadores específicamente desde su fecha de ingreso hasta el mes de marzo de 2007, 3) la póliza de accidente, 4) los originales de los recibos de pagos signados con las siglas Div. Acc. y Prev. Con., 5) la inscripción ante el S.S.O. y la comunicación referente a las estructuras salariales a nivel nacional de los operadores. La cual fue admitida por auto de fecha 21 de enero de 2009.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 17 de abril de 2009, la parte demandada expuso que el auto de admisión en el punto cuarto dice que en cuanto a la prueba promovida en el Capítulo I, punto segundo del escrito de pruebas. Entendimos que se admitió solo el punto 2 que es la nómina y cumplimos con el mismo pues consignamos el histórico original del trabajador. La juez pasó a aclarar que no se dijo que era el Capítulo 4 y no se hace referencia a los puntos 1, 3, 4, 5 y 6 y la parte actora no ejerció recursos, por lo que sólo se instaba a la parte demandada a exhibir la nómina. La parte demandada con respecto a las nóminas expuso que el histórico coincide con los recibos de pago consignados con el trabajador.

En cuanto a las documentales expuso lo siguiente: que en cuanto al carnet la relación laboral no está controvertida y no aporta nada; en cuanto a la copia del cheque No. 68006176, la parte demandada en la audiencia de juicio expuso que en cuanto a la copia del cheque si se ve el recibo de pago marcado 7 referido a la segunda quincena de julio de 2005 el escribe hasta cuando?, quizás por molestia pero de allí se evidencia que se pagaron los 16 días y ese recibo de pago corresponde a ese cheque, el salario no se puede evidenciar de ese cheque, reconoció que es un cheque pagado y que coincide con el recibo No. 7; en cuanto a la documental denominada estructuras salariales a nivel nacional operadores, a la cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio; convención colectiva de trabajo vigente para octubre de 1999 a octubre de 2002, en la audiencia de juicio la parte demandada expuso que con respecto a la convención colectiva no es la vigente para la fecha en que se prestó la relación laboral y en la audiencia de juicio es que se consigna la vigente para la fecha la cual se reconoce; en cuanto a la solicitud de la inscripción del seguro social en el libelo no hay reclamación con respecto al seguro social por lo que no puede traer documento que no se ha solicitado en el libelo de demanda.

Luego en el momento de la evacuación de la parte demandada la juez expuso que si bien las mismas no se mencionan en el auto de admisión se tienen como admitidas, por lo que la demandada expuso lo siguiente: la parte demandada alegó que no se puede dar sobre entendido un punto y solo se entendió que era el punto segundo el admitido. Que la prueba de exhibición no cumple con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no se trajo copia de los documentos que se solicitan a exhibir y no son los que la ley establece que por ley el patrono debe tener. En cuanto al punto 3 se refiere a una póliza de accidente y en el libelo no se dice nada, la empresa debe tenerla pero no se reclama. En cuanto al punto 6 dicho documento fue desconocido como documental y además se solicitó fuera desechado.

Declaración de parte del ciudadano C.J.M.; que cuando dice que no se le cancelan las guardias es porque trabaja 24 X 24, en una quincena tiene 30 días se trabaja 7 guardias y 8 guardias, cuando el mes tiene 31 se trabaja 9 guardias; y ellos me cancelan sólo 8 guardias; que si trabajaba 8 guardias y se las pagaban; que no se acuerda cuanto fue su último salario, que cuando entró era de Bs. 500.000,00; que finalizó la relación en marzo de 2007; que los componentes del salario eran bono nocturno, guardias efectivas laboradas, horas extras que se pagaban y a veces faltaban unos; que en cuanto a los cesta tickets no le fueron cancelados pues le pagaron 28 días, un día son 2 tickets; que no recuerda si aportaba fondo de ahorro al igual con la póliza de vida y no se recuerda pues tiene 2 años fuera de la empresa.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 140 al 152, marcado 1, ficha histórica del Trabajador, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone, no obstante, el la audiencia de juicio se señaló que coincide con los recibos aportados por la parte actora que fueron reconocidos.

A los folios 153 al 172, marcada 2, relación de cesta tickets, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor recibió lo correspondiente al pago de cesta tickets en los años 2005, 2006 y 2007.

A los folios 173 al 176, marcadas 3, 4, 5 y 6, comprobantes de pago, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnados en la audiencia de juicio.

Al Capítulo III promovió la experticia en la contabilidad de la empresa para que proceda a dejar constancia de los abonos y conceptos pagados mes a mes al trabajador, por lo que solicitó el nombramiento de experto a los fines de que se trasladara a la empresa para que constatara lo siguiente: las cantidades y conceptos cancelados por el trabajador, cuya admisión fue negada por auto de fecha 21 de enero de 2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que la jornada del actor era de 11 horas, declaró improcedente la reclamación del cesta ticket; las guardias reclamadas y el reintegro por servicio funerario; que en cuanto a los conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones vencidas 2005-2006, vacaciones fraccionadas 2006-2007, de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva y utilidades de los años 2005-2006, utilidades fraccionadas 2007, de conformidad con la cláusula 44 de la convención lo declaró procedentes, por lo cual ordenó una experticia para determinar las cantidades a pagar tomando en cuenta que para la antigüedad debía pagarse por salario integral, el cual debía componerse por el salario normal, la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades así como los días feriados efectivamente laborados, días de descanso, bono nocturno, horas extras y fondo de ahorro tal como se desprende de los recibos que cursan a los folios 140 al 152; en cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional serían cuantificados por el último salario normal; igualmente estableció que procede el pago de 6 días de salario; que la empresa debía reintegrar el fondo de ahorros de conformidad con lo establecido en la cláusula 48 de la convención, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

La parte actora no apeló razón por la cual está firme que la jornada del actor era de 11 horas, que es improcedente la reclamación de cesta ticket, guardias reclamadas y el reintegro por servicio funerario.

La parte demandada circunscribió su apelación en que existe contradicción en los folios 262 y 263 al señalar la forma de calcular el salario integral y el salario normal, evidenciados de los recibos de pago consignados, al agregar las mismas incidencias para el cálculo de ambos salarios; en relación a las utilidades, bono vacacional y vacaciones también existe contradicción en los folios 262 y 263 al indicar el salario base de cálculo, si es el normal o el salario promedio devengado en el ejercicio fiscal; por último en relación al fondo de ahorro, al folio 264 la recurrida señala que fueron pagados en su totalidad, se encuentra establecida en la cláusula 48 del convenio colectivo y posteriormente ordena que sean reintegrados; el fondo de ahorros es un aporte anual, una especie de bonificación que se pagaba durante los 3 años de vigencia del contrato colectivo.

Con respecto al salario de cálculo para las vacaciones, bono vacacional y utilidades, la sentencia apelada estableció que en lo relativo a las utilidades 2005, 2006 y utilidades fraccionadas 2007, deberán ser calculadas en base al salario normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente y en cuanto a las vacaciones debían cancelarse en base al último salario normal devengado por el actor, de conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo.

La parte demandada apela en virtud de que existe contradicción en los folios 262 y 263 al indicar el salario base de cálculo, si es el normal o el salario promedio devengado en el ejercicio fiscal.

Observa este Tribunal que las utilidades deben ser calculadas en base al salario normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente y en cuanto a las vacaciones y bono vacacional deben cancelarse en base al último salario normal devengado por el actor, de conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo y conforme al los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al fondo de ahorros, la sentencia de Primera Instancia estableció que dicho concepto forma parte del salario normal del trabajador y en cuanto al reintegro de fondo de ahorro desde 2da quincena del mes de abril 2005 hasta el 06 de marzo de 2007, que de las pruebas cursante a los folios 177, 178, 179, se desprende la asignación por dicho concepto, correspondiente a la 2da quincena del mes de abril 2005, mayo 2005, junio 2005, ordenando a la empresa demandada reintegrar al trabajador dicho beneficio.

El artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, entre otros, los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, previstos en las convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 30 de Julio de 2003, (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), estableció que los aportes patronales al fondo de ahorros no son salario salvo pacto en contrario, pero aún habiendo acuerdo entres las partes en que no es salario, deben tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentes, a saber: 1) la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y 2) la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo, puesto que si es disponible inmediatamente, no es ahorro.

En el caso de autos se observa que la cláusula 48 de la convención establece que a los fines previstos en el fondo de ahorro estipulado de acuerdo a las disposiciones del artículo 33 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa conviene adicional al beneficio en otorgar un incremento de Bs. 15.000,00 distribuidos de la siguiente forma: el 30 de junio de 2004 Bs. 5.000,00; el 30 de junio de 2005 Bs. 5.000,00 y el 30 de junio de 2006 Bs. 5.000,00.

Es decir, no hay aporte por parte del trabajador, sino un pago por parte del patrono, como una bonificación adicional, razón por la cual el mismo es salario y no debe ser reintegrado al trabajador.

En virtud de lo anterior le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 15 de abril de 2005 hasta el 6 de marzo de 2007, es decir, el tiempo de servicio es de 1 año, 10 meses y 19 días.

Salario: El salario normal devengado por el trabajador a tomarse en cuenta es el establecido en los recibos de pago que rielan a los folios 140 al 152; de los que se evidencia que el actor recibió los siguientes salarios:

• 2da quincena de abril de 2005 Bs. 30.648,80. (Bs. 21.415,65 guardia efectiva; Bs. 2.190,25 hora extra; Bs. 1.460,15 hora de descanso; Bs. 2.409,25 bono nocturno; Bs. 5.673,50 bono puesto = Bs. 33.148,80).

• 1ra quincena de mayo de 2005 Bs. 141.392,80. (Bs. 128.493,95 guardia efectiva; Bs. 13.141,45 hora extra; Bs. 8.760,95 hora de descanso; Bs. 14.455,55 bono nocturno; Bs. 34.040,90 bono puesto = Bs. 198.892,80).

• 2da quincena de mayo de 2005, Bs. 174.033,85 (Bs. 107.078,40 guardia efectiva; Bs. 10.951,20 hora extra; Bs. 7.300,80 hora de descanso; Bs. 9.637,05 bono nocturno; Bs. 46.566,40 bono puesto = Bs. 181.533,85).

• 1ra quincena de junio de 2005 Bs. 324.814,30 (Bs. 71.168,00 reclamos; Bs. 139.201,90 guardia efectiva; Bs. 10.707,85 días de descanso; Bs. 14.236,55 hora extra; Bs. 9.491,05 hora de descanso; Bs. 10.707,85 reducción de jornada 2 guardia; Bs. 16.864,80 bono nocturno; Bs. 60.536,30 = Bs. 332.914,30).

• 2da quincena de junio de 2005 Bs. 193.646,30 (Bs. 139.000,00 guardia efectiva; Bs. 10.707,85 hora de descanso; Bs. 14.236,85 hora extra; Bs. 9.491,05 hora de descanso; Bs. 10.707,85 reducción 2 jornada; 16.864,80 bono nocturno, Bs. 60.536,30 bono puesto = Bs. 261.746,30).

• 1ra quincena de julio de 2005 Bs. 272.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva Bs. 27.000,00; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción 2 jornada; 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de julio de 2005 Bs. 285.673,05 (Bs. 13.500,00 reclamos; Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; 13.500,00 reducción de jornada 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 288.773,05).

• 1ra quincena de agosto de 2005 Bs. 230.601,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción de jornada 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75)

• 2da quincena de agosto de 2005 Bs. 272.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1ra quincena de septiembre de 2005 Bs. 272.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de septiembre de 2005 Bs. 240.601,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 1ra quincena de octubre de 2005 Bs. 272.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de octubre de 2005 Bs. 272.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1ra quincena de noviembre de 2005 Bs. 240.101,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 2da quincena de noviembre de 2005 Bs. 240.101,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 1ra quincena de diciembre de 2005 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de diciembre de 2005 Bs. 285.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 13.500,00 día feriado; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 288.773,05).

• 1ra quincena de enero de 2006 Bs. 285.173,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 13.500,00 día feriado; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 288.773,05).

• 2da quincena de enero de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1ra quincena de febrero de 2006 Bs. 260.101,75 (Bs. 20.000,00 bono especial; Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 263.701,75).

• 2da quincena de febrero de 2006 Bs. 240.101,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 1ra quincena de marzo de 2006 Bs. 240.101,75 (Bs. 175.500,00 guardia efectiva; Bs. 13.500,00 día de descanso; Bs. 11.961,95 hora extra; Bs. 7.977,30 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 2da quincena de marzo de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 guardia efectiva; Bs. 27.000,00 día de descanso; Bs. 12.882,10 hora extra; Bs. 8.590,95 hora de descanso; Bs. 13.500,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1ra quincena de abril de 2006 Bs. 292.186,50 (Bs. 201.825,00 guardia efectiva; Bs. 15.525,00 día de descanso; Bs. 15.525,00 día feriado; Bs. 13.760,75 hora extra; Bs. 9.173,85 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.451,00 bono nocturno = Bs. 295.786,50).

• 2da quincena de abril de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 1ra quincena de mayo de 2006 Bs. 328.493,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 15.525,00 día feriado; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 332.093,85).

• 2da quincena de mayo de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 1ra quincena de junio de 2006 Bs. 276.661,50 (Bs. 201.825,00 guardia efectiva; Bs. 15.525,00 día de descanso; Bs. 13.760,75 hora extra; Bs. 9.173,85 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.451,00 bono nocturno = Bs. 280.261,50).

• 2da quincena de junio de 2006 Bs. 328.493,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 15.525,00 día feriado; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 332.093,85).

• 1ra quincena de julio de 2006 Bs. 292.186,50 (Bs. 201.825,00 guardia efectiva; Bs. 15.525,00 día de descanso; Bs. 15.525,00 día feriado; Bs. 13.760,75 hora extra; Bs. 9.173,85 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 24.451,00 bono nocturno = Bs. 295.786,50).

• 2da quincena de julio de 2006 Bs. 328.493,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 15.525,00 día feriado; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 332.093,85).

• 1ra quincena de agosto de 2006 Bs. 321.368,85 (reclamos Bs. 8.400; Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 324.968,85).

• 2da quincena de agosto de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 guardia efectiva; Bs. 31.050,00 día de descanso; Bs. 14.819,30 hora extra; Bs. 9.879,50 hora de descanso; Bs. 15.525,00 reducción jornad 2 guardia; Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 1ra quincena de septiembre de 2006 Bs. 338.842,65 (Bs. 222.007,50 guardia efectiva; Bs. 17.077,50 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 15.136,80 hora extra; Bs. 10.091,25 hora de descanso; Bs. 25.616,25 reducción jornad 2 guardia; Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 342.442,65).

• 2da quincena de septiembre de 2006 Bs. 378.780,70 (Bs. 239.085 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 25.616,25 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 382.380,70).

• 1ra quincena de octubre de 2006 Bs. 364.458,90 (Bs. 222.007,50 guardia efectiva; Bs. 17.077,50 día de descanso; Bs.25.616,25 día feriado; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 15.136,80 hora extra; Bs. 10.091,25 hora de descanso; Bs. 25.616,25 reducción jornad 2 guardia; Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 368.058,90).

• 2da quincena de octubre de 2006 Bs. 377.880,70 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 25.616,25 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 382.380,70).

• 1ra quincena de noviembre de 2006 Bs. 367.341,95 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 25.616,25 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 367.341,95).

• 2da quincena de noviembre de 2006 Bs. 329.403,90 (Bs. 222.007,50 guardia efectiva; Bs. 17.077,50 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 15.136,80 hora extra; Bs. 10.091,25 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 1ra quincena de diciembre de 2006 Bs. 369.341,95 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 2da quincena de diciembre de 2006 Bs. 419.574,45 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 día feriado; Bs. 51.232,50 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 425.074,45).

• 1ra semana de enero de 2007 Bs. 50.000 operativo especial.

• 1ra quincena de enero de 2007 Bs. 346.403,90 (Bs. 20.000,00 reclamos; Bs. 222.007,50 guardia efectiva; Bs. 17.077,50 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 15.136,80 hora extra; Bs. 10.091,25 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 353.903,90).

• 2da quincena de enero de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 1ra quincena de febrero de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 guardia efectiva; Bs. 34.155,00 día de descanso; Bs. 25.616,25 domingo trabajado; Bs. 16.301,20 hora extra; Bs. 10.867,50 hora de descanso; Bs. 17.077,50 reducción jornad 2 guardia; Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 2da quincena de febrero de 2007 Bs. 203.893,40 (Bs. 170,775,00 guardia efectiva; Bs. 11.643,70 hora extra; Bs. 7.762,50 hora de descanso; Bs. Bs. 19.212,20 bono nocturno = Bs. 209.393,40).

• 1ra quincena de marzo de 2007 Bs. 35.378,70 (Bs. 34.155,00 guardia efectiva; Bs. 2.328,75 hora extra; Bs. 1.552,50 hora de descanso; Bs. 3.842,45 bono nocturno = Bs. 41.878,70).

Antigüedad: La sentencia de Primera Instancia estableció que le corresponde año 2005-2006: 45 días y año 2006-2007: 60 + 2 días, total 107 días de antigüedad multiplicados por el salario integral, ese punto no fue objetado, salvo por lo referente a la clarificación del salario.

Salario: El salario normal esta conformado por la guardia efectiva (básico), días feriados efectivamente laborados, días de descanso, bono nocturno, horas extras y fondo de ahorro (bono puesto según el histórico); el salario integral es el resultado de sumar al salario normal correspondiente a cada mes, según el año o período correspondiente, que obtenga el experto que resulte designado, la alícuota de las utilidades que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 50 días y dividirlo entre 360, para el primer año de servicio, esto es, del 15/04/2005 al 15/04/2006 y de multiplicar el salario normal diario correspondiente al segundo año de servicio por 55 días y dividirlo entre 360 para el segundo año de servicio, esto es, del 15/04/2006 al 6/03/2007, ello conforme a lo estipulado en la cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, más la alícuota del bono vacacional que se obtenga de multiplicar el salario normal diario correspondiente al primer año de servicio por 25 días y dividirlo entre 360, para el primer año de servicio, esto es, del 15/04/2005 al 15/04/2006 y de multiplicar el salario diario correspondiente al segundo año de servicio por 30 y dividirlo entre 360 para el segundo año de servicio, esto es, del 15/04/2006 al 06/03/2007, ello conforme a lo estipulado en la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, toda vez que debe entenderse que dentro de los salarios recibidos por concepto de vacaciones está incluido el bono vacacional. Así se establece.

Vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: periodo 2005-2006: 40 días y periodo 2006-2007: 33,33 días, total 73,33 días que deben cancelarse en base al último salario normal devengado por el actor, de conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Utilidades y utilidades fraccionadas: La sentencia de primera Instancia determinó que le corresponde así: periodo 2005-2006: 50 días y 2006-2007: 8,3, total 58,3 días, aspecto que esta firme porque la parte actora no apeló y la demandada no lo objetó, en consecuencia, le corresponde de la manera antes señalada con base en el salario normal devengado en cada ejercicio económico conforme al artículo146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reintegro de fondo de ahorro: Es improcedente por las razones expuestas en este fallo.

Diferencia del salario mínimo declarado por el ejecutivo: La sentencia de Primera Instancia estableció que los días de descanso, días feriados, aporte al fondo de ahorro, bono nocturno, son parte del salario normal y no condenó cantidad alguna por diferencia salario mínimo, conceptos demandado, en virtud de lo cual este Tribunal al no haber apelado la parte actora, considera que no puede modificar ese punto, resultando improcedente tal concepto.

6 días de salario: 6 días x el ultimo salario normal, que le corresponden por haber sido condenados y no objetados por la demandada.

Con respecto a los conceptos de cesta ticket, guardias reclamadas y el reintegro por servicio funerario, los mismos fueron declarados improcedentes y la parte actora no apeló.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario normal e integral en base a los recibos de pago discriminados en este gallo, así como lo que le corresponde al actor por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas y 6 días de salario, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

De tal manera SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., debe pagar al ciudadano C.J.M.G. la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas y 6 días de salario, en la forma establecida en este fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales a partir del 15 de abril de 2005 hasta el 06 de marzo de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 06 de marzo de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 06 de marzo de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 16 de mayo de 2008 (folios 87 y 88), fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 4 de mayo de 2009, por la abogado YUSULIMAN VINDIGNI H., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 11 de mayo de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el juicio que por prestaciones sociales interpuso el ciudadano C.J.M.G. contra SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A. a pagar al ciudadano C.J.M.G., la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas y 6 días de salario, en la forma establecida en este fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de 2009. AÑOS 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

DIRAIMA VIRGUEZ

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 30 de junio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

DIRAIMA VIRGUEZ

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2009-000570.

JCCA/DV/yro.