Decisión nº 172 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente: 14.397

En fecha 17 de noviembre del corriente año el Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.J.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.529.948, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, en contra de las Bases del Concurso para la realización del procedimiento especial de concurso público de ingreso como personal ordinario en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, convocado mediante cartel publicado en el Diario Panorama, de fecha 11 de noviembre de 2.011, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida de amparo cautelar.

Posteriormente, el día 12 de enero de 2.011, éste Juzgado Superior se pronunció en relación a la solicitud de amparo constitucional cautelar, oportunidad en la cual se declaró procedente la medida y se ordenó notificar al Director del instituto Tecnológico Universitario de Maracaibo y al Procurador General de la República de lo siguiente:

(…)atendiendo al criterio expuesto en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de marzo de 2.000, sentencia Nº 156 (expediente Nº 00-0436), se declara procedente la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional. Así se decide.

En ese tenor, SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE CONCURSO PÚBLICO PARA EL INGRESO DE LAS Y LOS DOCENTES DE INVESTIGACIÓN Y EXTENSIÓN Y DE LOS AUXILIARES DOCENTES DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, convocado mediante Aviso Público que aparece en la página 7 (sección Mundo) del Diario Panorama, edición de fecha viernes 11 de noviembre de 2.011, hasta tanto sea decidida la presente causa. Así se decide.

La señalada decisión se fundamentó en el análisis previo de la pretensión del recurrente y de los instrumentos probatorios consignados, con base en los cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones:

El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios arriba discriminados y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora se desprende de manera preliminar, la presunción grave del derecho invocado, esto es, que el querellante ostenta simultáneamente la condición de Docente Jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Educación desde el año 2.008 y de Docente (activo) del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, con categoría de ASISTENTE y dedicación a Tiempo Completo, con una antigüedad en éste último cargo de veintidós (22) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Constitución Nacional.

Se desprende de las actas igualmente una presunción grave de que se le ha impedido la inscripción en el concurso público convocado mediante Aviso Público que apareció divulgado en la página 7 (sección Mundo) del Diario Panorama, en fecha viernes 11 de noviembre de 2.011, con fundamento en el artículo 5, literal d de las Bases del Concurso emitidas por el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, por su condición de Docente Jubilado del Ministerio de educación, Cultura y Deportes, en concordancia con el Decreto Presidencial Nº 7.038, que contiene el Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para Docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, en cuyo artículo 5, numeral 5° se exige el mismo requisito para ingresar como personal docente ordinario.

Así las cosas, es criterio de la Juez que suscribe la presente decisión, que existe una presunción grave de que se vulneraron en forma directa y flagrante los derechos a ingresar en un cargo docente de la Administración Pública, mediante concurso, previstos en los artículos 146 y 148 de la Constitución Nacional; igualmente existe una amenaza inminente de violación de los derechos al trabajo y al salario de la quejosa, previstos en los artículos 87, 89 y 91 ejusdem por cuanto al culminar el concurso público sin que se le permita participar, es consecuencia lógica y necesaria que el otro o la otra docente declarado ganador del concurso, pasará a ocupar el cargo que ha venido ejerciendo el quejoso desde hace veintidós (22) años, lo que hace necesario que éste Juzgado tutele la situación jurídica infringida y en consecuencia, atendiendo al criterio expuesto en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de marzo de 2.000, sentencia Nº 156 (expediente Nº 00-0436), se declara procedente la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional. Así se decide.

En fecha 02 de abril de 2.012 el ciudadano G.A.P.U., antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del querellante y correo especial, según la designación que hiciera el Tribunal por auto de fecha 30 de enero de 2012 a tenor del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, consignó a las actas procesales el resultado de la comisión librada al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual consta la ejecución de la medida, por razón de la notificación que hiciera el Juzgado comisionado al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. En la misma fecha se agregó a las actas.

Los artículos 82 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen ciertas prerrogativas procesales en los términos siguientes:

Artículo 82: Consignado por el Alguacil el acuse de recibo de la citación en el expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles, a cuya terminación se considera consumada la citación del Procurador o Procuradora General de la República, iniciándose el lapso correspondiente para la contestación de la demanda.

El Procurador o Procuradora General de la República puede darse por citado, sin que sea necesario dejar transcurrir el lapso indicado en este artículo.

Artículo 86: “En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar (…)”

Así las cosas, se evidencia en las actas procesales que la citación de la parte querellada se verificó el día 02 de abril de 2.012 cuando se agregó a las actas la resulta de la comisión librada al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y vencido como se encuentra el lapso de oposición a la medida así como también la articulación probatoria sin que ninguna de las partes hayan hecho uso de las facultades que la ley les confiere, el Tribunal pasa a resolver lo conducente:

Ha sido reiteradamente aceptado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, que el amparo constitucional a que se refiere el artículo 5 de la Ley indicada puede ser ejercido conjuntamente con un recurso de nulidad, en cuyo caso tendrá carácter cautelar a los fines de restablecer la violación de derechos y garantías constitucionales y no debe exigirse el cumplimiento del periculum in mora, pues la sola verificación de la presunción grave de violación a derechos constitucionales sirve de fundamento para su decreto, tal como quedó establecido desde el año 2.000, mediante decisión de fecha 20 de enero de 2.000 (caso: E.M.M.), criterio que se ha mantenido hasta el presente.

En la oportunidad de acordar el amparo constitucional en la presente causa, ésta Juzgadora constató -prima facie- una presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados como vulnerados por el querellante, especialmente el referente al ingreso a la carrera mediante concurso consagrado en los artículos 146 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo que existía una amenaza de violación del derecho al trabajo y al salario establecidos en los artículos 87, 89 y 91 ejusdem, siendo el caso que la parte querellada no aportó a las actas ningún fundamento de hecho o de derecho, ni ningún instrumento probatorio mediante el cual se desvirtuara la presunción de buen derecho y peligro en la mora que ya han sido establecidos por ésta Juzgadora, previo análisis y consideración de los instrumentos probatorios consignados juntamente con el escrito recursivo.

Por otra parte, se han distinguido los presupuestos procesales necesarios para la procedencia de los amparos constitucionales acordados en forma cautelar, como en el caso de marras, donde la doctrina ha señalado como requisitos de procedencia de este medio de protección constitucional que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con relación a la procedencia del amparo constitucional cautelar, lo siguiente:

…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable con la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(Sic). (Sentencia de fecha: 20 de marzo de 2001, Caso: M.S.). (Subrayado del Tribunal).

En tal sentido, el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela expresa que las autoridades judiciales tienen la potestad de “restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella”, lo que permite concluir que de acuerdo a la máximamente vinculante Constitución, no solamente es factible sino obligatorio para cualquier autoridad judicial, tomar medidas que tiendan a la protección constitucional provisional de los justiciables, mientras se realiza la tramitación procesal del recurso, siempre y cuando medien circunstancias de urgencia que justifiquen la referida protección y que en el caso de marras aparecen debidamente comprobadas, por lo que ante la aparente violación de derechos y garantías constitucionales debe ampararse al recurrente en el ejercicio y goce de tales, a través del restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, restablecimiento que por tratarse de una protección constitucional preventiva y anticipativa, que no es más que una forma de cautela in limine litis al justiciable por la presunta violación de los derechos constitucionales enunciados, cuando el transcurso del tiempo que dure el proceso le puede ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, lo que persigue que el proceso obre a favor y no en contra de quien pueda en definitiva tener la razón.

A la luz de los criterios expuestos, considera ésta Juzgadora que la medida cautelar de amparo constitucional acordada cumple con la necesaria adecuación y pertinencia de la medida, entendiendo la primera como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia”; esto es, la cautela solicitada es suficientemente apta para prevenir el periculum in mora específico, y la segunda como “la aptitud de la medida para salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal”, es decir, que la cautela solicitada guarda la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris).

Por cuanto se encuentran suficientemente demostrados los presupuestos procesales para que se active la protección constitucional cautelar solicitada, tal y como quedó establecido en la sentencia interlocutoria dictada por éste Juzgado en fecha 12 de enero de 2.011, sin que la parte querellada hubiese aportado a las actas ningún elemento probatorio que desvirtuara la presunción grave del derecho que se reclama, ni ningún otro hecho que modifique la convicción de ésta Juzgadora sobre la necesidad de la medida de amparo cautelar acordada, se ratifica la misma en todos y cada uno de sus términos y se acuerda mantenerla hasta tanto se resuelva definitivamente el recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto y así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se ratifica y mantiene la medida de amparo constitucional cautelar decretada por el Tribunal el día 12 de enero de 2.011.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil doce (2.012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por el Tribunal con el Nº 172.

LA SECRETARIA,

GUM/DRPS.

Exp. 14.397

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