Decisión nº 7099-08 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 17 de Octubre de 2008

Los Teques, 17 de octubre de 2008.

198° y 149°

CAUSA N° 7099-08

IMPUTADO: MONTANA S.C.E.

VICTIMAS: FIGUERA ZAMBRANO J.R.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.D.C.V.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

JUEZ PONENTE: Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.D.C.V., Defensor Privado del ciudadano C.E.M.S., contra la decisión dictada en audiencia de Presentación de Imputado en fecha 07 de julio de 2008, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano C.E.M.S., por estar llenos los requisitos previstos en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 89 eiusdem.

En fecha 14 de agosto de 2008, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 7099-08, siendo designada como ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE:

Cursa en los folios 06 al vto. del folio 07, Acta Policial de fecha 05 de julio de 2008, mediante la cual funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, dejan constancia, entre otras cosas de lo siguiente:

… Siendo aproximadamente las 02:00 P.M., horas de la Tarde, encontrándome en el Servicio en el Comando de T. deC., me fue ordenado por el Jefe de los Servicios Cabo 1ero. (T. T.) 5266 J.S., para que me trasladara a la CARRETERA NACIONAL DE LA COSTA CAUCAGUA-EL GUAPO SECTOR TAPIPA, CAUCAGUA MCPIO. ACEVEDO ESTADO MIRANDA, a verificar la ocurrencia de un Accidente de tránsito, inmediatamente me trasladé en la Unidad de Remolque Placas: 02M-00W… presente en el lugar se encontraba Comisión de la Policía del Estado Miranda… quienes ya habían tomado las medidas de seguridad que ameritan estos casos… y a la vez me informaron que de este accidente había fallecido el conductor de uno de los vehículos involucrados y que habían resultado dos (02) personas lesionadas, el conductor de uno de los vehículos involucrados y su acompañante, siendo trasladado por el distinguido (B) Gustavo Lugo… al Centro Asistencial Hospital “DR. H. RIVERO SALDIVIA” de caucagua, y al otro lesionado lo habían trasladado los usuarios de la vía al Centro Asistencial antes mencionado, pudiendo constatar que se trataba de un ENCUNETAMIENTO, COLISION ENTRE VEHICULOS, VUELCO Y EMBARRACAMIENTO CON PERSONA FALLECIDA Y PERSONAS LESIONADAS, seguidamente grafiqué el área y posición final de los vehículos con todas sus medidas planimétricas respectivas, identificándolos de la siguiente manera…

Seguidamente se presentó Comisión C.I.C.P.C. al mando del Sub-Inspector Terry Bracho… quien procedió al levantamiento del cadáver por orden del Médico Forense Dr. R.C., M.S.D.S. N° 28.785, identificándolo de la siguiente manera CONDUCTOR N° 01: J.R.F.Z., C. I. N° V- 9.814.338, de 38 años de edad, de Nacionalidad: VENEZOLANO, Estado Civil: SOLTERO, de Profesión: CAPITAN DEL EJÉRCITO, Residenciado en el FUERTE TIUNA DETRÁS DE LA CORTE MARCIAL CARACAS, DTTO. CAPITAL, quien falleció a consecuencia de POLITRAUMATISMO, POLIFRACTURA Y TRAUMATISMO CRANEO-FACIAL, siendo trasladado a la medicatura Forense de Los Teques…

Se pudo observar en el área del accidente que el ciudadano Conductor del Vehículo N° 02, se encuneta, dejando marcado 40,74 Metros, en la zona verde de rastros de neumáticos del lado derecho, saliendo nuevamente a la vía, dejando marcado en el pavimento 09,50 metros de rastros de frenada del lado derecho y 05:00 (sic) metros del lado izquierdo, quitándole la derecha e impactando al Vehículo N° 01 que circulaba por su canal correspondiente, en su parte delantera lateral izquierdo para luego volcarse y embarrancarse ambos vehículos, cayendo hacia el otro lado de la vía, dejando el vehículo N° 01 una marca de arrastre en la zona verde de 17 metros del lado izquierdo y 15 metros del lado derecho, por el impacto y al volcarse lateralmente y el Vehículo N° 02 al volcarse lateralmente deja una marca de arrastre en zona verde de 04 Metros del lado izquierdo y 09 metros del lado derecho, pudiendo verificar por las marcas de neumáticos dejadas en la zona verde, en el pavimento y por la magnitud del impacto, se presume que el vehículo N° 02, circulaba a una velocidad no reglamentaria violando el artículo 110 N° 05 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre…

Cursa en el folio 08 y vto. informe de Accidente de Tránsito suscrito por el ciudadano F.A.G.S., funcionario adscrito al Cuerpo técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre.

Cursa en el folio 09, Levantamiento Planimétrico suscrito por el ciudadano F.A.G.S., funcionario adscrito al Cuerpo técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre.

Cursa en el folio 36, Acta de Entrevista realizada en fecha 05 de julio de 2008, al ciudadano D.G.T.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.109.257, ante el Cuerpo Técnico de Tránsito y Transporte Terrestre.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 07 de julio de 2008 (folios 62 al 66), consta Acta de Audiencia Oral de Presentación de los Imputados realizada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la causa seguida en contra del ciudadano: C.E.M.S., en la cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento:

… ESTE TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Decreta como FLAGRANTE la aprehensión del imputado MONTANA S.C.E. por considerar este Juzgador que se produjo en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela así como del artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la prosecución de la presente investigación por los trámites del Procedimiento ORDINARIO conforme a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ha sido suficientemente desarrollado por la Doctrina y la Jurisprudencia que en este caso ha desarrollado la diferencia entre la Culpa y el dolió (sic) que ha motivado esta calificante, es la aceptación por parte del sujeto activo de que el resultado que resulta (sic) como un desprecio a las normas establecidas, a las actas traídas ante este Tribunal, entre ellas el actas (sic) Policía que realizó Transito, se señala que el vehiculo señalado con el número 2 como N° 2 indica arrastre de freno, tomando en consideración que la vía va en dos sentido (sic), que no tiene hombrillo, se observa que hay una invasión total al vehículo N° (sic) impactado en el centro de su canal y a consecuencia de este impacto la cual hacia el área verde de frente lo cual no dio tiempo de frenar y evitar el resultado. El hoy imputado manifestó en esta audiencia que iba conduciendo su vehículo a velocidad aproximada de 80 kilómetros por hora, violando así las leyes de Tránsito y sus Reglamentos, lo cual constituye en infracciones, lo cual es en consideración por este Tribunal, la doctrina y el Tribunal Supremo de Justicia., Es por ello, que este Tribunal considera que dicha conducta se ajusta al tipo Penal como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 89 del Código Penal del Código Penal., (sic) es por ello que éste Tribunal acuerda la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad de conformidad con los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda que el mismo quedará detenido en la región Policial N° 06 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. CUARTO: En este acto quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

En fecha 07 de julio de 2008 (folios 67 al 79), el Tribunal A-quo dicta Auto fundado de la decisión proferida en Audiencia Oral de Presentación de Imputado.

DE LA ACCION RECURSIVA

En fecha 12 de julio de 2008 (folios 80 al 85), el Profesional del Derecho J.D.C.V., Defensor Privado del ciudadano: C.E.M.S., procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 07/07/2008, y lo hace en los siguientes términos:

… es indudable que el auto dictado por el Tribunal en los términos expuestos, tiene recurso de apelación. El artículo 8, numeral 2, literal ‘h’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.) expresa: ‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho a recurrir el fallo…’

La respetable Jueza, decretó la medida privativa de libertad contra mi defendido, arguyendo que su conducta se ajusta al tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL…

Lo que llevó a la convicción e la jueza a encuadrar o subsumir la conducta del imputado en dicho delito, en lugar de subsumirla dentro del delito de homicidio culposo fue que el acta policial que realizó tránsito señala que el vehículo señalado (sic) con el n° 2, de mi defendido, indicando arrastre de frenos…

Ciudadanos magistrados, de la anterior argumentación, considero, es imposible subsumir la conducta de mi defendido en el delito imputado de homicidio intencional a titulo de dolo eventual. La ciudadana jueza omite en su sentencia que mi defendido a pesar de venir a 80 kilómetros por hora, también manifestó, entre otras cosas, que venía había Caracas, cuando un camioncito le quita su derecha y cuando trata de esquivarlo se horilla (sic) tanto que alcanzó la calzada, es decir, la zona verde, que se encuentra reflejada en la fotografía n° 17 del montaje fotográfico tomada por el cuerpo de investigación, y que, cuando trató de sacar el autobús que el conducía perdió el control y cuando lo sacó se fue hacia allá, es decir, hacia el canal del vehículo por donde circulaba el conductor que falleció, pero además manifestó durante toda la audiencia que él no tuvo la intención de matar al señor que resultó muerto en ese accidente…

Es cierto ciudadanos magistrados como lo afirma el Dr. Angulo Fontiveros, en su reciente doctrina del dolo eventual que ‘… En nuestro país los accidentes de tránsito causan muchos heridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los conductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida de otras personas: tal es el caso del exceso de velocidad, de la embriaguez y de quien se da a la fuga para haber atropellado a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues alguien que maneje a gran velocidad representa la posibilidad de que se produzca un choque…

De la anterior sentencia se deduce, que para aplicar el dolo eventual en un caso determinado no vasta (sic) con conducir excediéndose de los límites de la velocidad permitida, que sería la culpa, en todo caso debe alguien manejar a gran velocidad, por cuanto esto representaría la posibilidad de que se produzca un choque y de que mate a otros, que no es el caso que nos ocupa, pues la referida privativa e imputación está basada en que mi defendido conducía a una velocidad de 80 kilómetros por hora cuando lo permitido en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y su Reglamento, en carreteras de día es de 70 kilómetros por hora…

Esto es lo que se conoce en la doctrina como la culpa inconsciente y que se da cuando el resultado no ha sido previsto, para el caso que nos ocupa mi patrocinado no puede prever (sic) que un vehículo le quitara su derecha y, como consecuencia de ello, al perder el control de su vehículo, le causaría la muerte a una persona, IMPREVISIBILIDAD DE LO IMPREVISIBLE…

La conducta realizada por el imputado, según las actas que cursan en el expediente, es una conducta atípica, la cual luego del análisis dogmático realizado, dicha conducta no puede encuadrarse en el delito de Homicidio Intencional a Título de DOLO EVENTUAL, imputado por la Representante del Ministerio Público y acogido por el tribunal a-quo, motivo por el cual solicito se revoque la medida de detención judicial privativa de libertad acordada al imputado…

Es experiencia en este circuito judicial penal que el juez de la recurrida dicte un auto razonado por separado para fundar la resolución adoptada. Ahora bien, ciudadanos magistrados, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece…

De la norma en comento se desprende que es necesario dictar la sentencia inmediatamente después de concluida la audiencia oral, la cual deberá ser motivada y fundamentada de acuerdo al artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se le permita al juez dictar posteriormente un auto por separado de esa decisión pues esto contraviene el derecho a la defensa y al debido proceso…

PEDIMENTO

En razón de los motivos expuestos, considero que lo más ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR, la medida detención (sic) judicial privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano C.E.M.S., suficientemente identificada en autos, dictada por la JUEZA SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES FRE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS, por la comisión del delito Homicidio Intencional a Título de DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal y otorgar L.P. o en su defecto, si cambiase la calificación jurídica por el de Homicidio Culposo, otorgarle una medida menos gravosa.

Finalmente, a todo evento y sin que con ello comporte reconocimiento alguno la responsabilidad de mi defendido, solicito de la Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso de apelación, sustanciarlo conforme a los artículos 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y, en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar, remitiéndole al fiscal del Ministerio Público las actuaciones para que investigue el hecho objeto del proceso y ordenando, a todo evento, insisto, la libertad plena del imputado o cuando menos una medida menos gravosa, por la entidad del delito; ya que los hechos imputados a mi defendido pudieran encuadrarse en lo establecido en el Artículo (sic) 409 del Código Penal ‘HOMICIDIO CULPOSO. NEGLIGENCIA O IMPRIDENCIA’, ya que este accidente se produce por un caso fortuito no atribuible a mi defendido, por cuanto, como he reiterado durante la redacción del presente escrito, éste trata de esquivar un vehículo que viola su canal de circulación, y es cuando cae al hombrillo, y tratando de sacar el vehículo pierde el control y se produce el accidente, por lo que se pudiera determinar, hasta la presente fase de investigación, es que el accidente se produce, por impericia o por inobservancia de los reglamentos de la Ley de Tránsito y su Reglamento. Así mismo en cuanto con lo establecido en los artículos, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que la ciudadana Juez dicta para dictar (sic) la medida privativa de libertad no se ajustan a derecho pues mi defendido es una persona fácilmente ubicable, con residencia fija y no hay peligro de que obstaculice el proceso.

CONSIDERACIONES DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR:

Observa este Tribunal Colegiado que el profesional del derecho J.D.C.V., en su condición de Defensor Privado del ciudadano C.E.M.S., expresa en su escrito de apelación que la conducta de su defendido no puede ser subsumida en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, pues a su criterio de las actuaciones cursantes al expediente no existen suficientes elementos de convicción en su contra para la adopción de tal calificación jurídica y en virtud de ello solicita que en su lugar se le siga el proceso por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tal como lo prevé el Código Penal en su artículo 409 del Código Penal.

De la revisión efectuada a la presente compulsa se constata que el Tribunal A quo al momento de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, C.E.M.S., expresó en el auto fundado de fecha 07/07/2008, lo que seguidamente se transcribe:

… De lo que se desprende que el imputado conducía el vehículo involucrado e identificado con el N° 02, por la carretera nacional de La Costa, sentido caucagua El Guapo, y a la altura del sector tapipa, invade el canal de circulación del vehículo identificado con el N° 01, lo impacta y a consecuencia de ello, el mismo sufrió daños en toda su estructura, al volcarse y embarrancarse, observándose que el punto de impacto, es en el canal de circulación del vehículo N° 01, en el centro del canal, dejando el vehículo N° 02, rastros de frenos en el pavimento, dejándose constancia en las actas emanadas de T.T., que el mismo cometió infracciones a las normativas de tránsito y considerando quien aquí decide, que igualmente su actuar se realizó en forma contraria a lo estipulado en las normativas que rigen el tránsito y transporte terrestre, como lo son artículos 254.1, literal a) del Reglamento de la Ley de T.T., 110 nro. 5, por encima del límite permitido, 111.6, violó el derecho a circular del vehículo Nro. 1, al invadir su canal de circulación, y como consecuencia de la conducta desplegada por el mismo, ocasiona el accidente donde pierde la vida el ciudadano; J.R.F.Z., existiendo en consecuencia por parte del mismo una violación a las normas de tránsito y transporte terrestre, el conductor del vehículo N° 02, plenamente identificado y causante del accidente, al invadir el canal de circulación del otro vehículo, al aceptar su conducta, pese a los peligros que implica también acepta y hasta quiere el resultado… cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a titulo de dolo eventual. Si bien es cierto, los hechos se producen como consecuencia de haber realizado el imputado una maniobra no permitida, no pudiendo esta decisora señalar que desplegó dolo homicida directo y perfecto, es decir, intención clara de matar; su conducta, por otro lado, fue mucha más grave que los supuestos configuradotes de la simple culpa…

Evidenciándose de lo anteriormente transcrito que la Juez de la recurrida fundamentó las razones que le llevaron a acoger la calificación jurídica dada por la vindicta pública como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, e igualmente consideró los elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del imputado en el delito investigado.

En este sentido la Sala de Casación Penal de nuestro máximoT., en fecha 21 de diciembre del año 2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, estableció el siguiente criterio:

… En nuestro país los accidentes de tránsito causan muchos heridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los conductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida de otras personas: tal es el caso del exceso de velocidad, de la embriaguez y de quien se da a la fuga pese a haber atropellado a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues alguien que maneje a gran velocidad se representa la posibilidad de que se produzca un choque y de que mate a otros, así como quien golpea a un transeúnte y se da a la fuga, se representa la posibilidad de que muera de mengua. La omisión del deber de prestar socorro está íntimamente ligada a los delitos dolosos en el tránsito. Por esto tal actuación es de las más graves que pueda cometer un conductor.

En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro…

(Subrayado de esta Corte)

De lo anterior se colige la alta probabilidad de que con frecuencia los delitos de tránsito reflejen la existencia del dolo eventual. En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, la víctima del hecho resultó fallecida, y con tal acontecimiento cobra gran importancia distinguir acerca del nivel intermedio entre "el animus occidendi" (intención de matar), por una parte, y la simple conducta imprevisiva, negligente o imprudente (sin intención de matar) pero que fue causa de muerte, por otra parte.

En este caso, existe la grave sospecha de culpabilidad del imputado (quien alteró las normas de seguridad en el tránsito al ir a mayor velocidad de la permitida) en la comisión de un delito a titulo de dolo eventual, por cuanto de las actuaciones cursantes en autos se derivan mas elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del ciudadano C.E.M.S., francamente superiores a los negativos, no obstante, la certeza positiva o negativa, es una cuestión de fondo que debe probarse en otras etapas del proceso distintas a la fase de investigación, sin embargo, en esta etapa procesal no es posible ver al imputado como agente de un simple homicidio culposo, esto es, de aquél cometido sin intención y sí por imprudencia, sino como presunto autor de un homicidio intencional, a título de dolo eventual, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió el hecho.

Cabe resaltar que el auto fundado es el medio procesal a través del cual un Juez puede establecer los motivos que le llevaron a imponer determinada medida de coerción personal en contra de un individuo así mismo, el procedimiento a seguir y la calificación jurídica adoptada, por lo cual esta Instancia Superior estima que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 2 de la Extensión Barlovento, al establecer en el auto fundado los motivos que le llevaron a acoger la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal para el ciudadano C.E.M.S., actuó apegada a derecho, de conformidad a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ningún caso se prohíbe al juez dictar un auto fundado posterior a la celebración de la Audiencia Oral, sino por el contrario la norma obliga a los jueces a fundamentar y motivar sus decisiones, constatándose en el caso que hoy nos ocupa que el auto fundado posee la misma fecha de la decisión proferida en la Audiencia de Presentación, con lo cual no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa.

Ha sido reiterado para esta Alzada señalar que calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter provisional que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación con el tema, nuestro M.T.S. deJ., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

Ello implica que durante el desarrollo del proceso, mas específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

En lo que respecta a la solicitud efectuada por el defensor privado del ciudadano C.E.M.S., referida al otorgamiento de la L.P. o en su defecto de una Medida Cautelar menos gravosa a la Privación de Libertad, en razón del cambio de calificación jurídica solicitado, esta Alzada pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, señala:

… Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado

El delito acogido provisionalmente como HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuyo límite superior rebasa los diez años, tal como lo dispone el artículo 405 del Código Penal, siendo el caso que en fecha 05 de julio del presente año se produjo la aprehensión flagrante del hoy imputado, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Los elementos de convicción tomados en consideración para estimar que el ciudadano MONTANA S.C.E., es el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible son los siguientes:

• Acta Policial, de fecha 05 de julio de 2008, mediante la cual funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión flagrante de los imputados.

• Informe de Accidente de Tránsito suscrito por el ciudadano F.A.G.S., funcionario adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre.

• Levantamiento Planimétrico suscrito por el ciudadano F.A.G.S., funcionario adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre.

• Acta de Entrevista realizada en fecha 05 de julio de 2008, al ciudadano D.G.T.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.109.257, ante el Cuerpo Técnico de Tránsito y Transporte Terrestre.

Aunado al hecho de que la aprehensión del imputado fue calificada como flagrante, también existe un razonable peligro de fuga de conformidad a lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, de acuerdo a la norma sustantiva penal.

La autora de la obra “Derecho Procesal Venezolano”, MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, establece en su texto lo que seguidamente se transcribe:

… Si bien la privación de libertad como medida cautelar debe estar sustentada en razones procesales, el legislador incorpora un criterio sustantivo para su decreto, como lo es la pena que podría llegar a imponerse. Por otra parte, se agregó en la reforma de 2001 la consideración de la ‘conducta predelictual’ del imputado como uno de los extremos para ponderar el peligro de fuga, lo que supone una valoración subjetiva por parte del juez que compromete seriamente el principio de igualdad ante la ley…

La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que debe contener (art. 254):

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables…

(Pág. 165 al 167).

Derivándose de lo anterior que el Juez de la recurrida cumplió con los requerimientos establecidos en el referido artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su auto fundado, señaló la identificación precisa del imputado, el hecho que se le atribuye dentro de la investigación, en la motivación para decidir, señala los fundamentos para declarar la aprehensión declarada como flagrante, el procedimiento, la calificación jurídica provisional adoptada y la medida de coerción personal impuesta de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal.

Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M. deL., estableció:

…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.

De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…

Ratifica una vez más, esta Instancia Superior, que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, en virtud que la detención se ordenó por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido en Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

Así las cosas, en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado MONTANA S.C.E. según lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 89 ambos del Código Penal Venezolano, así como la presunción de fuga, conforme a los incisos 2 y 3 del articulo 251 eiusdem, todo lo cual persigue el fin último del proceso y protege al titular del bien jurídico afectado, es decir, a las víctimas o todos aquellos parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del ciudadano FIGUERA ZAMBRANO J.R., quien resultó fallecido en el hecho.

En razón de todas las consideraciones precedentemente expuestas y por cuanto en la fase investigativa del proceso debe aplicarse las medidas de coerción personal que aseguren los fines del proceso, considerando los elementos de convicción existentes en el presente caso, así como la pena que podría llegar a imponerse lo procedente en este caso es CONFIRMAR la decisión recurrida, conforme a lo estipulado en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.D.C.V., Defensor Privado del ciudadano C.E.M.S., contra la decisión dictada en audiencia de Presentación de Imputado en fecha 07 de julio de 2008, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 07 de julio de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual: SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano C.E.M.S., por estar llenos los requisitos previstos en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación o autoría en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 89 eiusdem.

Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Defensor Privado.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa.

JUEZ PRESIDENTE

R.D. MORANTE HERNANDEZ

JUEZ INTEGRANTE

MARINA OJEDA BRICEÑO

JUEZ INTEGRANTE

L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

GHENNY HERNANDEZ APONTE

RDMH/MOB/LAGR/meja

Causa N° 7099-08.