Decisión nº DP11-R-2012-000199 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 26 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, que sigue el ciudadano M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.208.242, representada judicialmente por los abogados Yhoreli Ledezma y G.A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 107.916 y 116.713, respectivamente; contra la sociedad mercantil C.N.A SEGUROS LA PREVISORA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 15 de marzo de 1956, bajo el nro. 53, Tomo 3-A, representada judicialmente por el abogado G.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 128.340, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión en fecha 30 de mayo de 2012 (folios 14 al 44) mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA.

Contra la referida decisión, ejerció Recurso de Apelación la parte demandada.

Recibido el expediente, se fijó oportunidad con la finalidad que se llevase a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria, conforme lo preceptuado en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folios 53).

En la fecha y hora fijada, tuvo lugar la audiencia de apelación en el presente juicio, en donde se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes; así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia, dictándose el pronunciamiento oral del fallo, (folios 57 y 58), que se pasa a reproducir, estando dentro de la oportunidad legal respectiva, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Arguyó la parte demandada recurrente en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, que el Juez A-Quo, solo consideró las sentencias relativas a la realidad sobre las formas y apariencias y que de las pruebas promovidas por la partes, se demuestra que la relación que existió entre las partes es de naturaleza mercantil y no laboral, solicita sea declarada sin lugar la presente apelación. Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, previa las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

La parte actora señaló en el libelo de demanda (folios 01 al 10) y escrito de subsanación de la demanda (folio 23 al 33), lo siguiente:

Que, ingreso a laborar para la empresa demandada en fecha 01 de enero de 2003, trabajando para dicha compañía aseguradora hasta el día 15 de marzo de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que, desempeñaba el cargo de ajustador de perdida y/o perito ajustador.

Que, posee una empresa que se encarga del ajuste de daños en casos de siniestros de cualquier ramo excluyente el de vehículos e inspecciones para asegurar cualquier riesgo.

Que, la accionada contrato sus servicios a través de su empresa, cancelándole un salario mediante la figura de honorarios profesionales.

Que, desarrollaba a favor de la demandada determinadas actividades, que evidencia la prestación de un servicio, actividades que se concretan de inspecciones de riesgos (informes) de ramos patrimoniales, cuyo servicio constituía una pieza fundamental para que los jefes y analistas tanto de emisión de pólizas como del área de reclamo tomaran las decisiones según fuera el caso.

Que, desde febrero de 2003, comenzó a prestar servicios de manera exclusiva a la accionada, siéndole asignado un cubículo dentro de la sucursal en el área de peritos, siendo compartida con otros peritos que prestaban los mismos servicio, donde se le equipo la oficina con mobiliario y un computador exclusivo.

Que todo su desempeño estaba sujeto a las directrices de la empresa, debiendo acatar y cumplir las políticas que imponía la misma.

Que, aun cuando cobraba honorarios profesionales, los mismos fueron acordados entre las partes elaborando un BAREMO DE HONORARIOS, el cual era discutido cada cierto tiempo en función al indica inflacionario, ajustado previa autorización de la gerencia.

Que, continuamente era inspeccionado por el coordinador técnico que era su jefe inmediato y quien le giraba las instrucciones en todo momento y quien exigía la entrega oportuna al extremo de cumplir un horario de trabajo, es decir cumplía un horario de trabajo igual al de los demás empleados de la accionada.

Que, no tenia otro patrono, trabajaba por cuenta ajena para un patrono que con su trabajo recibía el beneficio principal, y el recibía como contraprestación lo que denominaban honorarios profesionales que no era otra cosa que un salario que percibía por jornada de trabajo cumplida.

Que, recibía junto con los demás peritos, comunicaciones e información verbal sobre las nuevas políticas de suscripción y reclamos para hacer las modificaciones en sus informes, en resumen, sus labores estaban supeditadas a las normas de la empresa, circunstancia que configura una subordinación como elemento identificatorio de la relación de trabajo.

Que, prestaba servicio a la accionada por cuanta de esta, es decir, bajo la figura de la amenidad, elemento que complemente la subordinación, formando parte del engranaje productivo de la empresa.

Que, al contratarlo la accionada lo obligo a que dicha contratación fuera a través de una sociedad mercantil denominada “AJUSTES TECSECA C.A.”, con el objeto de tratar de desvirtuar el carácter laboral de la relación o prestación de servicios que desarrollaba, lo que en la doctrina se ha llamado simulación o fraude a la ley laboral.

Que, la empresa obvio y omitió la cancelación de los montos que pudieran haberle correspondido por concepto de participación en los beneficios de la empresa o utilidades.

Que de igual modo no disfruto de sus vacaciones ni se le cancelaron los montos inherentes a las mismas, es decir que laboro de manera continua sin el descanso que por mandato constitucional y legal debía gozar como trabajador que era.

Que, la accionada esta regulada por una convención colectiva o normativa laboral de orden nacional que establece en materia de participación en los beneficios de la empresa y vacaciones, mayores cantidades que las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y demás textos legales laborales.

Que, en fecha 15 de marzo de 2008, cuando recibió el ultimo pago de sus supuestos honorarios profesionales, la accionada decidió dar por terminada la vinculación que les unía, acto este que no es otra cosa que un despido injustificado.

Que, en el último año efectivo de labores, tuvo un ingreso neto por honorarios profesionales de Bs. 61.122,50, lo que a su vez representa un salario mensual de Bs. 5.040,00 y en definitiva un salario diario de Bs. 168,00.

Que, ha dicho salario ha de imputársele las alícuotas correspondientes a la participación en los beneficios de la empresa o utilidades y el bono vacacional, monto que en el último año asciende a la cantidad de Bs. 81.833,00, obteniendo un definitivo y ultimo salario diario por un monto de Bs. 224,20, el cual será el parámetro para la estimación de algunos de los derechos demandados, como la indemnización por despido injustificado, pre-aviso, vacaciones y participación en los beneficios de la empresa.

Que, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda por concepto de antigüedad la cantidad e Bs. 45.776,60, generando intereses capitalizados por la cantidad de Bs. 11.773,15.

Que, le adeuda por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional la cantidad de Bs. 31.932,00.

Que, le adeuda por participación en los beneficios de la empresa la cantidad de Bs. 59.107,30.

Que, le adeuda por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 47.083,90.

Que, demanda un monto total general de Bs. 195.673,00, más los intereses de mora, la indexación salarial y las costas y costos del proceso.

La parte demandada en el escrito de contestación alegó lo siguiente (folios 139 al 162):

Opone la falta de cualidad del demandante, por no poseer el carácter de trabajador que se atribuye, ya que el peritaje no se encuentra establecido como régimen especial de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Que, le corresponde a la demandada la carga de prueba, por cuanto reconoce la prestación de un servicio pero de naturaleza mercantil con la sociedad mercantil TECSECA AJUSTADORES DE PERDIDAS C.A., de la cual el demandante es accionista y representante legal, además que el peritaje no se encuentra establecido como régimen especial en la Ley Orgánica del Trabajo, sino que existe una excepción en el articulo 177 de la Ley de Seguros y Reaseguros.

Hechos que niega, rechaza y contradice:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el libelo de demanda.

Que el demandante haya ingreso a laborar en la empresa demandada, por cuanto lo que existió fue una relación de carácter mercantil con la Sociedad Mercantil Tesceca Ajustadores De Perdidas,, C.A., y no una relación laboral con el demandante.

Que el demandante haya sido despedido injustificadamente, sin razón alguna y de manera intempestiva, por cuanto no existió relación laboral con el actor.

Que, la empresa haya contratado los servicios del accionante a través de su empresa así como que le cancelaba salario alguno mediante la figura de honorarios profesionales, en virtud de que se contrato fueron los servicios de la empresa Tesceca Ajustadores De Perdidas, C.A., estableciéndose una relación de carácter mercantil.

Que, el accionante desarrollara a beneficio de la empresa demandada actividades que evidencien la prestación de un servicio, que se concretan en inspecciones de riesgos (informes) de ramos patrimoniales, por cuanto lo que existió fue una relación mercantil con la empresa Tesceca Ajustadores De Perdidas, C.A., nunca ha existido una relación laboral con el demandante.

Que, los ajustes realizados por el accionante se determinaban como cobertura del siniestro como el monto a indemnizar por los daños sufridos, por cuanto lo que existió fue una relación mercantil con la empresa Tesceca Ajustadores De Perdidas, C.A., nunca ha existido una relación laboral con el demandante.

Que, el supuesto servicio prestado por el demandante constituyera pieza fundamental para que los jefes y analistas, tanto de emisión de póliza como del área de reclamo, tomaran decisiones según fuera el caso.

Que, la empresa le haya solicitado al demandante, servicio alguno de manera exclusiva, en virtud de que lo que existió fue una relación mercantil con la empresa Tesceca Ajustadores De Perdidas, C.A., nunca ha existido una relación laboral con el demandante.

Que, el demandante haya comenzado a prestar servicios para la empresa en febrero de 2003 como ajustador de perdida y/o perito ajustador de manera exclusiva con la empresa, por cuanto nunca existió relación laboral con el demandante.

Que, se le asignara algún cubículo dentro de la sucursal en el área de peritos, por cuanto no existe relación laboral entre el demandante y la empresa, además que el hecho de que se encuentren peritos dentro de la empresa no demuestra la existencia de relación laboral alguna.

Que, la empresa le equipara una oficina con computador exclusivo y a su disposición.

Que, el supuesto desempeño del demandante estaba sujeto a las directrices de la empresa, así como que debiera cumplir, respetar y acatar las políticas que se le impusieran, ya que en ningún momento existió relación laboral.

Que, el demandante cobrara honorarios profesionales y que estos fueren acordados entre las partes, a través de la elaboración de un baremo de honorarios.

Que, la empresa fuera patrono del demandante y que le estableciera aumento alguno en virtud de que los existió fue una relación mercantil con la compañía Tesceca Ajustadores De Perdidas, C.A.

Que, el demandante no tuviese otro patrono ni otros ingresos que no fuesen los que supuestamente percibía de la empresa, por cuanto no tenia carácter de exclusividad con la empresa hoy demandada, ya que no existía relación laboral.

Que, el accionante trabajara por cuanta ajena para la empresa, y que esta recibiera con su trabajo el beneficio principal como lo es las primas de cada póliza de seguros contratadas, así como resulta falso que el demandante recibiera como contraprestación lo que se denominaba honorarios profesionales que era el supuesto salario que percibiera por la supuesta jornada de trabajo cumplida, ya que no existió en ningún momento relación de carácter laboral.

Que, el demandante prestara servicios al empresa por cuenta de esta, bajo la figura de amenidad, que formara parte del engranaje productivo de la misma, que prestara servicio alguno insertado y articulado a la producción, que la ordenación de los factores las ejecutara algún ajeno, es decir la empresa, y que tuviese como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor de la supuesta prestación agregada al producto o servicio realizado, en virtud de que nunca existió relación laboral.

Que, la empresa recibiera originariamente provecho alguno de la supuesta labora desempeñada por el demandante, que la organizara y que asumiese los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente en la colocación del resultado de la falsa prestación.

Que, la empresa tuviera que retribuir la cesión misma de los frutos así como resulte ilógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y que sea ese estado cuando la dependencia o subordinación se integre al concepto de amenidad, como emanación de la misma, ya que nunca existió relación laboral entre el demandante y la empresa.

Que, la empresa haya contratado al demandante obligándolo a que dicha contratación fuese a través de la sociedad mercantil denominada Técnico en Seguros C.A. – Tesceca Ajustadores De Perdidas, (TECSECA), con el aparente objeto de tratar de desvirtuar el carácter laboral de la relación o prestación de servicios que supuestamente desarrollaba el demandante a favor de la empresa, que exista simulación o fraude a la ley laboral, y que mantuviese relación de trabajo.

Que, en violación a la normativa jurídica laboral, la empresa obviara y omitiera la cancelación de montos algunos que le pudiesen corresponder por concepto de participación en los beneficios de la empresa o utilidades, ya que nunca existió relación laboral.

Que, exista clara subordinación y amenidad presente en la relación o prestación de servicios que vinculara al demandante con la empresa y que esta se negara a cancelarle la participación en los beneficios o utilidades, por cuanto nunca existió relación de trabajo.

Que, existiese relación de trabajo y que durante esta el demandante no disfrutar vacaciones, así como que no se le cancelaran monto alguno inherente a la misma, ya que no existió relación laboral.

Que, laborara de manera continua y sin descanso y que debiera gozar como trabajador que era, ya que nunca existió relación laboral entre el actor y la empresa.

Que, la convención colectiva que regula la empresa, disponga derechos que deban corresponderle al demandante y por o tanto no fueron desconocidos, porque nuca existió relación o vinculo de carácter laboral.

Que, en fecha 15 de marzo la accionada haya dado término a la vinculación que lo uniera con el demandante, es decir que se haya despedido injustificadamente.

Que, el demandante haya prestado servicios de forma personal a la empresa y por ende no deba ser calificada de carácter laboral, en fundamento de que nunca existió, además de que el peritaje no se encuentra señalado como régimen especial establecido en la Ley Orgánica del trabajo, sino que existe una excepción establecida en el articulo 177 de la Ley de Seguros y Reaseguros.

Que, exista concurrencia de elementos que tipifiquen alguna situación que deba denominarse Fraude Laboral, ya que nunca existió relación de carácter laboral entre el actor y la empresa.

Que, la empresa instara al demandante a contratarlo bajo la figura de sociedad mercantil, que dicho contrato fue de forma verbal y que consistía en un contrato de Inspecciones de Riesgo y Ajusta de Perdidas que se haya tratado de darle apariencia de mercantil a una relación laboral.

Que, se establecieran normas en la elaboración de informes y una serie de condiciones limitativas a las facultades propias de un contrato mercantil.

Que, la empresa estableciera prestación de servicio alguno de manera exclusiva, de forma que el demandante no pudiera prestar servicio en ninguna otra empresa, que debiera seguir las pautas, reglas y políticas establecidas.

Que, es improcedente el criterio doctrinario del autor venezolano O.H.Á., citado por el demandante en el escrito libelar.

Que, en el presente caso exista la figura de fraude laboral, por lo tanto no es aplicable los mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude, establecido por el autor R.G.R. traído a colación por el demandante.

Se reconoce el principio del contrato realidad descrito en el libelo de la demanda pero se niega su aplicación en el presente caso, por ser improcedente.

Que, se haya celebrado con el demandante contratos de Inspección Mercantil y que durante la ejecución del mismo sea una relación laboral, es falso que el demandante deba cumplir el itinerario de vistas a posibles asegurados, rendir cuenta de su actividad a la empresa demandada, que se utilizara un personal Coordinador Técnico que fiscalizara la manera como el se desenvolvía en su trabajo diario, en virtud de que lo que existió fue una relación de carácter mercantil.

Que, el demandante se encontraba subordinado a las órdenes impartidas por el coordinador técnico y gerente de la empresa, que laborar en la misma oficina que sus compañeros de trabajo y que tuviera que cumplir una jornada de trabajo bajo la supervisión y mandato de la empresa.

Que, se le adeude derecho laboral alguno, en consecuencia es falso que devengara un salario promedio diario y por tanto no fue trabajador a comisión, nunca devengo salario por comisión, ya que nunca existió relación laboral.

Que, devengara un salario mensual de Bs. 5.024.00 y un último salario diario de Bs. 168,00 que se le deba imputar las alícuotas correspondientes a la participación de los beneficios de la empresa o utilidades y el bono vacacional ya que nunca existió relación laboral.

Que, haya devengado como salario en el último año la cantidad de Bs. 80.715,20 con las imputaciones de las utilidades y el bono vacacional le corresponda como salario diario de Bs. 224,20 y que sea el parámetro para la estimación de derecho alguno, ya que nunca existió relación laboral.

Que, se le adeude ninguno de los conceptos señalado en el libelo de la demanda como: Antigüedad por la cantidad de Bs. 45.776,60, Intereses Mensuales Capitalizados por la cantidad de Bs. 11.773,15, Vacaciones y Bono Vacacional por la cantidad de Bs. 31.931,97, Participación en los beneficios o utilidades por la cantidad de Bs. 59.107,30, Indemnización por despido injustificado por la cantidad de Bs. 47.083,90.

Que, adeude al accionante la cantidad de Bs. 195.673,00, como monto total de la demanda más los intereses de mora, ya que nuca existió la relación laboral.

Solicita sea declarada sin lugar la presente demanda, con todos los pronunciamientos de ley.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de ambas partes, se constata que el hecho controvertido en la causa versa sobre la existencia o no de una relación de trabajo de naturaleza laboral. Así se establece

Ahora bien, conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda; y en este sentido es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado J.R.P..

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), esta última estableció:

“(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…) (…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa…En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)(...)”

En atención a la doctrina reproducida, y tal como se verifica en el escrito de contestación a la demanda, en el presente caso fue admitida la prestación de un servicio por parte de la accionada, siendo negada la relación laboral indicada por la parte actora, aduciendo la demandada que la relación que vinculó a las partes fue de naturaleza mercantil; siendo carga de la demandada en consecuencia, demostrar las anteriores afirmaciones. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer si el hecho controvertido en el proceso ha sido demostrado.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA (folios 57 Y 58):

1. En cuanto al capitulo primero, invoca el principio de la comunidad de la prueba. Al respecto, es de observar que el Juez como Rector del proceso está en el deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, por lo tanto no se valora como prueba. Así se Decide.

   - Pruebas documentales:

1. - En cuanto a la marcada “A” y “B”, cursantes en el anexo “A”, “B” y “B1”, folios 02 hasta el folio 228, folios 02 hasta el folio 186, y desde el folio 02 hasta el folio 199, respectivamente. Se verifica que se refieren a facturas, órdenes de Pagos, reportes de inspección, resúmenes de gastos y relación de facturas pendientes, correspondientes al año 2001 y 2003, desprendiéndose de su contenido que el actor a través de la empresa que tenia constituida denominada “TECSECA” presentaba a la empresa hoy demandada facturaciones, de donde se detalla en su contenido las actividades desempeñadas por el accionante, conforme a los reportes de inspección y resumen de gastos que debía presentar a la demandada, y que en atención a tal situación, la empresa emitía ordenes de pago a favor del accionante por los conceptos descritos en las facturas, verificándose de esta manera el reembolso por los gastos de “traslados” e inspección, realizados por el actor así como otros pagos efectuados por la demandada producto de la prestación del servicio denominados honorarios profesionales, de forma mensual, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se establece.

2. - Con respecto a las marcadas C, D, D1, E, F, y H, cursantes en los anexos “C”, “D”, “D1”, “E”, “F, G y H”, desde el folio 02 hasta el 201, folio 02 hasta el folio 134, folio 02 hasta el folio 172, y desde el folio 02 hasta el folio 82, respectivamente. Se verifica que los mismos guardan relación con las documentales valoradas en el particular anterior, contentivas de órdenes de Pagos, reportes de inspección, resúmenes de gastos y relación de facturas pendientes, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, en tal sentido, se les confiere valor probatorio, por lo que se ratifica la anterior valoración, demostrándose que el actor presentaba reportes de las inspecciones que realizaba así como resumen de los gastos que efectuaba por la prestación del servicio a favor de la demandada, y que en atención a tal situación, la empresa emitida ordenes de pago a favor del accionante por los gastos de “traslados” e inspección, realizados por el actor así como los pagos efectuados por la demandada producto de la prestación del servicio de forma mensual, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se establece.

3. - En cuanto a las marcadas G y H, cursante en el anexo “F, G y H”, folios 79 al 82. Se observa que se refieren a una solicitud de tarifa de honorarios emanada de la demandada dirigida al hoy accionante, y comunicación emanada del accionante dirigida a la empresa hoy demandada contentiva de de tarifas de honorarios profesionales. Al respecto se verifica que la empresa solicitaba al actor a los fines de actualizar el baremo que llevaba, las tarifas por tipo de riesgo inspeccionado, sin embargo, se verifica que las tarifas por honorarios profesionales, dependían de las autorizaciones que realizaba la empresa por los gastos que se ocasionaban por la prestación del servicio, confiriéndole esta Alzada valor probatorio.

   - Pruebas testimoniales:

   Promovió a los fines de que comparecieran a rendir declaración a los ciudadanos: D.E.B., G.A.S., R.A.F. y C.J.D., identificados en autos, para la oportunidad en que tuviera logar la audiencia de juicio.

   Respecto a la declaración del ciudadano G.A.S., identificado en autos, se verifica que el mismo respondió a las preguntas formuladas por la parte accionante lo siguiente: que ejercía el cargo de Coordinador Técnico dentro de la empresa C.N.A. Seguros La Previsora, ingresando a prestar sus servicios en la referida empresa en el mes de marzo del año 2000, y cuyas funciones consistían en manejar la gerencia técnica, en todo lo referente a suscripción y reclamos. Que el ciudadano M.R. prestaba servicios para la empresa demandada en el área de riesgos y ajustes de perdidas, desde el mismo momento en que inicio en dicha empresa. Que el accionante fue contratado en virtud de que al empresa aseguradora venia de pasar un momento critico, la nueve gerencia fue contratada para elevar las ventas de la compañía, el volumen de clientes era muy alto y no se daban basto, por lo que contrataron al señor M.R. por ser experto en la materia. Se le pidió la exclusividad. El accionante tenía asignado un cubículo, tenía un área anexa donde se le asigno equipo y mobiliario (área de inspección). Señala que existía un Baremo para fijar los honorarios o gastos que se ocasionarían, tomando la decisión de lo que se iba a cancelar entre el Gerente General y su persona. Asimismo, en cuanto a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada respondió lo siguiente: que tenia de 20 a 22 años trabajado en la actividad aseguradora, y su relación con el hoy demandante era completamente laboral. Que no tiene interés alguno en las resultas del juicio. Respecto a la cantidad de peritajes diarios asignados al demandante, señalo que se le asignaban todos los peritajes que hubiese en el día, que podían oscilar entre los 20 o 30 vehículos a inspeccionar, todos se le asignaban a él, tenía la exclusividad. Por ultimo señala que las inspecciones eran canceladas quincenalmente por cada caso, así lo establecía el convenio.

   En este sentido, este Tribunal verifica que el testigo no se contradijo, demostrándose de su declaración que el hoy accioinate se desempeñaba dentro de la empresa bajo el cargo de Coordinador Técnico, asimismo que para la prestación del servicio contaba con un cubículo, con equipo y mobiliario asignado por la empresa y que las actividades diarias que realizaba eran asignadas por la demandada, confiriéndole este Tribunal valor probatorio. Así se establece.

   Respecto al resto de los testigos, se verifica que los mismos no comparecieron a rendir declaración, por lo que fueron declarados desiertos, en este sentido, nada se valora. Así se establece.

   - Prueba de exhibición de documentos:

   Solicito a la demandada la exhibición de los siguientes documentos:

   Facturas de Pago de los supuestos honorarios profesionales, órdenes de pago, convención colectiva y declaraciones de impuesto sobre la renta.

   En cuanto a la facturas de pago y ordenes de pago, se verifica que fueron promovidas a su vez como pruebas documentales, debiendo precisar este Tribunal que no se pueden utilizar dos o mas medio probatorios para demostrar un mismo hecho, por lo que visto que este Tribunal se pronunció al respecto, se ratifica su valoración. Así se decide.

   En cuanto a la declaración de impuesto sobre la renta. Se verifica que no debió haber sido admitida en virtud que el promovente no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Con relación a la Convención Colectiva promovida. Se verifica que el demandante pretende que con su no exhibición se demuestre el fraude o simulación que ejercía la demandada sobre el actor, debiendo puntualizar esta Alzada que las convenciones colectivas contienen normas de derecho no son susceptibles de valoración sino que son normas que el Juez debe aplicar. Así se establece.

   -Prueba de inspección:

   Solicitó la prueba de inspección en las instalaciones de la accionada. Al respecto se verifica que el presente medio probatorio no fue admitido por la recurrida, por lo que nada se valora. Así se establece.

   -Prueba de informes:

   Solicitó se oficiara al Banco de Venezuela. Al respecto se verifica que el presente medio probatorio no fue admitido por la recurrida, por lo que nada se valora. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Pruebas documentales:

   -En cuanto a la marcada A, cursante en el folio 62 al 65. Se verifica que se refiere a una copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil TECSECA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., verificándose que no es controvertido que el hoy accionante tenia constituida una compañía anónima en la cual, ocupa el carácter de director gerente cuyo objeto es ajustes de perdidas en el área de seguro, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.

   -Respecto a las cursantes en los folios 66 al 137. Se verifica que se refieren a órdenes de pago, ordenes de compra, facturas emanadas de la empresa Tecseca Técnicos en Seguros C.A y relación de inspecciones pendientes, verificando este Tribunal que las mismas se corresponden a los años 2005 y 2006, verificándose en cuanto a las órdenes de pago, facturas de la empresa “Tecseca” y relación de inspecciones pendientes que las mismas se corresponden y se relacionan a las promovidas por la parte actora, valoradas por este Tribunal ut supra, por lo que se ratifica la anterior valoración, en el sentido, que de las mismas se desprenden que el actor presentaba reportes de las inspecciones que realizaba y las que estaban pendientes por realizar así como los gastos que efectuaba el actor por la prestación del servicio a favor de la demandada, los cuales se reflejaba en las facturas que debía emitir el accionante, y que en atención a tal situación, la empresa emitida ordenes de pago a favor del accionante por los gastos de “traslados” de inspección, fotos, realizados por el actor así como los pagos efectuados por la demandada producto de la prestación del servicio denominados honorarios profesionales de forma mensual, los cuales eran cancelados mediante cheques girados a favor de la empresa constituida por el accionante Tecseca Ajustadores de Perdidas, C.A y mediante depósitos.

2. -Prueba de informes:

   Solicitó se oficiara a los siguientes entes:

   -BANCO DE VENEZUELA, AGENCIA MARACAY. Se verifica que consta respuesta de la referida entidad financiera cursante en el folio 181 del expediente, en la cual informa el cobro de unos cheques conforme a los movimientos correspondientes al periodo desde enero a septiembre de 2006 y diciembre 2007 perteneciente a la Cuenta Corriente Nº 0102-0117-90-00-07632853 de la empresa C.N.A. De Seguros La Previsora, sin embargo, este contenido nada aporta a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.

   -SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS. Se observa que consta respuesta al folio 194 expediente, comunicación de fecha 17 de febrero de 2010, emanada de la Superintendencia de Seguros, desprendiéndose de su contenido que la Sociedad Mercantil TECSECA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., cumplió con los requisitos administrativos para funcionar como constituirse y operar como Sociedad de Ajuste de Perdidas mediante Providencia Nº 05-0018 de fecha 04 de octubre de 1990, quedando inscrita bajo el Nº S-1.324 en el Libro de Registro de Ajustadores de Perdidas llevado por la Superintendencia de Seguros, s ele confiere valor probatorio. Así se establece.

   -DIRECCION SECTORIAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Se observa que consta respuesta cursante en el folio 184 del expediente, desprendiéndose de su contenido que el accionante no se encuentra registrado por la empresa hoy demandada y que su estatus aparece como CESANTE, sin embargo, tal situación no constituye un elemento para desvirtuar la naturaleza de la relación de trabajo, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.

3. - Prueba de testigos:

   Promovió a los fines de que comparecieran a rendir declaración a los ciudadanos L.E.V.G., G.D.J.A.G. y Z.E.L., sin embargo se verifica que los mismos no comparecieron, por lo que fueron declarados desiertos, nada revalora. Así se establece.

   Ahora bien, en la audiencia de apelación celebrada, este Tribunal en atención a los fundamentos esgrimidos por la parte demandada (recurrente) en el presente asunto, y en sintonía con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando preceptúa en su Artículo 2, como principio fundamental, que el Estado Venezolano es un Estado social de derecho y de justicia; y en el Articulo 275 ejusdem, el cual consagra que el proceso judicial es un instrumento para la búsqueda de la justicia, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso; y en atención al cúmulo probatorio cursante en autos, en especial a la documental promovida por la parte demandada, contentiva del Registro Mercantil de la empresa Tecseca Ajustado, quien Juzga, actuando como rectora del proceso y de conformidad con l o establecido en el articulo 2, 5, y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines del esclarecimiento de los hechos y búsqueda de la verdad procesal del presente asunto, y bajo el apoyo de los principios que rigen el sistema laboral, en el momento de la realización de la audiencia de apelación efectuada ante esta Alzada, solicitó al actor informara si la sociedad de comercio que posee según consta en las actas procesales, es anterior a la empresa de seguros hoy demandada, y si antes de la prestación del servicio a la hoy demandada le prestaba servicios a otras empresas de seguro, el cual respondió en los siguientes términos:

   Si bien es cierto Tecseca nace en el año 1990, bien porque ya estaba facultado como perito independiente por la superintendencia de seguros entonces yo opte para mejor administrar la empresa y para ganar mayor cantidad de trabajo en el ámbito de empresa de seguro que para la época y todavía es huérfana en el Estado Aragua del personal calificado para evaluar los siniestros, inspecciones a riegos, bien sea para vehículos como para comercios, nació la necesidad que Seguros la Previsora utilizara mis servicios de forma exclusiva si bien es cierto no hay contrato escrito llegamos a un acuerdo la agencia de comercialización bien sea en Caracas como en Maracay con el supervisor para la época G.S. y la Gerente Regional de la sucursal, ellos me dieron exclusividad sin hacer trabajos a otras empresas en vista de que fue una de las principales solicitudes a realizar para que yo pudiera rendirles a ellos el cien por ciento de mi trabajo y ellos me dotaron de espacio físico dentro de las instalaciones de la empresa bien sea de computadora, logística de papelería, inclusive, me encargaba de entrenar peritos que ellos encontraba en el tecnológico, yo los adiestraba para el mejor funcionamiento de las otras áreas, en este sentido, debido al compromiso que tenia con la empresa, yo asistía regularmente como cualquier trabajador, de la empresa, todos los días desde las 8: 00 am o 7:30 am si había tiempo pasaba medio día o agarraba la agenda apretada por el volumen de trabajo, del trabajo era designado a través del supervisor inmediato que era el jefe mío el ciudadano G.S., algunas veces era con anterioridad o una vez que llegaba al sitio de trabajo me llamaba, mantenía una agenda con anterioridad e inclusive habían momentos que del volumen de trabajo tenia designado el trabajo desde había una semana pero yo estando en el campo, es decir, en la calle, a través de radios trasmisores inclusive con los celulares habían las asignaciones por prioridades por cuestiones de comercialización…

   Asimismo, quien Juzga le preguntó al actor “¿Cómo era la tramitación de los pagos o remuneración que usted recibía y como era la peridicidad, es decir, en que lapso de tiempo le cancelaban?” y el mismo respondió:

   …las Inspecciones de riesgo me las depositaba directamente en la cuenta y en los casos de siniestro, ellos me pagaban cada quince días, los pagos los hacen en cheque y en depósitos

   .

   También informó al Tribunal que le cancelaban los trasladas cuando salía fuera del perímetro de la ciudad, considerando que ya desde san Jacinto en adelante le cancelaban tal traslado así como las fotos que tomaba.

   Al respecto este Tribunal, se pronunciara mas adelante.

   No hay más pruebas que valorar.

   Ahora bien, a.y.v.l. pruebas cursantes en autos, para decidir esta Alzada observa:

   La parte accionada opuso como defensa de fondo la Falta de Cualidad de la accionante para incoar esta pretensión y de la demandada para sostenerla pues nunca existió vinculación alguna de carácter laboral entre ellos y en vista que constituye un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo entre el accionante y la empresa accionada, este Juzgado considera menester adminicular las probanzas ya analizadas para así determinar la procedencia de la Falta de Cualidad alegada, con el examen y valoración de los elementos de autos, a modo de evidenciar si se mantiene la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo o si la misma quedó desvirtuada. Así se establece.

   En este sentido, en primer termino observa este Tribunal, que no existe ningún documento o contrato que demuestre cuales fueron las bases sobre las cuales las partes fundamentaron su relación. Al respecto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social (16 de marzo de 2000), no basta la existencia de un contrato de naturaleza mercantil o civil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, para considerar desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, de allí que resulta procedente emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el test de laboralidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   Así, la Sala de Casación Social ha señalado que:

   (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Asimismo, la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. en sentencia N° 0311 del 17 de marzo de 2009, caso: A.P. contra Depósito La Ideal C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., respecto a la determinación de la relación jurídica habida entre las partes, precisa:

   “(…) en todo caso, lo que el recurrente manifiesta, a través de sus afirmaciones, es su desacuerdo respecto a la conclusión a la que arribó el Juez de alzada, una vez aplicado el test o haz de indicios establecidos por la Sala, para determinar la naturaleza de la relación discutida en autos, sin denunciar en forma concreta la infracción de alguna norma jurídica (omissis) en materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aún aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (omissis). En el caso concreto, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala aprecia que el Tribunal de alzada examinó y analizó en forma expresa, detallada y pormenorizada los instrumentos señalados e indicó los motivos y razones por las cuales fueron apreciadas las instrumentales, así como también, los hechos que se desprenden de cada una de ellas, conforme a la sana crítica (omissis. Aunado a ello, la Sala reitera en esta oportunidad que corresponde a los jueces, en cada caso concreto, determinar la naturaleza de la relación jurídica discutida en juicio, según la soberana apreciación de los hechos alegados por las partes y las pruebas aportadas por éstas al proceso y, las evacuadas de oficio por el Juez, como director del proceso (omissis). .-

   Así, visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud y una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, corresponde al Juez del Trabajo, al analizar como hecho controvertido la naturaleza de la relación que unió a las partes, indagar si efectivamente se han materializado en la realidad de los hechos, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, los cuales son: la prestación de servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. En virtud de ello, el Juez debe aplicar los principios que rigen la materia, especialmente el de la realidad sobre las formas y apariencias; y la jurisprudencia en la materia.

   En este sentido, este Tribunal observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, que no existe ningún documento o contrato que demuestre cuales fueron las bases sobre las cuales las partes fundamentaron su relación, sin embargo, se verifica de las actas procesales, quedó demostrado que el ciudadano accionante M.R., prestaba servicios para la demandada de forma directa, realizando actividades de peritaje o de inspección. Asimismo, quedó demostrado que las actividades diarias que realizaba eran asignadas por la demandada, por lo que para poder percibir la remuneración o el pago por los servicios que realizaba, debía presentar a través de la Sociedad Mercantil que tenia constituida facturaciones, donde se describían las actividades que realizaba, y los gastos que se generaban por la prestación del servicio, y que además debía presentar a la empresa relaciones de las inspecciones que realizaba y las que estaba por efectuar, así como resumen de los gastos que se generaban por los traslados y las inspecciones que efectuaba producto de la prestación del servicio. Asimismo, se verifica que para la prestación del servicio el demándate contaba con un cubículo, equipo (computador) y mobiliario asignado por la empresa. Así se establece.

   Ahora bien, a objeto de esta Alzada establecer si a través de los medios probatorios aportados al proceso, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad surgida a favor del demandante y, a fin de obtener la convicción necesaria de si la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral, se aplica al caso en estudio el denominado test de laboralidad o haz de indicios, - aplicado por la recurrida - establecido en sentencia del 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV); dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises del derecho del trabajo, toda vez que se verifica que efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada.

   Al respecto, esta Superioridad establece, que no siempre la prestación personal de servicios es de naturaleza laboral, de allí que procede determinar en el caso concreto la existencia de los requisitos definidores de la naturaleza de una relación como laboral, en concreto el de dependencia y el de ajenidad, que estima la parte actora concurren en la existente entre el demandante y demandada.

   En este sentido, la legislación nacional del trabajo establece la relación de trabajo como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La subordinación o dependencia se corresponde al sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, que significa para este el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el trabajador es la obligación de obedecer.

   La ajenidad constituye un elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho laboral, y que suple las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral, puesto que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, por lo que según lo ha establecido la Sala de Casación Social, “la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral”. (Vid. Sentencia 0229 de fecha 04 de marzo de 2008).

   Así señala la Sala de Casación Social en la sentencia citada inmediatamente supra:

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de amenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

   Asimismo, en sentencia de fecha 09 de diciembre de 2008, (Caso INSTITUTO DE CLÍNICAS Y UROLOGÍA TAMANACO C.A.), estableció la Sala de Casación Social lo siguiente:

   La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

   Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis

   .

   Considera este Tribunal de Alzada que el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros, como otros muchos de carácter profesional, puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre (arrendamiento de servicios). O visto desde la perspectiva de las compañías aseguradoras: la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación.

   La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente.

   La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que pudiera denominarse la integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como la obligación del trabajador de desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono. (art. 69 LOT), lo que implica la prestación del servicio dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de “dependencia”.

   De las consideraciones antes referidas, en el caso de marras, resaltan datos de hecho determinantes de la concurrencia estos requisitos, en razón de ello, esta Superioridad procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

1. - Forma de determinación de la labor prestada: Se evidenció que las partes no tenían suscrito contrato alguno para la prestación del servicio donde se pudieran verificar la forma en que prestaba el servicio, sin embargo, visto que los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la veracidad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente. Por lo que, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   Ahora bien, es criterio de esta Alzada que no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el actor, para desvirtuar la presunción laboral, sino que se debe demostrar que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia, autonomía, sin subordinación, sin salario y mediante una labor por cuenta propia; en este sentido, se desprende de la declaración del testigo G.S. así como de las respuestas efectuadas por el propio accionante a las preguntas formulada por quien suscribe el presente fallo, que era la empresa demandada quien ordenaba las actividades que debía desempeñar el accionante, donde las actividades que este desempeñaba eran supervisadas y dirigidas por la empresa, asimismo se evidencia prevalecía la subordinación al estar sujeto ala rendición de cuentas al tener que presentar relaciones de las inspecciones, pago de traslados y fotos tomadas que realizaba. Así se establece.

2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Al determinar el tiempo de trabajo y las condiciones del mismo, resultó demostrado que si bien no se desprende la existencia de un horario de trabajo fijo, se evidencia la exclusividad y que para la prestación del servicio el demándate contaba con un cubículo, equipo (computador) y mobiliario asignado por la empresa.

3. - Forma de efectuarse el pago: se evidencia de las actas procesales que el pago por los servicios prestados por el actor, los efectuaba la empresa aseguradora a través de la figura de honorarios profesionales, pudiendo observarse pagos de diversos montos por tal concepto, además quedó demostrado que la empresa pagaba al actor gastos por traslados de la prestación del servicio.

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, se puede evidenciar que el actor realizaba personalmente las labores, para lo cual estaba debidamente autorizado por la Superintendencia de Seguros para realizarlo de forma independiente, sin que dicha situación o autorización, pueda excluir, en criterio del tribunal, la posibilidad de realizar un trabajo bajo relación de dependencia.

   Por otra parte se evidencia, que el actor cumplía de manera personal las actividades que realizaba, es decir, no consta en actas que las inspecciones o el trabajo ejecutado y asignado al actor fueran ejecutadas por personas distintas al mismo actor; aun cuando no se evidencia que el actor debía acudir a la empresa diariamente y cumplir un horario de trabajo, debía realizar las inspecciones y tasaciones que se le ordenaban, sin que se evidencie de las actas ni de las pruebas aportadas que tuviera la facultad de rechazarlas, ni la de imponer su criterio cuando fuera diferente al de la accionada.

5. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria. Se evidencia de actas, que el material utilizado para la prestación del servicio era de la empresa aseguradora, pudiendo observarse que el costo de las fotografías corría por cuenta de la empresa aseguradora, así como los costos de traslado, de allí que los gastos en que hubiera de incurrir el actor para cumplir con su labor no corrían a su cargo, sino a cargo de la empresa accionada.

6. - Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. No se evidencia de actas que el actor tuviera a su cargo los riesgos de la labor para la cual fue contratado, o que asumiera los beneficios y las pérdidas del negocio asegurador, se observa igualmente que el servicio es prestado de manera regular, y que durante el tiempo que se señala como de existencia de la relación de trabajo, la prestación de servicios fue de manera exclusiva para la demandada, pues no quedó demostrado en autos que el accionate durante la prestación del servicio a la demandada prestara servicios para otras empresas.

7. - La naturaleza jurídica del pretendido patrono. Se observa de actas que la empresa demandada es una empresa aseguradora que se dedica al ramo del seguro, por lo que la labor del actor como perito avaluador o ajustador de pérdidas, tiene estrecha relación con el objeto social de la demandada.

8. - De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Se observa que el actor tenía constituida con anterioridad una firma unipersonal, que en esencia se confunde con la propia persona natural, sin que se evidencie de actas que el actor cumpliera con cargas impositivas (Pago de IVA) o llevara libros de contabilidad.

9. - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. Se evidencia que la empresa para la prestación del servio dotaba de computador y mobiliario al actor.

10. - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. La contraprestación de los servicios es percibida a través del pago de honorarios profesionales, pudiendo evidenciarse en actas el pago de cantidades en forma regular y permanente para los casos de gastos por traslados y de cantidades distintas para casos de cancelación de siniestros. No se evidencia de actas prueba alguna que determine que dichas remuneraciones sean manifiestamente superiores a las percibidas por quienes realizan una labor idéntica o similar.

11. - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, observándose que la empresa asignaba el trabajo y retribuía los servicios prestados mediante el pago de sumas por ella unilateralmente establecidas.

    En definitiva, observa este Tribunal que el concurso de las exigencias de dependencia y ajenidad no siempre es fácil detectarlas o probarlas, sí que es posible deducirlas de la concurrencia de elementos indiciarios cuales la asistencia a un centro de trabajo, la sumisión a instrucciones del empleador, la puesta a disposición del empleado, la existencia de una retribución dependiente del trabajo realizado.

    En el caso concreto, el hecho de que el actor recibiera un encargo de trabajo por el que percibía de la empresa una determinada cantidad constituyen elementos fácticos suficientes como para llegar a la conclusión de laboralidad antes indicada puesto que no cabe duda alguna de que ello le situaba dentro del círculo organicista de un empleador del que dependía.

    Ahora bien, aún cuando de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio se establece la prestación personal de servicios del actor bajo relación de dependencia a cambio de una remuneración, se observa que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que debe aplicarse en el caso de autos, el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

    En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no sólo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

    En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

    En relación a las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, señala el autor A.M.V., se ha acuñado la expresión «zonas grises» del Derecho del Trabajo para designar a determinadas situaciones o supuestos típicos de prestación de servicios que se encuentran en las fronteras del campo de aplicación de la legislación de trabajo y del Derecho del Trabajo, ubicándose unas veces dentro de él y otras veces fuera del mismo.

    Según el autor, la utilización del contrato de trabajo como criterio principal de delimitación del Derecho del Trabajo permite afirmar, que las zonas grises del Derecho del Trabajo coinciden con lo que pudiéramos llamar también «zonas grises del contrato de trabajo» ; es decir, con las situaciones o supuestos en los que la prestación de servicios a una persona o entidad está basada muchas veces en un contrato de trabajo, y otras muchas veces en un título distinto, requiriéndose una atención especial para apreciar la existencia de uno u otro.

    El rasgo característico de las zonas grises del Derecho del Trabajo, al que apunta la gráfica expresión, es precisamente la especial dificultad o complejidad de la calificación o no como laborales de ciertas prestaciones de trabajo; en ellas la línea divisoria entre las que tienen carácter laboral y las que no lo tienen, no se distingue fácilmente como el negro sobre el blanco. Otro rasgo que suele formar parte también de la noción de zonas grises del Derecho del Trabajo es la referencia a supuestos o situaciones de prestación de servicios «socialmente típicos», en el sentido de que se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.

    Determinado lo anterior, verifica este Tribunal como elemento determinante que conlleva a esta Juzgadora a establecer que la presunción de laboralidad que surgió a favor del reclamante no fue desvirtuada por la demandada a través del cúmulo probatorio aportado y las respuestas dadas por el accionante a las preguntas formuladas por esta Jugadora en la audiencia de apelación celebrada, que la prestación del servicio fue realizada por el propio accionante es decir, de forma directa y nunca a través de algún personal de la sociedad de comercio que tenia constituida el actor, lo que conlleva a esta Juzgadora a determinar, que la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral, en razón de lo cual el demandante se hace acreedor de los beneficios laborales establecidos en nuestra legislación laboral vigente. Así se establece.

    Por todo lo anterior se tiene que el ciudadano M.R., se desempeñó como trabajador bajo relación de dependencia de la sociedad mercantil C.N.A Seguros la Previsora C.A., al frente del cargo de perito, desde el 01 de enero de 2003 hasta el 15 de marzo de 2003. Así se establece.

    Determinado lo anterior, siendo que la recurrente delimitó el objeto del recurso de apelación al punto antes decidido, quedando fuera del conocimiento de la Alzada los conceptos y cantidades condenadas por el A quo, como supra fue determinado y, de cara al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, bajo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en el Juicio intentado por J.A.D.F., contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., en la cual preciso:

    Omissis” …Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación.

    A mayor abundamiento, cabe resaltar que esta Sala en sentencia N° 1586 de fecha 18 de julio de 2007, dejó sentado el siguiente criterio: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

    De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.

    Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, esta Superioridad tiene como definitivamente firme lo acordado por el A quo por las siguientes cantidades y conceptos:

    1) Se ratifica lo acordado por el A quo, por concepto de prestación de antigüedad e intereses, es decir, la suma de Bs. 37.324,39 y Bs. 9.839,76, respectivamente. Así se decide.

    2) Se ratifica lo acordado por el A quo, por concepto de VACACIONES, es decir, la cantidad de Bs. 14.234,10. Así se decide

    3) Se ratifica lo acordado por el A quo, por concepto de BONO VACACIONAL, es decir, la suma de Bs. 7.535, 70. Así se decide.

    4) Se ratifica lo acordado por el A quo, por concepto de UTILIDADES, es decir, la suma de Bs. 8.844,23. Así se decide.

    Cuyas sumatorias arrojan un total de Bolívares SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 77.778,18), que deberá cancelar la sociedad mercantil C.N.A. SEGUROS LA PREVISORA, C.A., al ciudadano M.R.B. al demandante ciudadano M.R.B., por la demanda incoada en su contra. Así se establece.

    Se ratifica la procedencia de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar -reseñadas ut supra- contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    Asimismo, se ratifica procedencia de la corrección monetaria en los términos acordados por el juzgador de primer grado, advirtiéndose a la demandada que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

    Finalmente, por todos los argumentos antes expuestos, esta Alzada debe declarar Sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida en los términos anteriormente establecidos. Así se decide.

    IV

    D E C I S I Ó N

    En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión publicada el 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA la anterior decisión en los términos de esta Alzada y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano M.R.B. y en consecuencia, se condena a la Sociedad Mercantil C.N.A. SEGUROS LA PREVISORA, C.A a cancelar a la parte actora la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 77.778,18), por los conceptos determinados en la motiva de la presente decisión más las cantidades que resulten de la experticia complementaria ordenada. TERCERO: Se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

    Remítase el presente asunto al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución.

    Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su conocimiento y control.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veintiséis (26) días del mes de Julio de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR,

    A.M.G.

    LA SECRETARIA,

    K.G.T.

    En esta misma fecha, siendo las 3:20 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

    LA SECRETARIA,

    K.G.T.

    DP11-R-2012-000199

    AMG/kg/mr