Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 28 de Junio de 2013

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veintiséis (26) de octubre de 2011 la recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº DA-11-07-0029 dictada el diecinueve (19) de julio de 2011 por el Alcalde del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, mediante la cual fue removida del cargo de Adjunta al Sindico Procurador Municipal.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de 2011 se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde del Municipio del Municipio Independencia del estado Anzoátegui.

I.3. Mediante auto dictado el once (11) de mayo de 2012 se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui a los fines de la práctica de la notificación del Alcalde y la citación del Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, asimismo, se designó correo especial al ciudadano J.R.V., en su condición de apoderado judicial de la parte actora.

I.4. El trece (13) de junio de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la notificación del Alcalde y la citación del Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, cumplida.

I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado el seis (06) de julio de 2012 la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda, solicitando su declaratoria sin lugar.

I.6. De la audiencia preliminar. El diecisiete (17) de octubre de 2012 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y el abogado R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de octubre de 2012 la representación judicial de la parte recurrente promovió pruebas documentales.

I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el treinta (30) de octubre de 2012 se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte actora.

I.9. De la audiencia definitiva. El veinte (20) de junio de 2013 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la parte recurrente, representada judicialmente por el abogado J.V. y el abogado R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.10. El veintisiete (27) de junio de 2013, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso analizado la ciudadana M.J.C.G. ejerció demanda de nulidad contra contra la Resolución Nº DA-11-07-0029 dictada el diecinueve (19) de julio de 2011 por el Alcalde del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, mediante la cual fue removida del cargo de Adjunta al Síndico Procurador Municipal, alegando que el acto de remoción recurrido adolece de los siguientes vicios: 1) Que se dictó con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente previsto en razón que es una funcionaria de carrera incurriendo en las causales de nulidad absoluta establecida en los numerales 1 y 2 previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, 2) Que el acto de remoción adolece del vicio de inmotivación lo cual acarrea su nulidad. La representación judicial del Municipio demandado negó la procedencia de los vicios alegados.

   II.2. Conforme la síntesis de la controversia anteriormente expuesta, procede este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato invocado por la recurrente que el acto de remoción del cargo de Adjunta al Sindico Procurador Municipal, adolece del vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente previsto en razón que es una funcionaria de carrera incurriendo en las causales de nulidad absoluta establecida en los numerales 1 y 2 previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita los alegatos expuestos al respecto:

   1.- En fecha 02 de febrero del año 1996, fui designada por la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia como Secretaria de la Sindicatura Municipal, tal como se evidencia del oficio de fecha 05 de febrero del mismo año, y que acompaño en Copia Simple de un (1) folio útil marcado con la letra “B”. Anexo además, Copia Simple en dos (2) folios útiles marcada con la letra “B-1”, planilla de relación de pago, en el cual se evidencia claramente en su encabezado (textualmente “Nomina de Empelados Fijos”, y en el reglón Nº 7 se lee legiblemente mi nombre, mi firma y mi Nº de Cédula de Identidad), que pertenezco a la categoría de empleados fijos. De igual manera, anexo Copia Simple de comprobante de recibo de pago en un (1) folio útil marcado con la letra “B-2”, en el cual consta en detalle, mi identificación completa, la fecha de ingreso (06-02-1996), mi ubicación administrativa, mi remuneración, así como todos los beneficios que corresponden por Ley y por la Contratación Colectiva, además de las deducciones de Ley. Igualmente acompaño copia Simple de un (1) folio útil marcado con la letra “B-3”, Registro de Asegurado, expedido por Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, en la cual se evidencia la identificación del patrono (Alcaldía Municipio Independencia), identificación del Trabajador (Miriam Carrera, antes identificada), la fecha de ingreso a la Administración Pública…

   4.- En fecha 20 de enero de 2003, recibí comunicación en la cual la Cámara Municipal en uso de sus atribuciones que el confiere el Artículo 76, Ordinal 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, me notificaba que había sido “Ascendida”, a partir del día 01 de enero del 2003, al cargo de: “Secretaria III” adscrita a la Sindicatura Municipal, la cual anexo copia Simple en un 81) folio útil marcado con la letra “E”…

   7.- En fecha 19 de marzo de 2004, Acta Nº 12, la Cámara Municipal me designó …con el voto de la mayoría de sus miembros, para ocupar el cargo de Asesora Jurídica de la Cámara Municipal. Todo ello, previo concurso de credenciales, en el que obtuve el mayor puntaje, razón por la cual la Comisión encargada de estudiar y evaluar los Currículo Vitae, me postuló para el cargo de Asesor Jurídico. Tal como consta de Copia Simple de la Gaceta Municipal del Municipio Independencia, Acuerdo Nº 003-04 años III-04 CM – XXXII, de fecha 01 de julio de 2004, la cual acompaño en tres (3) folios útiles marcada con la letra “H”.

   8.- En fecha 14 de abril de 2004, se aprobó mi ascenso al cargo de Asesor Legal de Cámara, tal como se evidencia del INFORME presentado por la Cámara Municipal, del Municipio Independencia, del Estado Anzoátegui…

   9.- En fecha 01 de septiembre del presente año 2005, recibí comunicación en la cual se me notificaba que la Cámara Municipal, por unanimidad de los asistentes en Sesión de fecha 31-08-2002, acordó removerme del cargo de Asesora de la Cámara Municipal, la cual acompaño en un (1) folio útil marcada con la letra “L”.

   10.- En fecha 31 de Octubre del 2005 procedí a ejercer mi Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la señalada decisión por ante este mismo Tribunal, lográndose una transacción con el organismo demandado y reincorporándome a mis labores con la cancelación de todos los beneficios laborales que había dejado de percibir. La expresada causa fue signada con el Nº 10922 de las causas llevadas por este mismo Tribunal.

   11.- En fecha 04 de agosto del presente año, recibo notificación suscrita por la Directora de Recursos Humanos la cual amparada en la Resolución DA-11-07-0029 de fecha 03 de Agosto del 2011 que acompaño en Copia Simple marcado con la Letra “A” que acuerda mi Remoción como empleada del organismo pero incurriendo en graves errores que vician todo el acto y las cuales serán motivo de análisis en el presente recurso.

   (…)

   Del contenido de la preseñalada Resolución se desprende el error y desconocimiento de la Administración de la actuación realizada, hay un evidente error de conocimiento y apreciación que vicia todo el procedimiento, el segundo considerando de motivación del referido acto señala de manera expresa: (…). Dicha calificación del cargo los motiva a la expedición del Acto Administrativo que acuerda mi REMOCIÓN de la relación de empleado público, sin atender que dicho cargo no era el desempeñado por mi persona, que desde mi último y formal nombramiento como DETERMINADOR DE RESPONSABILIDADES Encargada, adscrita a la Unidad de Auditoria Interna según Resolución Nº DA-10-05-0021 de fecha 19 de Mayo del 2010, la cual acompaño en copia Simple marcada con la Letra “M”, he desempeñado el cargo de Asistente de Asuntos Legales adscrita a la Dirección de Auditoria Interna del Municipio Independencia…

   El cargo por mí desempeñado es un cargo de CARRERA con plena determinación por parte de la Oficina de Personal y Presupuesto, por las nominas administrativas del ente empleador y por las especiales características de las funciones desempeñadas, por lo que forzoso era la instrucción de un procedimiento administrativo previo que garantizara mis derechos funcionariales, la posibilidad de ejercer mi defensa y las causales que fundamentasen la decisión, la negativa a la misma, viola mis más elementales derechos y garantías constitucionales y legales, infectando de nulidad absoluta el acto administrativo de mi Remoción y así piso respetuosamente se declare.

   (…)

   Ciudadana jueza, el acto mediante el cual me notifica de la remoción de mi cargo, el cual pretender ostentar el carácter de acto administrativo de efectos particulares y por su orfandad de algún otro acto, preparatorio u decisorio que lo complemente, lo hace sucumbir en vicios de nulidad absoluta que lo infectan e impiden generar efectos. En consecuencia, procedemos al análisis de los expresados vicios a fin de fundamentar la nulidad denunciada:

   1) La Nulidad Contenida en el ordinal 1º del Artículo 19 de la LOPA: Expresada el artículo comentado que el acto administrativo será absolutamente nulo (…)

   2) De la nulidad contenida en el ordinal 4º del Artículo 19 de la LOPA: Señala el expresado artículo que serán nulos los actos administrativos cuando exista “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

   La representación judicial del Municipio demandado, negó la procedencia de la nulidad absoluta del acto de remoción alegando que el cargo desempeñado por la recurrente de Adjunta al Síndico Procurador Municipal es considerado de libre nombramiento y remoción por las funciones de confianza que conlleva; por ende, no era necesario instruir un procedimiento disciplinario a la recurrente porque no se le imputó la comisión de falta disciplinaria, sumado a que tampoco resultaba necesario realizar las gestiones reubicatorias por cuanto no tenía la condición previa al cargo desempeñado de libre nombramiento y remoción de funcionaria de carrera, se cita la defensa presentada al respecto:

   Ahora bien, del expediente personal de la actora se constata que su ingreso no obedecía a un concurso público necesario para ostentar la categoría de funcionaria de carrera, sino que lo fue por medio de transacción judicial de fecha 08 de mayo de 2007, homologada en la misma fecha por el Juzgado Superior en lo civil, Mercantil del T.d.P. del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se acordó reintegrar a la hoy querellante, posteriormente previa Solicitud de Creación del Cargo de fecha 15 de junio de 2007, realizada por el Ciudadano Alcalde H.B., al presidente (sic) y demás miembros de la Cámara Municipal, se aprueba el cargo de Adjunta a la Sindicatura Municipal, en sesión de fecha 27 de julio de 2007, quedando asentado en el acta Nº 21, para dar fin a un procedimiento establecido por un Recurso Contencioso Administrativo funcionarial (sic) contra el acto administrativo de la Cámara Municipal que la removía de un Cargo de Libre Nombramiento y remoción como lo es el de Asesora Jurídica de la Cámara Municipal, es necesario hacer del conocimiento del tribunal que la referida transacción se realizo sin la debida autorización del Consejo (sic) Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 76 numeral 12º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal norma vigente para la época de la irrita transacción, lo cual conlleva a concluir necesariamente que su permanencia dentro de la función pública lo era bajo la condición de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, y carecía por lo tanto del derecho a la estabilidad.

   Sumado a lo anterior, debe precisarse que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, pues tal u como se indico en el acto administrativo impugnado “(…) La naturaleza del cargo de Adjunta a la Sindicatura, adscrita a la Sindicatura Municipal es de confianza, siendo en consecuencia funcionarios de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que le son encomendadas …toda vez, que en el ejercicio de sus atribuciones le corresponde representar al municipio ante organismos e instituciones públicas adscritas al poder público nacional y regional…

   Por ende, en el presente caso estamos en presencia de la potestad discrecional de la administración y no la potestad sancionatoria, lo cual evidencia que el argumento de la actora relativo a la violación del procedimiento legalmente establecido según el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta improcedente pues no se requería la apertura y sustanciación de un procedimiento disciplinario que culmina con una sanción en su contra, ya que no se le impuso falta alguna. Así solicito sea estimado.

   Por otro lado, respecto al alegato de la querellante referido a la necesidad de tramitarle la gestión reubicatoria, cabe acotar que si bien el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionario públicos de carrera tiene de (sic) derecho a la reubicación siempre que haya sido objeto de una medida de reubicación de personal (…), de allí que en el caso de la ciudadana M.J.C.G., esta no procedían, primero porque como quedo demostrado, no ostentaba, la condición de carrera, pues su ingreso no obedeció a la realización de un concurso público, y segundo, por que no fue objeto de una medida de reducción de personal, sino que fue removida y retirada de la Alcaldía del Municipio Independencia por el simple hecho de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a las funciones desempeñadas. De allí, que el presente alegato deba ser desechado, y así lo solicito expresamente

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   Una vez analizadas las pruebas promovidas por las partes, observa este Juzgado que ha quedado demostrado en el proceso los siguientes hechos: Primero: Que la demandante ciudadana M.J.C.G. desempeñó los siguientes cargos de la nómina fija de la Sindicatura Municipal: 1.a) Fue designada el 02 de febrero de 1996 como Secretaria de la Sindicatura Municipal, 1.b) Fue ascendida a partir del día primero (1º) de enero de 2003 al cargo de Secretaria III, adscrita a la Sindicatura Municipal, 1.c) Mediante Acuerdo Nº 003-04 dictado por la Cámara Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, se acordó designarla a partir del diecinueve (19) de marzo de 2004 como Asesora Jurídica de la Cámara Municipal y; 1.d) A partir del 16 de mayo de 2007 fue designada en el cargo de Adjunta a la Sindicatura Municipal. Segundo: Que la demandante desempeñó de manera provisional con el carácter de encargada los siguientes cargos: 2.a) Mediante Resolución Nº DA-08-01-0001 dictada el dos (02) de enero de 2008 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui la designó como Síndico Procuradora Encargada desde el 02/01/2008 al 02/02/2008, 2.b) Mediante Resolución Nº DA-08-08-0074 dictada el 04 de agosto de 2008 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, la designó como Síndico Procuradora Encargada desde el 18/08/2008 al 17/09/2008 y. 2. c) Mediante Resolución Nº DA-08-12-0094 dictada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui el dieciocho (18) de diciembre de 2008, la designó como Síndico Procurador Encargado a partir de dieciocho (18) de diciembre de 2008, 2.d) Mediante Resolución Nº DA-10-05-0021 dictada el once (11) de mayo de 2010 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, la designó en el cargo de Determinador de Responsabilidad Encargada adscrita a la Unidad de Auditoria Interna de la referida Municipalidad en virtud del reposo otorgado a la titular del cargo.

   Los precedentes hechos quedaron demostrados con los siguientes documentos administrativos relevantes para la resolución de la controversia, a los que se le otorga valor probatorio, a saber:

   1) Notificación emitida el cuatro (04) de agosto de 2011 por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigida a la ciudadana M.J.C.G., mediante la cual le informó sobre el contenido de la Resolución Nº DA-11-07-0029 dictada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal el tres (03) de agosto de 2011, mediante la cual se le removió del cargo de Adjunta al Sindico Procurador Municipal, recibida por la parte actora el cuatro (04) de agosto de 2011, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 07 de la primera pieza.

   2) Resolución Nº DA-11-07-0029 dictada el diecinueve (19) de julio de 2001 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, mediante la cual removió a la recurrente del cargo de Adjunta al Síndico Procurador Municipal, producida por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 08 al 11 de la primera pieza.

   3) Oficio emitido el cinco (05) de febrero de 1996 por el Secretario de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana M.C., mediante el cual le informó que por decisión de la Cámara Municipal fue designada desde el 02 de febrero de 1996 como Secretaria de la Sindicatura Municipal, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 12 de la primera pieza.

   4) Oficio emitido el veinte (20) de enero de 2003 por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana M.C., mediante el cual le informó que fue ascendida a partir del día primero (1º) de enero de 2003 al cargo de Secretaria III, adscrita a la Sindicatura Municipal, devengando un sueldo mensual de Bs. 255.552,00 actualmente Bs. 255,55, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 18 de la primera pieza.

   5) Acuerdo Nº 003-04 dictado por la Cámara Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, publicado en Gaceta Municipal, años III-04 CM- XXXII de fecha primero (01) de julio de 2004, mediante el cual se acordó designar a partir del diecinueve (19) de marzo de 2004, a la ciudadana M.J.C.G. como Asesora Jurídica de la Cámara Municipal, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 21 al 23 de la primera pieza.

   6) Oficio emitido el primero (1º) de septiembre de 2005 por el Secretario de la Cámara Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana M.C., mediante el cual le informó que la referida Cámara por unanimidad de los asistentes en sesión de fecha 31 de agosto de 2005 acordó removerla del cargo de Asesora de Cámara Municipal, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 60 de la primera pieza.

   7) Resolución Nº DA-10-05-0021 dictada el once (11) de mayo de 2010 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal año V- Nº LXIV-2010 de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, mediante la cual resolvió designar como Determinador de Responsabilidad Encargado adscrito a la Unidad de Auditoria Interna de la referida Municipalidad a la ciudadana M.J.C.G. en virtud del reposo otorgado a la titular del mismo, la cual tendría vigencia a partir del 15 de mayo de 2010, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 61 al 65 de la primera pieza.

   8) Recibos de pago emitidos por la Alcaldía del Municipio Independencia a favor de la ciudadana M.J.C.G. correspondientes a las fechas 19/02/2011; 04/03/2011; 21/05/2011 y 11/07/2011, por las cantidades de Bs. 1.111,00; 1.721,19, 1.111,00 y 1.744,26, respectivamente, producidos en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante de los folio 67 al 68 de la primera pieza.

   9) Planilla de disfrute de vacaciones favor de la ciudadana M.J.C.G. en el cargo de Asistente de Asuntos Legales, adscrita a la Dirección de Auditoria interna, correspondientes a los períodos 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011, respectivamente, suscritas por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, producidas en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante de los folios 69 al 76 de la primera pieza.

   10) Resolución Nº DA-08-12-0094 dictada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui el dieciocho (18) de diciembre de 2008, mediante el cual resolvió designar a la ciudadana M.J.C.G. como Síndico Procurador Encargado a partir de dieciocho (18) de diciembre de 2008, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 114 al 117 y del folio 187 al 190 de la primera pieza.

   11) Resolución Nº DA-08-08-0074 dictada el 04 de agosto de 2008 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, mediante el cual resolvió designar a la ciudadana M.J.C.G. como Síndico Procurador Encargado desde el 18/08/2008 al 17/09/2008, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 118 al 121 y del folio 182 al 185 de la primera pieza.

   12) Resolución Nº DA-08-01-0001 dictada el dos (02) de enero de 2008 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, mediante el cual resolvió designar a la ciudadana M.J.C.G. como Síndico Procurador Encargado desde el 02/01/2008 al 02/02/2008, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 122 al 125 y del folio 178 al 181 de la primera pieza.

   13) Oficio emitido el dieciséis (16) de julio de 2007 por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido al Director de Presupuesto y Planificación, mediante el cual le remitió cuantificación de gastos del cargo creado a partir del 16 de mayo de 2007 a la ciudadana M.C., Adjunta a la Sindicatura Municipal, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 126 al 132 de la primera pieza.

   14) Oficio emitido el veintitrés (23) de mayo de 2007 por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido a la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual remite copia certificada de la decisión de homologación Judicial emitida por este Juzgado Superior el ocho (08) de mayo de 2007 entre la recurrente y la referida Alcaldía, a los fines de dar cumplimiento a la mencionada decisión, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 135 al 143 y del 144 al 150 de la primera pieza.

   15) Recibos de pagos de la ciudadana M.C. correspondientes a las quincenas del 01/12/1996 al 15/12/1996; 16/11/1997 al 30/11/1997; del 29/05/1998; 27/06/1999 y 27/09/2000, por los montos de Bs. 9.910,25; 39.573,29; 61.188,00; 61.290,65 y 78.714,70, respectivamente, producidos en copia simple por la parte recurrida con el escrito de contestación cursantes del folio 165 al 169 de la primera pieza.

   16) Oficio emitido el veintiséis (26) de septiembre de 2000 por el Secretario de la Cámara Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana M.C., mediante el cual le informó que fue designada para ser condecorada el día de la Secretaria, acto que se efectuaría el día 29 de septiembre de 2000, producido en original por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante al folio 170 de la primera pieza.

   17) Recibos de pagos de la ciudadana M.C. correspondientes a las segundas quincenas del mes de agosto de 2001; agosto de 2002; diciembre de 2003; enero de 2004;abril de 2005 y octubre de 2007, por los montos de Bs. 80.314,61; 88.226,07; 112.783,16; 158.659,79; 354.384,61 y 908,96, respectivamente, producidos en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursantes del folio 171 al 172 y del 174 al 177 de la primera pieza.

   18) Recibos de pago de la ciudadana M.J.C.G. correspondientes a las quincenas del 16/10/2008 al 31/10/2008; 16/06/2009 al 30/06/2009; 16/10/2010 al 30/06/2010; del 08/02/2011; 17/02/2011 y 11/07/2011, por los montos de Bs. 879,40; 1.018,40; 1.337,40; 1.477,73; 1.111,00 y 1.744,26, respectivamente, producidos en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursantes en los folios 186, 191 al 192, 199 al 200 y al folio 205 de la primera pieza.

   19) Constancia de trabajo emitida el trece (13) de enero de 2010 por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, mediante la cual hace constar que la ciudadana M.C.G. labora en dicha institución desde el seis (06) de febrero de 1996, desempeñando el cargo de Adjunto al Síndico, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.530,00, producida en original por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante al folio 193 de la primera pieza.

   Congruente con la línea argumentativa expuesta, observa este Juzgado que determinado como ha sido en el proceso que la demandante ingresó a la Administración Municipal mediante designación el 02 de febrero de 1996 en el cargo fijo de Secretaria de la Sindicatura Municipal, ascendida a partir del día primero (1º) de enero de 2003 al cargo de Secretaria III, adscrita a la Sindicatura Municipal, designada a partir del diecinueve (19) de marzo de 2004 como Asesora Jurídica de la Cámara Municipal y designada a partir del 16 de mayo de 2007 en el cargo de Adjunta a la Sindicatura Municipal, se desestima el alegato invocado por la recurrente que desempeñaba el cargo fijo de Determinador de Responsabilidad en razón que fue designada provisionalmente en éste mediante encargaduría y se procede a a.s.d.c. con nuestro ordenamiento jurídico se considera o no una funcionaria de carrera,

   Al respecto, observa este Juzgado que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en Gaceta Oficia 36.860 del 30 de diciembre de 1.999, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, en este sentido, el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, reza:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

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   No obstante, debe este Juzgado analizar la situación jurídica de los funcionarias o funcionarios de carrera antes de la promulgación Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en este aspecto, la jurisprudencia contencioso administrativa se ha pronunciado por la validez de tales reconocimientos y acreditaciones, según el precedente jurisprudencial dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia publicada el 27 de marzo de 2003, se cita parcialmente el criterio jurisprudencial sentado:

   En la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.

   Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones…

   Sobre este aspecto, es decir, sobre la condición jurídica del funcionario de hecho, es importante determinar si el mismo puede o no convertirse en un funcionario de derecho, y al respecto se debe precisar que, el simple ejercicio de un cargo en la Administración no puede por si solo, conferir a una persona la condición de funcionario, sino que –al contrario- es el ingreso a la Administración, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto que hubiera sido irregularmente investido de un cargo público o que incluso lo hubiera ejercido sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura (…)

   No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

   Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias

   (Destacado añadido).

   Aplicando el precedente jurisprudencial citado al caso de autos, en que la funcionaria ingresó a la Administración Municipal en el cargo de Secretaria de la Sindicatura Municipal en el año 1996 con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, este Juzgado concluye que la demandante posee la condición de funcionaria de carrera, no obstante, con posterioridad el dieciséis (16) de mayo de 2007 fue designada en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Adjunta a la Sindicatura Municipal, cargo del cual fue removida mediante Resolución Nº DA-11-07-0029 dictada el diecinueve (19) de julio de 2001 por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, en virtud de las funciones de confianza que el cargo conlleva “al tener acceso a la información contenida en los expedientes o causas administrativas y judiciales llevadas por este Municipio”, se cita el acto impugnado:

   CONSIDERANDO

   Que la naturaleza del cargo de ADJUNTO A LA SINDICATURA, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui; es de confianza, siendo en consecuencia la ciudadana M.J.C.G., funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que le son encomendada tanto por el Alcalde del Municipio Independencia como por el Síndico Procurador Municipal revisten un alta grado de confidencialidad al tener acceso a la información contenida en los expedientes o causas administrativas y judiciales llevadas por este Municipio, toda vez, que en el ejercicio de sus atribuciones le corresponde representar al Municipio Independencia ante Organismo e Instituciones Públicas adscritas al Poder Pública (sic) Nacional y Regional.

   CONSIDERANDO

   Que los funcionarios que ostentan cargos de Libre nombramiento y remoción, para la separación del cargo, basta con la sola voluntad del máximo jerarca del organismo de que se trate, de poder fin a la relación de empleo público, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo alguno, y siendo que para el ingreso de la ciudadana M.J.C.G., supra identificada basto (sic) la aprobación del Alcalde Máxima autoridad del Municipio Independencia, solo resulta necesario su separación del cargo de la misma aprobación.

   RESUELVE:

   PRIMERO: Remover del cargo de Adjunta al Síndico Procurador del Municipio Independencia, a la ciudadana M.J.C.G. (…), y de cualquier otro cargo que ostente dentro de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui.

   SEGUNDO: Retirar de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, a la ciudadana M.J.C.G.…

   (Destacado añadido).

   Resalta este Juzgado que en virtud que la recurrente fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones de confianza que desempeña el cargo de Adjunto al Síndico Procurador Municipal, no era necesaria la sustanciación y tramitación de un procedimiento administrativo previo que garantizare su derecho a la defensa, dado que no se le imputó la comisión de falta disciplinaria alguna, por el contrario, tal como fue designada libremente sin necesidad de concurso previo, así la Administración Municipal puede removerla, por ende, improcedente el alegato invocado por la recurrente de menoscabo por el acto impugnado del derecho al debido proceso y a la defensa, no obstante, se destaca que el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que el funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante, reza:

   “Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

   Destaca este Juzgado que las gestiones reubicatorias y el necesario cumplimiento del período de disponibilidad ha sido analizada ampliamente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2.776-02 del 10 de octubre de 2002, expediente N° 27.117-02, en la que estableció que la gestión de reubicación constituye una obligación por parte del organismo conducida a través de la Oficina de Personal y cuyo trámite se encuentra consagrado en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se citan fragmentos del referido fallo:

   “La gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra establecido en los artículos transcritos supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

   En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto la Oficina Central de Personal notifique a la Oficina de Personal del Organismo la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

   Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma resulta clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina Central de Personal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10”.

   Atendiendo al citado fallo emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe otorgársele al funcionario el citado mes de disponibilidad para que se produzca su separación definitiva de la Administración y agotarse durante ese período las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante, para ello se exige el cumplimiento de una serie de actividades y sólo en el supuesto de que esas gestiones resulten infructuosas, podrá procederse al retiro del funcionario y a su inclusión en el registro de personal elegible para optar a cargos vacantes.

   En el caso de autos, observa este Juzgado que la recurrente desempeñaba el cargo de carrera de Secretaria III adscrita a la Sindicatura Municipal y fue designada en un cargo de libre nombramiento y remoción el de Adjunta al Síndico Procurador Municipal, del cual fue removida y retirada, omitiendo la Administración Municipal absolutamente la posibilidad de reubicación en otro cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, actividad que considera este Juzgado no podía prescindir, en consecuencia, este Juzgado declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.J.C.G. contra el Municipio Independencia del Estado Anzoategui, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se ordena a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago de sueldo correspondiente al cargo del cual fue retirada, teniendo además el derecho a ser reubicada en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo (Secretaria III), si el cargo estuviere vacante. Así se establece.

   II.3. Determinado lo anterior procede este Juzgado a analizar el vicio de inmotivación del acto de remoción alegando la recurrente que en éste no se estableció “que la decisión se debió a los resultados de algún procedimiento previo”¸ al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que se estableció previamente que al desempeñar la funcionaria un cargo de libre nombramiento no era necesario que la Administración Municipal sustanciara procedimiento disciplinario alguno en razón que no le imputó que hubiere incurrido en falta disciplinaria, por ende, se desestima el alegato de inmotivación del acto alegado. Así se decide.

   III.4. Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Juzgado declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.J.C.G. contra el Municipio Independencia del Estado Anzoategui, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se ordena a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago de sueldo correspondiente al cargo del cual fue retirada, teniendo además el derecho a ser reubicada en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.J.C.G. contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOATEGUI, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se ORDENA a la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago de sueldo correspondiente al cargo del cual fue retirada, teniendo además el derecho a ser reubicada en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

   De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Anzoátegui y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS