Decisión nº 2012-251 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Noviembre de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto hubo una ausencia en el procedimiento disciplinario del acto de formulación de cargos en virtud que a su decir el día 10 de agosto de 2011 no se formularon los cargos ya que se dejo constancia que el acto de formulación quedó desierto, y que por tanto la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre no formuló los cargos definitivos.

Que la Alcaldía no debió declarar desierto el acto de formulación de cargos, sino que a pesar de la supuesta inasistencia de su representada debió declarar abierto el acto y de inmediato formular los cargos, con una relación de hecho y el derecho involucrado o consignar un acta de formulación de cargos donde contenga la información detallada de los cargos formulados y las razones de hecho y de derecho.

Que en virtud de lo anterior solicitó la nulidad del procedimiento disciplinario ya que su representada desconoció los cargos formulados por los cuales se le investigaron y como consecuencia de ello la nulidad del acto administrativo Nº 109-03-10-2011 suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Alegaron que hubo una indeterminación del lugar de las supuestas inasistencias por cuanto en el acto administrativo que acordó la destitución no señaló cual dirección de trabajo se debía presentar durante los días identificados en el acto administrativo.

Que su representada se venía desempeñando como miembro de la Junta Parroquial electa en la Parroquia Petare del Municipio Sucre del Estado Miranda y que antes de ser electa como miembro principal de la Junta se encontraba adscrita al despacho del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y que a su decir, nunca fue notificada de su adscripción a otro lugar distinto que no fuera la Junta Parroquial o el despacho del alcalde, lugares que no están ubicados en la sede de Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre.

Indicaron que su representada presenta un permiso de carácter no remunerado desde hace mas de 5 años en su condición de miembro parroquial y que la Alcaldía del Municipio Sucre omitió dicha circunstancia, siendo dicha omisión un error inexcusable.

Destacaron que antes de las fechas que se señalan en el auto de apertura y que no se señalan en el auto de formulación de cargos ya que a su criterio no existen en el expediente, su representada nunca fue notificada de la supuesta adscripción a la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía.

Que la falta de la señalización expresa de la dirección o la ubicación del lugar constituye la violación del derecho a la defensa y paralelamente un falso supuesto de hecho porque imposibilita a la querellante de justificar el motivo o la razón de su supuesta inasistencia.

Manifestaron que si no se determino en el expediente disciplinario cuál es la dirección, lugar, horario, departamento de su lugar de trabajo y que supuestamente no asistió concluyen su último lugar de trabajo en el Municipio fue la Junta Parroquial y antes de ello en el despacho del alcalde, por lo que no faltó a dichas direcciones por tanto no existe la falta que se pretende destituir o no se encuentra probada.

Que hubo error en las notificaciones ya que como miembros de la Junta Parroquial o en la condición de Promotora Social desempeñándose en el despacho del Alcalde y no se encontraba en la Dirección de Recursos Humanos sin ser realmente este último su lugar de trabajo.

Adicionalmente expusieron que la administración alegó que se dirigió a su domicilio, pero que no consta en el expediente prueba suficiente que la administración haya acudido y en caso que se hubiese practicado debió ratificarse la misma.

Denunció el principio del control de la prueba por cuanto la administración para demostrar la inasistencia de su representada a su lugar de trabajo lo hizo mediante actas suscritas por los ciudadanos Meylu Valde, R.P. y F.Q., en su condición de Directora de Personal y testigos respectivamente tales ciudadanos son funcionarios de la Dirección de Recursos Humanos.

Indicó que las 37 actas que fueron levantadas para dejar constancia de la supuesta inasistencia de su representada fueron levantadas el mismo día sólo que cambiaban los días de la supuesta inasistencia.

Expresó que su representada no conocía a los supuestos testigos ya que se desempeñaba en la Junta Parroquial constituyéndose a su decir un dolo procesal pues las pruebas las crearon causándole un perjuicio.

Que las declaraciones de los testigos debieron ser ratificadas en la etapa probatoria para garantizar el principio contradictorio de los medios probatorios y así otorgarle a su representada la oportunidad de repreguntarle o en su defecto impugnarlos agregó que hubo un error de apreciación de los hechos objetos de pruebas ya que nunca se debió haber declarado como cierto las supuestas inasistencias por lo que existe un falso supuesto de hecho.

Denunció la cosa juzgada constitucional en virtud que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el 2011 ordenó que sean reincorporados a sus cargos los parroquianos del país al quedar anulada por inconstitucional la reforma de Ley Orgánica del Poder Público Municipal y ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir.

Que en virtud de ello existe la imposibilidad de destituir a un miembro de la Junta Parroquial de Petare por una supuesta inasistencia.

Solicitó la nulidad del procedimiento disciplinario Nº 022-11 por la incompetencia de la ciudadana M.V.C. quien suscribió el auto de apertura por la inexistencia de auto administrativo de nombramiento como Directora de Recursos Humanos.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109-03-10-2011, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que acordó su destitución de fecha 16 de septiembre de 2011, siendo notificada mediante cartel de prensa publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 23 de noviembre de 2011 y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía y remuneración, con la mención del pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir como inmdenización por los daños y perjuicios sufridos durante el procedimiento administrativo y judicial con el ajuste de la indemnización monetaria hasta la fecha del efectivo pago.

Solicitó la declaratoria Con Lugar del presente recurso.

Como solicitud subsidiaria solicito el pago de las prestaciones sociales tanto como promotora social como miembro de la Junta Parroquial de Petare por la cantidad de Bs. 388.026,99 por los siguientes conceptos:

Antigüedad por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 136.789,10; intereses por antigüedad en base a lo depositado y acreditado en la cuenta mes a mes y los interés del Banco Central de Venezuela por la cantidad de Bs. 101.092,43, días adicionales la cantidad de 20 días Bs. 1.249,12, diferencia de antigüedad, 10 días de salario integral Bs. 624,40, vacaciones vencidas no disfrutadas artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo 180 días por el salario normal Bs. 8.0684,88, Bonos vacacionales vencidos y no cancelados de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 5.210,93, vacaciones fraccionadas de conformidad con el 225 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de bs. 1.005,19, bono vacacional fraccionado Bs. 683.,53 bono de alimentación de 6 meses por la cantidad de Bs. 4.800,00, aguinaldos pendientes por parte de la Junta Parroquial la cantidad de Bs. 124.413

Solicitó que se acuerde la aprobación de los conceptos reclamados al ajuste de los salarios mensuales percibidos al salario mínimo nacional su ajuste al tabulador salarial de la Alcaldía del Municipio Sucre y que se realice una experticia complementaria del fallo.

La parte querellada fundamentó la contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada la abogada M.G.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 163.164 en su carácter representante judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, lo realizó bajo los siguientes argumentos:

Explicó que el régimen aplicable a los miembros de la Juntas Parroquiales viene regulada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005 en los artículo 30 y 31, mediante el cual se estableció que cada Municipio establecería la organización de las mismas y reguladas mediante ordenanzas municipales.

Que en fecha 05 de junio de 2007 se dictó la Ordenanza sobre la Organización y Funcionamiento de las Juntas Parroquiales en el Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que tal Ordenanza en el artículo 17 establece que aquellos miembros principales de las Juntas Parroquiales quienes ocupan para su elección un cargo de carrerea dentro de la Administración Pública gozarán de un permiso no remunerado y una vez finalizado su cargo de elección popular corresponde a la Dirección de Personal realizar todas las gestiones pertinentes para incorporar a los mismos el cargo que desempeñaban antes de su nombramiento a la Junta Parroquial u otro de igual o superior jerarquía.

Posteriormente en fecha 28 de diciembre del 2010 el legislador suprimió la figura de juntas parroquiales y estableció que en un lapso de 30 días para el cese de las funciones de los miembros es de parroquiales.

Que una vez suprimidas las Juntas Parroquiales correspondió a su representada asumir el destino del personal integrante de las mismas, las cuales correspondía el cese de las funciones.

En cuanto a la inexistencia de la formulación de cargos expresó que en el procedimiento disciplinario de destitución su representada respetó el derecho a la defensa en virtud que se agotó todos los medios procesales establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para lograr efectivamente la notificación.

En cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa explicó que en fecha 22 de julio de 2011, mediante Oficio Nº 1695 se ordenó notificar a la hoy querellante a los fines de que compareciera al quinto día hábil siguientes de su notificación para que se llevara el acto de formulación de cargos, para que tuviera acceso al expediente y pudiera ejercer sus defensas.

Alegó que el mismo en fecha 22 de julio de 2011 se dejó constancia mediante acta que la hoy querellante compareció ante la Coordinación Jurídico Laboral donde se le entregó el referido Oficio y se leyó el contenido del mismo, pero la querellante se negó a recibirlo.

Que en virtud de ello se ordenó la notificación del mencionado Oficio en el lugar de residencia de la hoy querellante de conformidad con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el 26 de julio de 2011, se levantó un acta en la Coordinación Jurídico Laboral, donde el ciudadano R.P. quien es el funcionario encargado de realizar la notificación en la residencia de la ciudadana M.P.V., manifestó que llego al lugar de residencia de la querellante y tocó reiteradas veces las puerta y nadie respondió, motivo por el cual procedió a retirarse del lugar sin haber logrado la notificación.

Que en fecha 29 de julio de 2011 su representada procedió a publicar mediante cartel en prensa en el diario Ultimas Noticias el Oficio Nº 1695 de fecha 22 de julio de 2011 donde se le notificó que transcurridos 5 días se entendería como notificada y que luego de ello se procedería al acto de formulación de cargos.

Que en fecha 10 de agosto de 2011 se dejó constancia que la hoy querellante no compareció al acto de formulación de cargos, por lo cual el mismo quedó desierto.

Adujo que la parte actora pretendió en su escrito que la no comparecencia del acto de formulación de cargos sea casual de cierre del expediente disciplinario, pero que a su decir el referido procedimiento continua la causa y así solicitó que sea declarado.

Que su representada no entiende cómo la parte actora pretende imputar sus faltas a su representada, alegando que no conocía los cargos si de acuerdo a la notificación se le informó que debía comparecer al acto de formulación de cargos y ésta se negó a recibir referida notificación.

Que la querellante hizo caso omiso a las notificaciones efectuadas y no ejerció su derecho a la defensa adrede y sin justificación alguna.

En cuanto a las supuesta indeterminación del lugar de las faltas expresó que el acto administrativo de destitución indicó de forma clara y expresan que la querellante se desempeñaba como Promotora Social adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del la Alcaldía Sucre.

Indicó que la querellante quien ejercía un cargo de carrera en la administración pública de promotora social adscrita al despacho del Alcalde fue electa a un cargo como miembro de la Junta Parroquial por lo cual se le otorgó un permiso no remunerado.

Que en el presente caso el cese de la Junta Parroquiales se realizó efectivamente el 27 de enero de 2011 y que una vez transcurrido 30 días señalados en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por lo que la Dirección de Recursos Humanos procedió a dar cumplimiento a la ley ordenando a la reincorporación a todos los funcionarios que estaban en tal situación.

Que la hoy querellante no se presentó ante la Dirección de Personal en la fecha que debió hacerlo, es decir, una vez culminadas sus funciones como miembro de la junta Parroquial, sino muchos días después.

Resaltó que la Dirección del Personal tenía intención de reincorporar a la recurrente nuevamente al cargo de carrera, pero que tal reincorporación se realizó en la Dirección de Recursos Humanos ya que dicho cargo no se encontraba disponible en el Despacho del Alcalde.

En cuanto al error de las notificaciones reiteró que para el momento en que se increparon las faltas ya la querellante había cesado las funciones como miembro de la Junta Parroquial de Petare.

Que la Dirección de Recursos Humanos practicó una notificación a la ciudadana querellante en dicha sede para que rindiera declaración en la Coordinación Jurídica Laboral, comprobando a su decir que la misma se encontraba en la Dirección de Recursos Humanos para ese momento.

En cuanto al supuesto dolo procesal y la violación al control de la prueba expresó que la querellante para el momento de las faltas ocurridas no se desempeñaba como miembro de la Junta Parroquial ya que cesó ese cargo a partir del 27 de enero de 2011 por lo que debió reincorporarse en forma inmediata a la Dirección de Recursos Humanos.

En cuanto a la aseveración de la recurrente que los funcionarios R.P. y Floreangel Quintana dieron falso testimonio consideró el Municipio que la parte actora está cuestionando la integridad y ética de ambos funcionarios sin prueba alguna que justifique los alegatos cuando lo cierto es que no se presentó a su lugar de trabajo.

En cuanto al alegato que su representado levantó las 37 actas el mismo día y la fabricación de pruebas expresó que se desprende del expediente disciplinario que las actas corresponden a cada día de inasistencia a su lugar de trabajo, por lo que tal aseveración carece de pruebas y así solicitó que fuere declarado.

Explicó que fue la querellante quien actuó con dolo procesal pues negó en todo momento recibir las notificaciones efectuadas en el procedimiento administrativo, impidiendo con ello el normal desenvolvimiento del procedimiento administrativo y la justicia.

En cuanto a la ratificación de testigos explicó que su representada actuó conforme a derecho respetando las fases procesales y agregó que la parte recurrente no ejerció ningún de los mecanismos de defensa.

En cuanto a la cosa juzgada constitucional alegó que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2011 declaró la nulidad por inconstitucional las normas que suprimieron las Juntas Parroquiales no obstante la misma sentencia estableció que se haría efectiva una vez que se notificará en Gaceta Oficial tal decisión, sin embargo la misma no ha sido publicada razón por la cual sigue vigentes los artículos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2010.

En cuanto al vicio de incompetencia alegó que el funcionario encargado de suscribir el auto de apertura del procedimiento disciplinario era la Directora de Recursos Humanos y además agregó que la querellante en todo momento pudo ejercer su derecho a la defensa, pero que no lo ejerció.

Expresó que en el supuesto que se declare la nulidad del acto administrativo por alguno de los vicios invocados por la parte actora, mal puede este Tribunal ordenar la reincorporación a un cargo superior al que ostentaba, sino que será reincorporada a un cargo de igual o superior jerarquía.

En relación a la indexación y las costas procesales manifestó que su representada es un organismo público y el mismo no puede actuar en juicio bajo las mismas condiciones que un particular por ello solicitó que sea desechado tal pedimento.

En cuanto a la solicitud subsidiaria alegó que el querellante no presentó cálculo matemático para establecer una determinada prestación, beneficio o indemnización.

Finalmente solicitó que la declaratoria Sin Lugar de la querella funcionarial en toda y cada una de sus solicitudes.

En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo Nº 109-03-10-2011, suscrito por el Director General de dicha Alcaldía, de fecha 16 de septiembre de 2011, que acordó su destitución.

1. PUNTO PREVIO

I.1 De la Cosa Juzgada

Recuerda quien decide que la parte recurrente denunció la cosa juzgada constitucional. En tal sentido y en relación a la cosa juzgada se ha pronunciado nuestro m.T., en la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 01405, de fecha 6 de noviembre de 2008, (caso: Dhl Fletes Aéreos, C.A. y Zoom Internacional Services, C.A., contra el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), en la cual se desprende:

(…) cosa juzgada, en un sentido literal, significa objeto que ha sido materia de juicio jurídico, sin embargo este concepto va más allá de su acepción literal.

En este orden de ideas, nuestro Código de Procedimiento Civil señala la cosa juzgada como un efecto de la sentencia. A esto se añade, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos. Es decir, con la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante al cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.

Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisbilidad en otro proceso posterior. Excepción mixta que puede deducir el demandado, para oponerse a un nuevo proceso sobre la misma materia que ha sido decidida en forma ejecutoria por otro anterior. (Couture, Eduardo J.

Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976. p. 184).

(…Omissis…)

De estas nociones nace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material; en este sentido se habla de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia no hay posibilidad de recurso alguno y, en consecuencia, ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por dicha sentencia; se habla de cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los límites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, se impide todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia: non bis in eadem (sic).

Asimismo, a la cosa juzgada se le atribuyen unos límites, los mismos se encuentran señalados por el artículo 1.395, ordinal 3º, del Código Civil.

Dichos límites son calificados en doctrina como límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, que consiste en las denominadas tres identidades de la cosa juzgada: eadem pesonae, eadem res y eadem causa petendi; es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa (límites objetivos); que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior (límites subjetivos).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que la cosa juzgada constituye un efecto de la sentencia, cuyo objetivo primordial es evitar la renovación indefinida de los juicios que ya han sido resueltos. La autoridad y eficacia de una sentencia judicial, tiene la finalidad de poner fin al litigio y dar certeza a los derechos debatidos, prohibiendo así un nuevo pronunciamiento sobre lo ya juzgado por lo cual ningún juez podrá decidir nuevamente la controversia, si ésta no tiene recursos algunos se entiende como cosa juzgada formal; y cuando la sentencia ha quedado definitivamente firme y lo que será vinculante para las partes en cualquier proceso futuro, lo que se conoce como cosa juzgada material.

Así pues y visto lo anterior, observa quien decide que la parte querellante alega la figura procesal de cosa juzgada por cuanto existe una sentencia de la Sala Constitucional que declaró la Inconstitucionalidad de los artículos de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que eliminó a las Juntas Parroquiales y que en virtud de ello su representada sigue siendo miembro de la Junta Parroquial de Petare por lo cual no era necesario asistir a sus labores en Municipio Sucre, pues el permiso no remunerado se mantenía en pie.

En tal sentido este Juzgado observó luego de la revisión exhaustiva del presente expediente que no cursa la sentencia en la cual la parte querellante se pretende amparar, tampoco se encontró -Principio de notoriedad judicial, sentencia Nº00161 Sala Político Administrativa 01/02/2007-, que se haya dictado una sentencia donde se decidiera sobre la nulidad de los artículos de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que eliminaron a las Juntas Parroquiales, al ser ello así y visto la ausencia de medios probatorios que indiquen la existencia de la referida sentencia (copia simple o certificada de la misma) o en la página web del Tribunal Supremo de Justicia este Tribunal considera que tal denuncia debe desecharse. Así se decide.

Al ser lo anterior así es preciso para quien decide que en virtud de todo lo anterior se hace forzoso para este Tribunal, salvo mejor criterio, aplicar las disposiciones tanto de la Reforma de la Ley del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 28 de diciembre de 2010 como la Ordenanza Municipal que establece el procedimiento para aquellos funcionarios que eran miembros de las Juntas Parroquiales y las mismas fueron suprimidas por mandato de Ley. Así se declara.

II. DEL FONDO

II.1 Del Derecho a la Defensa

La parte querellante denunció la vulneración del derecho a la defensa por cuanto las inasistencias de su representada a decir de la administración fueron en la Dirección de Personal, pero es el caso que la ciudadana M.V. antes de ser electa como miembro de la Junta Parroquial se desempeñaba como Promotora Social adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y nunca fue notificada de su adscripción a otro lugar distinto que no fuera en la Junta Parroquial o en el Despacho del Alcalde, lugares éstos que no están ubicados en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Sucre del Estado Miranda.

Por su parte la representación judicial del organismo expresó que el acto administrativo que acordó su destitución indicó de forma clara que la hoy recurrente se desempeñaba en el cargo de promotora social adscrita a la Dirección de Recursos Humanos.

Ahora bien estima necesario para quien decide realizar unas consideraciones previas y en tal sentido:

En fecha 28 de diciembre de 2010 en Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela se publicó la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en tal sentido la Disposición Transitoria Segunda estableció lo siguiente:

Pasados treinta días continuos a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, cesan en sus funciones los miembros principales y suplentes, así como los secretarios o secretarias, de las actuales juntas parroquiales, quedando las alcaldías responsables del manejo y destino del personal, así como de los bienes correspondientes; garantizándose la estabilidad laboral del personal administrativo, empleado y obrero, de acuerdo con las normativas que rigen la materia

Del artículo parcialmente transcrito se tiene que las Juntas Parroquiales fueron suprimidas en virtud de la entrada en vigencia de la mencionada Ley y estableció un lapso de 30 días continuos desde la publicación de la Ley ejusdem (28 de diciembre de 2010) para que los miembros de las Juntas Parroquiales culminasen sus funciones y luego de ello las Alcaldías eran responsables del manejo y administración del personal.

En el caso que nos ocupa se observa al folio 13 del expediente administrativo Resolución Nº 0500223074 Miranda, de fecha 23 de febrero de 2005, emanada de la Junta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se admite la postulación de la hoy querellante para el cargo de Miembro de la Junta Parroquial Nominal del Municipio Sucre, por la organización con fines políticos (UVE). También se observa tanto en el escrito libelar como el de contestación del presente recurso que efectivamente la ciudadana M.V. ejerció un cargo de elección popular, siendo entonces tal hecho no controvertido.

Al ser así y en virtud de la supresión de las Juntas Parroquiales por mandato de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae como consecuencia dos obligaciones, la primera de ellas el deber de la parte querellante, luego de haber transcurrido los 30 días que dispone la Ley, a acudir a la sede del organismo a los fines de que la Alcaldía tramitara la reincorporación a su último cargo de carrera desempeñado en la misma, esto es Promotora Social adscrita a la unidad administrativa del Despacho del Alcalde y la segunda de ellas el deber del Municipio Sucre del Estado Miranda la reincorporación de la querellante al último cargo desempeñado o a uno igual o de superior jerarquía, todo ello de conformidad tanto como de la Reforma de la Ley del Poder Público Municipal como la Ordenanza sobre la Organización y Funcionamiento de las Juntas Parroquiales.

Aclarado lo anterior y visto que la parte actora señaló que la administración la destituyó sin que previamente se le notificara de su adscripción a la Dirección de Recursos Humanos, lo que a su decir le causa indefensión, pasa quien decide a verificar cuál era el último cargo desempeñado por la parte actora y la ubicación administrativa en donde se encontraba adscrita antes de ser nombrada como miembro de la Junta Parroquial del Municipio Sucre del Estado Miranda y en tal sentido:

- Consta al folio 23 del expediente administrativo movimiento de personal, de fecha 01 de enero de 2003, donde se observa que la hoy querellante ingresó en el cargo de Promotora Social en el Despacho del Alcalde.

- Consta al folio 9 del expediente administrativo solicitud y aprobación de vacaciones realizada por la hoy querellante de fecha 12 de marzo de 2005, donde se observa que la ciudadana M.V. se encontraba adscrita al Despacho del Alcalde.

- Cursa al folio 13 del expediente administrativo Resolución Nº 05223074 Miranda, donde se observa que fue admitida la Postulación de la hoy querellante como miembro de la Junta Parroquial del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 23 de abril de 2005.

- Cursa al folio 01 del expediente administrativo “ANTENCEDENTES DE SERVICIOS” de fecha 03 de julio de 2012 mediante el cual se observa que la hoy querellante ingresó en fecha 01 de enero de 2003 en el cargo de Promotora Social adscrita en la ubicación administrativa del Despacho del Alcalde y egresó en el mismo cargo en fecha 15 de diciembre de 2011, adscrita en la Dirección de Personal.

- Cursa al folio 97 del expediente en copia certificada comunicación realizada por la hoy querellante dirigida a la Directora de Recursos Humanos de fecha 28 de marzo de 2011, donde solicitó la activación de su código en el cargo de difusor social a la orden del Despacho del Alcalde y expresó que el mismo se encontraba suspendido motivado a su nombramiento al cargo por elección popular.

Ahora bien las documentales antes mencionadas, al ser traídas por la propia administración y visto que los mismos no fueron ni opuesto ni impugnados –según el caso- en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), en razón de lo anterior, y en aplicación con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio pudiéndose concluir de los mismos lo siguiente:

De las documentales anteriormente descritas se observa que la ciudadana M.V. ingresó en el cargo de Promotora Social adscrita al Despacho del Alcalde para el día 01 de enero de 2003, luego de ello en fecha 23 de abril de 2005, pasó a ser miembro de la Junta Parroquial de la Parroquia Petare de la Jurisdicción de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en virtud de su elección popular.

También se observó que en fecha 23 de marzo de 2011 la ciudadana Miram Ventura dirigió comunicación, siendo recibida en fecha 29 del mismo mes y año por el organismo solicitando su reincorporación.

Si bien es cierto se observó de los antecedentes de servicios que ingresó en el cargo de promotora social adscrita en el Despacho del Alcalde y egresó en el mismo cargo pero adscrita a la Dirección de Personal, no es menos cierto que de la revisión exhaustiva del expediente judicial, el administrativo y el disciplinario no se evidenció alguna notificación dirigida a la hoy querellante que le informara de su nueva adscripción a otra dependencia administrativa.

Adicionalmente debe traerse a colación extracto de la testimoniales del ciudadano A.G.E. y HUMBERSON E. COLMENAREZ titulares de la cédula de identidad 14.037.543 y 14.988.589, respectivamente, respecto a la intención de la querellante de reincorporarse a su sitio de trabajo en tal sentido:

Cursa al folio 116 del expediente judicial, testimonial del ciudadano A.G.E. donde manifestó con ocasión a las preguntas realizadas por la parte querellante lo siguiente:

¿Diga Usted, si le consta si la unidad de adscripción desde su ingreso a la Alcaldía fue el despacho del Alcalde? Respondió: yo conocía a la ciudadana M.P.V., la conocí en el Despacho del Alcalde; Tercera: ¿Diga Usted, si al culminar sus servicios como miembro principal de la Junta Parroquial, la ciudadana M.P. solicitó en varia oportunidades su reincorporación al cargo de promotora social? Respondió: si me consta porque mas de una vez a ella la acompañé porque yo trabajo en esa dependencia y mas de una vez la acompañe a la oficina del alcalde y le negaron el acceso.;

Por su parte el ciudadano HUMBERSON E. COLMENAREZ, manifestó lo siguiente, cursa al folio 122

En cuanto a las preguntas realizadas por la parte querellante:

¿Diga Usted, si le consta si la unidad de adscripción desde su ingreso a la Alcaldía fue el despacho del Alcalde? Respondió: Si me consta que laboraba como Promotor Social en el despacho del Alcalde;

¿Diga Usted, si al culminar sus servicios como miembro principal de la Junta Parroquial, la ciudadana M.P. solicitó en varia oportunidades su reincorporación al cargo de Promotora Social? Respondió: Si me consta, porque fuimos convocados a esa oficina donde se nos dijo que íbamos a mantener en las mismas condiciones ya que no tenían un espacio donde reubicarnos;

En cuanto a las preguntas realizadas por la parte querellada:

¿Diga usted si sabe si la ciudadana M.P.V. se presentó ante la Dirección de Recursos Humanos a su puesto de trabajo en el mes de febrero y marzo; Respondió: Ese no era su puesto de trabajo, su puesto de trabajo era el Despacho del Alcalde y en varias oportunidades nos dirigíamos a la oficina de personal a pedir la reubicación de nuestros cargos.

En virtud de ello debe indicar este Tribunal que uno de los derechos de los funcionarios públicos al momento de incorporarse a sus funciones es ser informado de por su superior inmediato acerca de la organización y las funciones de la dependencia administrativa donde se encuentra adscrito, así como también del espacio físico cuya situación deviene en los deberes que imponga el cargo y la prestación de servicio y visto que la administración omitió notificarle de su nueva adscripción administrativa –artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, no puede pretenderse que ante el desconocimiento de la hoy querellante de la Unidad en la cual debía cumplir con los deberes impuestos al cargo se le sancione partiendo de una falta cuya certeza era determinante para calificarlo.

Por todo lo anterior, debe indicarse que si bien no está discutido el hecho de que la querellante tenía el cargo de Promotor Social no es menos cierto que la Administración, erró al determinar que la ciudadana M.V. estaba bajo la dependencia de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, pues como quedó demostrado la querellante cumplió con su obligación de asistir a su lugar de trabajo con el fin de que la administración la reincorporara, sin embargo ésta sin previa notificación estableció que la hoy querellante se encontraba adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, cuando lo cierto es que la misma omitió la notificación de esa situación administrativa, aunado al hecho que de las testimoniales evacuadas en esa sede judicial fueron contestes en afirmar que la hoy querellante concurrió en varias oportunidades a la sede donde se encuentra el despacho del Alcalde con el fin de que el Municipio procediera a su reincorporación, constituyendo tales declaraciones un indicio para este Juzgado, al ser todo lo anterior así debe forzosamente declarar la procedencia de la denuncia de la vulneración del derecho a la defensa y como consecuencia de lo anterior debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109-03-10-2011, suscrito por el Director General de dicha Alcaldía, que acordó su destitución de fecha 16 de septiembre de 2011, siendo notificada mediante cartel de prensa publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 23 de noviembre de 2011. Así se declara.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo, así como inoficioso pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, la reincorporación de la ciudadana M.P.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.813.044, al cargo de Promotora Social, adscrita al Despacho del Alcalde en el Municipio del Estado Sucre del Estado Miranda o a otro de igual o similar jerarquía, tanto en esa ubicación administrativa como en otra previa notificación de la parte, para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de “…demás beneficios dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el procedimiento administrativo y procedimiento judicial…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

II.2 De la indexación o corrección monetaria

Con respecto a la indexación o corrección monetaria reclamada por la recurrente sobre cada una de las cantidades dinerarias objeto de la demanda, quien sentencia debe señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado por la jurisprudencia patria la improcedencia de aplicar la corrección monetaria en el ámbito de la función pública y visto que en el presente caso los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptible de ser indexados (vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expediente Nº AP42-R-2009-000569 con ponencia del Dr. E.N.), es por lo que se estima improcedente la solicitud de indexación. Así se decide.

II.3 De las costas procesales

Observa esta Juzgadora que la parte querellante solicitó las costas procesales , tal como el pago de los honorarios profesionales, al respecto debe indicarse que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en el artículo 157, establece que:

Artículo 157: El municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme….

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que para que puedan proceder la condenatoria en costas el Municipio o ente municipal debe resultar totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al ente Municipal lo cual no ocurre en el caso de autos, conforme a las consideraciones precedentes, por lo que tal petición debe negarse. Así se decide.

II.4 De la Experticia Complementaria del Fallo

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, al Alcalde del Estado Miranda. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados O.U.S., R.F.A. y L.P.U. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 162.274, 68.021 y 162.340, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.P.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.813.044, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA,

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109-03-10-2011, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que acordó su destitución de fecha 16 de septiembre de 2011, siendo notificada mediante cartel de prensa publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 23 de noviembre de 2011.

2.2 Se ordena la reincorporación al cargo de Promotora Social, adscrita al Despacho del Alcalde en el Municipio del Estado Sucre del Estado Miranda o a otro de igual o similar jerarquía, tanto en esa ubicación administrativa como en otra previa notificación de la parte.

2.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

2.4 Se niega el pago de los “demás beneficios dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el procedimiento administrativo y procedimiento judicial”, de conformidad con lo establecido en la presente motiva.

2.5 Improcedente la indexación o corrección monetaria.

2.6 Improcedente la solicitud de costas procesales de conformidad con la motiva del presente fallo.

2.7 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, al Alcalde del Estado Miranda. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (___:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2012-1636/GL