Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 29 de noviembre de 2010

200º y 151º

PONENTE: E.J.G.M..

EXP. Nro. 3088-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento tercero, dictado en acto de audiencia para oir al imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2010, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 2°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z..

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa escrito de apelación a los folios 02 al 09 del presente cuaderno especial, consignado por los abogados MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Quienes suscriben, MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., en nuestro carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las facultades que nos confieren los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numeral 14 del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los f.d.A.F., del auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 2°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., titulares de las cédulas de identidad Nros. V.¬13.804.171 y V.-4.810.067, respectivamente, quienes fueren aprehendidos en fecha 12 de noviembre de 2010, durante procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

PUNTO PREVIO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como el principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los numerales 2°, 6° Y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación cada quince (15) días ante el Tribunal, prohibición de acercamiento a las victimas y testigos de los hechos investigados y la presentación de una caución económica con la Se trata entonces de una decisión Interlocutoria, mediante la cual se decreta la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal.

De igual forma dispone el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido, se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir conforme a las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numeral 14 del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 172 ejusdem.

Así las cosas, encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del mismo texto adjetivo, y en base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso de apelación de autos, ejercido única y exclusivamente contra el auto dictado como tercer pronunciamiento en el acto de audiencia de presentación de detenidos, realizado en fecha 12 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa No. 2C¬12539-2010, seguida en contra de los ciudadanos J.G.R.P. y L.O.Z., declare su ADMISIBILlDAD y ENTRE A RESOLVER DE LA DENUNCIA PLANTEADA.

CAPITULO PRIMERO DE LOS HECHOS

En fecha 12 de noviembre de 2010, en horas de la tarde el Ministerio Publico tuvo conocimiento por medio del ciudadano F.J.H.D., titular de

la cédula de identidad número V.-16.543.756, de presuntos hechos de carácter irregular contenidos en la Ley Contra la Corrupción, quien en tal sentido manifestó que en horas de la mañana de esa fecha, cuando se encontraba en compañía de su papá el ciudadano A.H., en el Taller Electroauto propiedad de estos, ubicados en el Kilómetro 17, sector la Estrella, Filas de Mariche, Municipio Sucre, Estado Miranda, se presentaron tres (03) sujetos portando armas de fuego, en un vehículo Marca Jeep, Modelo Cherokee, Color Verde, Placas EAH-27N, indicando ser funcionarios de la Fiscaliza Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, comisionados para realizar una inspección en el comercial, mostrándole uno de los ciudadanos un carnet que presuntamente lo acreditaba como funcionario del Ministerio Público con una foto alusiva a su persona, en tal sentido los ciudadanos F.J.H.D. y A.H., dejaron ingresar a los presuntos funcionarios a su establecimiento, quienes realizaron un recorrido por todas las instalaciones observando varios repuestos (alternadores y arranques) propios del lugar, preguntándoles a sus propietarios sobre las facturas que avalaran la propiedad de los mismos, señalándole las víctimas de auto que se trataban de repuestos viejos y dañados y que no poseían facturas, manifestándole los funcionarios que en razón de no tener tales documentos podrían ir detenidos pero que había otra solución para solventar el problema si llegaban a un acuerdo, requiriéndole en consecuencia la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes, a cambio de no perjudicarlos y no pasar al procedimiento presuntamente realizado.

Accediendo el ciudadano F.J.H.D., a los requerimientos i1ícitos realizados por los presuntos funcionarios del Ministerio Público, en virtud de las circunstancia del hechos, acordando que a las dos horas de la tarde lo llamarían para coordinar el sitio donde se realizaría la entrega de dinero requerida.

En tan sentido, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde el ciudadano F.J.H.D., recibe nuevamente llamada telefónica indicando ser la persona que en horas precedentes había estado en su local comercial y le había requerido el dinero, quien le señaló que la entrega se llevaría a cabo en el establecimiento de comida rápida denominado Arturos, ubicado frente a la Torre Provincial de San Bernardino, Caracas.

Ante lo manifestado, y como consecuencia de las irregularidades presentadas, fue efectuado de manera coordinada el dispositivo policial que permitiría corroborar a las autoridades competentes, los i1ícitos e indebidos requerimientos de dinero que le fueran solicitados a los ciudadanos F.J.H.D. y A.H., y así, previo cumplimiento de los requisitos de ley, ante la presencia de dos testigos plenamente identificados en las actas procesales, la comisión de efectivos adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se traslado al lugar, donde observaron a un sujeto quien se sentó en la mesa donde se encontraba la victima de auto, señalando esta última que esté sujeto le manifestó que hiciera espera que no le entregara lo requerido ya que iba a llamar a su compañero quien se encontraba en la parte de afuera del local de comida rápida y en el momento que se levantó de la mesa fue detenido preventivamente por los funcionarios Policiales, indicándole la victima que la persona detenida había sido la que en horas de la mañana había ingresado a su establecimiento comercial y requerido indebidamente la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes, quedando identificado como J.G.R.P., titular de la cédula de identidad Nro. V.-13.804.171, a quien luego de practicarle la revisión corporal de Ley le incautaron un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, serial GYH246, color negro, con las inscripciones POL.O.P.032, Policía Metropolitana, un carnet de la Policía Metropolitana a nombre de J.G.R., V-13.804.171, Inspector, un teléfono celular, marca Ericsson, Modelo W890I, serial número CB51OZKB7W.

Procediendo igualmente aprehender los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un ciudadano quien se encontraba afuera del establecimiento comercial y quien había sido observado en compañía del ciudadano primeramente detenido, quedando identificado como L.O.Z., titular de la cédula de identidad Nro. V.-4.81O.067, a quien igualmente al practicarle la revisión de ley, le fue incautado un arma de fuego, tipo pistola, marca Beretta, modelo 92FS, calibre 9mm, serial BER035349, un teléfono marca motorola, modelo V3, serial número SJU1040EG, manifestando esté último que en las instalaciones se encontraba aparcado un vehículo donde se encontraban, localizando un vehículo, Marca Jeep, Modelo Cherokee, Color Verde, Placas EAH-27N, cuyas características corresponden a las señaladas por la victima de auto como en el cual se trasladaron los funcionarios a su establecimiento ubicado en Filas de Mariche en horas de la mañana del día 12 de noviembre de 2010, localizado en su interior una chaqueta color negro, donde se puede leer en la parte frontal:

"REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, MPPPRIJ" Y en la parte trasera "MPPPRIJ MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA", un carnet a nombre de Zambrano Luís, Comisionado, Parroquia Sucre, emitido presuntamente por el Ministerio de Articulación Social del MPPIJ, un segundo carnet a nombre de L.Z., con el rango de Sub-Inspector del Colegio de Policía de Venezuela, Presidencia, una Placa dorada donde se lee: "COLEGIA(sic) DE POLICIA DE VENEZUELA" una segunda placa de color dorada, donde se lee: "REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, MPPPIJ" Y un radio portátil, marca motorola, modelo HOIUCH6PWIBN, serial 466AXC0891, con su respectiva batería, serial PN:BR7144, con escritura PM 103784.

Así las cosas, en fecha 13 de noviembre de 2010, fue llevada a cabo, audiencia de presentación de los detenidos J.G.R.P. Y L.O.Z., ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, oportunidad esta en la que se argumentó de manera clara y categórica, los hechos antes descritos, subsumiendo de manera previa los mismos en el supuesto del Delito de Concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y en base a esto y a los múltiples fundamentos de derecho explanados, fue requerido por el Ministerio Fiscal, se decretara Medida Judicial Preventiva de libertad contra los imputados J.H.D. y A.H..

El Juzgado de Instancia, una vez escuchados los planteamientos de las partes intervinientes, emitió entre sus pronunciamientos, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, podría ser satisfecha con una medida menos gravosa por la pena que podría llegar a imponérsele, toda vez que la misma no supera los 10 años de prisión.

CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Art. 447.-"Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley" . (Negrilla y Subrayado nuestro)

La denuncia que hoy se interpone, se cimienta en la errónea percepción que diera la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de los argumentos fácticos plenamente esgrimidos por este Representante Fiscal para solicitar como en efecto se hizo la privación preventiva de libertad de los ciudadanos F.J.H.D. Y A.H. durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, llevada a efecto en fecha 13 de noviembre de 2010.

Esto lo puntualiza el Ministerio Público al observar cuidadosamente que los hechos imputados por este Representante Fiscal resultaron precalificados como el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, que fuera vale indicar¡ acertadamente admitido por la Juez de Instancia y que en virtud que existe una doble ofensividad que implica el ilícito penal en cuestión, el cual lesiona por una parte a la víctima el ciudadano F.J.H.D. y por la otra a la Administración Pública, esto último, al presumirse la conducta antijurídica asumida por los imputados de actas, quienes indebidamente requirieron la cantidad de dinero de cincuenta mil bolívares fuertes (BsF. 50.000,00), hecho contrario al deber que le impone su envestidura de funcionario público.

Así pues, al decidir la Juzgadora respecto a la aplicación a los imputados de autos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, fue obviado el aprecio de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la detención de los mencionados, causando con ocasión a ello un perjuicio de vital trascendencia a la Fiscalía, como órgano encargado de la persecución de los delitos de acción pública, de igual forma al Estado Venezolano en su condición de víctima en el presente caso, pues el A-quo al aplicar la medida flexible, quebrantó el deber de velar porque el objeto del presente proceso se logre, pudiendo en consecuencia verse seriamente afectada la persecución penal iniciada, esto último como consecuencia, de la inobservancia por parte de la Juzgadora del contenido del artículo 251, numerales 2 y 3 Y 252 numeral 2, dado que la pena que podría llegar a imponérsele que en este caso oscila entre los dos (2) y seis (6) años.

En este mismo orden de ideas, y ante estas consideraciones, cabe de pleno derecho la presunción de que los ciudadanos J.G.R.P. y L.O.Z., al ver su responsabilidad comprometida y aprovechando las ventajas a su favor derivadas de su condición de funcionarios pública, podría tener acceso a las herramientas necesarias para eludir con éxito la actividad procesal, tomando en cuenta que dichos ciudadanos, una vez que sea puesta en libertad, seguirán ejerciendo sus condiciones entre estas Policial, teniendo acceso a todos los medios con los cuales pudieron influir en las victimas y testigo e incluso destruir información necesaria para determinar su responsabilidad en la presente investigación, y así dejar ilusorio el objeto y fin del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad, todo lo cual debe evitarse con la imposición de la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252, numeral 2.

Conviene indicar, que la medida pretendida por la Juez Segunda en Funciones de Control respecto a los ciudadanos J.G.R.P. y L.O.Z., en lo absoluto resulta proporcional a la evidente gravedad del delito imputado, y mucho menos resulta la misma suficiente para garantizar las resultas del asunto que nos ocupa, esto ultimo en consideración a que tal ilícito penal, no solo prevé en su contexto una pena corporal sino inclusive pecuniaria para su autor, situación que en definitiva al ser estudiada en su conjunto arroja como resultado no solo el incuestionable daño al que puede estar sometido la Administración Pública sino también, el certero temor que implica la aplicación de las consecuencias jurídicas que desprende este delito, en cual incluso conllevaría sus destituciones de las Instituciones a los cuales pertenecen.

Es importante resaltar, que del análisis de cada una de las causales previstas en el artículo 250 de la N.A.P., concurrentes y necesarias para que opere, debe tratarse de un hecho punible que amerita una pena privativa, cuya acción no se encuentra prescrita, tal como se observa en el caso en comento, estamos ante la presencia del delito de Concusión que prevé una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, que por estar previsto en la Ley Contra la Corrupción calificado como un delito contra al patrimonio público goza de imprescriptibilidad.

En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de los imputados como autores del delito de marras, los cuales fueron expuestos debidamente durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, los cuales señalan certeramente la conducta de ambos ciudadanos en contra de la Administración Pública, soportados con las entrevistas de la víctima y los testigos del procedimiento.

y finalmente, existe la presunción de un peligro de fuga que se considera concatenado con las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre el análisis de este punto en específico, el Ministerio Público valoró la magnitud del daño causado, toda vez que se trata de un delito se refiere a un tipo penal pluriofensivo que no solo atenta en contra del patrimonio de la victima, a quien le fue solicitado de manera ilegal un desembolso de dinero, sino también en contra del Estado como ente administrativo y por último siendo que luego de la aprehensión se presume que unos de los detenido es funcionarios adscrito a la Policía Metropolitana y el segundo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, quienes en sus condiciones puede infundir temor a las victimas y testigo para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Asimismo, se a.l.p.q.p. llegar a imponerse con un límite superior de seis (06) años.

En lo que respecta al peligro de obstaculización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 de la N.A.P., se observa que la condición de funcionario público de los imputados puedo interferir gravemente con el desarrollo de la investigación del Ministerio Público, dado que al estar su comportamiento al margen de sus funciones como servidores públicos, podrían continuar ejerciendo acciones en contra de las víctimas o los testigos a fin de influirlos y evitar que se cumpla con la finalidad m.d.p..

Lo expuesto demuestra, que estaban dadas todas las circunstancias previstas para la imposición de una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, siendo que cuando concurren todas los supuestos evaluados, sólo se pudiese dictar una medida cautelar cuando puedan quedar razonablemente satisfechos con la misma, caso que no corresponde a lo a.p. habida cuenta que los supuestos que motivaron la solicitud del Ministerio Público son contundentes en cuanto a establecer la procedencia de la Medida, propios para evitar que quede ilusorio el fallo.

En el caso de marras, como ya se dijo, y así fue explanado suficientemente en la audiencia, no solo se encuentran satisfechos todos y cada uno de los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que aunado a ello y de igual forma señalado al Juzgador en dicho acto, el artículo 251 y 252 se encuentran suficientemente motivados; en esencia dada las facilidades que ofrece su condición de funcionario público.

CAPITULO TERCERO PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal. correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ejercido única y exclusivamente contra el auto dictado como tercer pronunciamiento en el acto de la audiencia de presentación de detenidos, realizado en fecha 13 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa penal distinguida 2C-12539-2010, seguida en contra de los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., a través del cual le fuera otorgada medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3°, 6° Y 8°, se ANULE DICHA DECISIÓN Y SE DECRETE EN SU LUGAR, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 V 252 del referido texto adjetivo penal.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La Abogada M.T. PERDOMO AZUAJE, Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensora de los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., presento escrito de contestación en los términos siguientes.

“…En el Recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público alega que recurre por esta vía en virtud que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, para tomar su decisión, al Decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 25,6 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la Juez se cimienta en una errónea aplicación por cuanto los argumentos fácticos que dio el Ministerio Público fueron los idóneos para decretar la Medida privativa de Libertad, al considerar que el delito constituye una doble ofensividad que implica el ilícito penal.

Aduciendo las Representantes del Ministerio Público cada uno de los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así como los artículo 251 y 252 ejusdem.

Sobre el Capitulo 11 invocado por la Representante del Ministerio Público, hace referencia al peligro de fuga omitiendo lo establecido en el parágrafo Primero que establece: "Se Presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este sentido la defensa considera que el Juez al emitir su pronunciamiento lo hizo ajustado a derecho, en estricto apego a la Constitución y así lo expresa el artículo 49 numeral 2° de nuestra carta magna al referirse a que "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario".

Así mismo las representantes del Ministerio Público omiten la importancia de la tutela judicial efectiva, ésta garantiza la correcta aplicación y cumplimiento de las leyes y este caso en particular el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control en aras de brindar una tutela jurídica, en equilibrio de potestades jurisdiccionales como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal explanó, en su decisión, entre otras cosas: En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, es decir, de la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado el.

Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal, este Tribunal de Control considera que de las actuaciones que conforman el expediente se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Por otra parte considera quien aquí decide que se puede garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público.

Llenos como se encuentran los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Artículo 256 ejusdem, que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida llenos gravosa para los imputados de autos, por lo que a los a los fines de garantizar las resultas del proceso, esta juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es acordarle a los ciudadanos J.G.R.P. y L.O.Z., medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la presentación de dos fiadores cada uno de los imputados, que devengue la cantidad igual superior a cien (100) unidades tributarias y una vez satisfecha y verificada la fianza, la presentación periódica por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada QUINCE (15) DÍAS. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar dicha Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO II

DEL DERECHO

Dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal, competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes medidas: '" 3° Presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe ... " (Negrita y subrayado nuestro).

A tal efecto, la Juez al pronunciar su decisión tomó en consideración tanto lo expresado en el artículo antes mencionado, como las garantías Constitucionales y procesales, a saber, presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, garantías estás que son de vital importancia para el proceso penal y acordado como fue la medida cautelar sustitutiva de libertad, se garantizan las resultas del proceso.

En este sentido, la defensa estima que la decisión dictada es una garantía para mis asistidos y es la preservación de la autonomía, independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional, los procedimientos para los trámites de la tutela de los derechos e intereses. Esas normas no son, por lo general, de disposición de las partes, son obligatorias y no pueden ser relajadas por los litigantes (Ministerio Público).

Por lo antes expuesto, se atendieron los postulados constitucionales, se respetaron los principios y garantías constitucionales, relativos a la defensa, al debido proceso, y a la tutela Judicial efectiva, siendo la Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control garante de esos derechos y garantías, veló por la incolumidad de la Constitución de la República.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, estas Defensas solicitamos a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Fiscales Principal y Auxiliar Sexagésimas Octavas del Ministerio Público y se confirme la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que la decisión dictada por la Juez en funciones de control fue dictada, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar ajustada a Derecho, con observancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes de la República.

Para concluir, es menester destacar Ciudadanos Magistrados, como administradores de Justicia la importancia del control judicial para el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, pautado en el artículo 282 del Código in comento.

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 13 de noviembre del 2010, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el pronunciamiento apelado en el acto de la Audiencia Oral, cursante a los folios 10 al 18, en los siguientes términos:

…TERCERO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido que se le decrete a los imputados la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido considera esta Juzgadora que si bien es cierto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de Concusión Implícita o Violenta, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y cuya acción penal no se encuentra prescrita dado lo reciente de su comisión, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible como es el Acta de Aprehensión Flagrante, suscrito por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en Función Publica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, de fecha 12-11-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los hoy imputados; aunado a los objetos presuntamente incautados en poder del ciudadano J.G.R.P., A SABER: un arma de fuego tipo pistola marca Glock, modelo 17, calibre 9 mm, serial GYH246, color negro, con las impresiones POL.O.P.032, Policía Metropolitana, un carnet de la Policía Metropolitana, a nombre de J.G.R.P., V-13.804.171, Inspector; un carnet de la Policía metropolitana, a nombre de J.G.R.P., V-13.804.171, Sub. Inspector; un teléfono marca S.E., modelo W890i, serial número CB510ZKB7W, con su respectivo chip color blanco, donde se lee telefónica Movistar, serial 895804120002808675 y batería marca S.E., serial 899104SWLBTM; y los objetos presuntamente incautados en poder del ciudadano L.O.Z. a saber: un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, modelo 92FS, calibre 9 mm, serial BER035349, un teléfono merca Motorota, modelo V3, serial número SJU1040EG, batería marca Motorota, serial SNN5696D y Certificado de Circulación a nombre de S.I.G.A., V-11.102.948, asimismo el imputado manifestó estar en un vehículo Gran Cherokee, color verde, que se encontraba aparcado en las afueras del centro Comercial, logrando incautar una chaqueta color negro, donde se puede leer en la parte frontal: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA MPPRIJ y en la parte trasera MPPRIJ, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, un carnet donde se l.Z.L.O. V-4.810.067, Comisionado, Parroquia Sucre, emitido por el Departamento de Articulación Social del MPPIJ

, un segundo carnet, donde se l.L. O ZAMBRANO V-4.810.067, Sub. Inspector, Colegio de Policías de Venezuela, Presidencia, una placa color dorado donde se l.C.P.V. otra placa color dorado donde se lee REPUBLCIA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MPPRIJ y un radio portátil, marca Motorota, modelo H01UCH6PW1BN, serial 466AXC0891, con su respectiva batería, serial PNBR7144, con escritura PM 103784; a ello se le aúna Acta de Entrevista de fecha 12-11-2010, tomada al ciudadano H.D.F.J., cédula de identidad Nº V-16.543.756, ante la Dirección de Investigación de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en su carácter de víctima; a ello se le aúna Acta de Entrevista Penal de fecha 12-11-2010, tomada al ciudadano Q.L.G., cédula de identidad Nº 7.114.250 quien ejerce funciones de seguridad en el local comercial Arturos de Bellas Artes y testigo de los hechos; a ello se le aúna Acta de Entrevista Penal de fecha 12-11-2010 tomada al ciudadano VILLEGAS M.E.J., titular de la cédula de identidad Nº 13.692.995, quien funge como testigo de los hechos; y una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que los ciudadanos imputados son presuntamente funcionarios públicos, también es cierto que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, por cuanto el delito de Concusión Implícita o Violenta, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, preve una pena de prisión que oscila entre los dos a seis años de prisión y multa hasta el cincuenta por ciento del valor de la cosa dada o prometida, y por cuanto no nos encontramos en el supuesto señalado en el artículo 251 parágrafo primero del Código orgánico procesal penal que establece: “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, es por lo que esta Juzgadora considera ajustado a derecho otorgar medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados han manifestado tener residencia fija y arraigo en el país, la cual consiste en la presentación de dos (02) fiadores cada imputado, de notable buena conducta los cuales deben devengar un salario igual o superior a cien (100) unidades tributarias cada uno, y una vez satisfecha y verificada la fianza deberán presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados, cada quince (15) días, a los fines de garantizar las resultas del presente procedimiento. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar dicha Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal....”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

Los abogados MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejercen recurso de apelación, en contra del pronunciamiento Tercero, dictado en acto de audiencia para oir al imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2010, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 2°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de Concusión Implícita o Violenta, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., han sido los presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de acta policial de aprehensión, mediante la cual dejan constancia entre otras cosas lo siguiente:

,….en esta misma fecha, siendo aproximadamente las cinco (05:00) horas de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho en labores de guardia, se presentó el ciudadano FERNANDO JESÚS HERMAN DAVILA…titular de la cédula de identidad V-16.543.756, quien fue remitido a este despacho, por la abogada Y.N., Fiscal Auxiliar 68 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto a dicho ciudadano unos supuestos funcionarios de la Fiscalía 18 del Ministerio Público de caracas, le estaban exigiendo 50.000 bolívares para no llevarse detenido a su padre de nombre A.H. y a su persona; y la entrega del dinero iba a ser en el restaurante de comida ARTUROS, ubicado en Centro parque Caracas, San Bernardino, Caracas; por lo que previo conocimiento de la superioridad, me trasladé en compañía de los funcionarios: Inspectores A.R., O.O., Cliver Torres y detective A.M., a bordo de la unidad P-30260, conjuntamente con el ciudadano en cuestión, hacia la dirección arriba mencionada, a fin de constatar la posible entrega del dinero. Una vez en el lugar procedimos a desplegarnos estratégicamente por todas las áreas del sector en cuestión y el ciudadano agraviado pasó y se sentó en una mesa en restaurante antes referido y luego de una breve espera, se presentó una persona del sexo masculino, portando vestimenta Jeans y franela color verde, quien se sentó en la mesa que se encontraba la víctima; acto seguido, en vista que en el local comercial se encontraban muchas personas y por cuanto al ciudadano se le notaba a simple vista que portaba un arma de fuego e intentó levantarse de la mesa, por lo que en resguardo de la integridad física tanto de las personas presentes en el lugar como de la víctima procedimos a interceptarlo dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, quedando identificado de la siguiente manera: J.G.R. PEÑA….profesión u oficio Inspector de la Policía metropolitana, adscrito a la Sub. Dirección General de la Policía Metropolitana (actualmente de reposo)…titular de la cédula de identidad V-13.804.171, a quien de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código orgánico procesal penal, en presencia de los ciudadanos L.G.Q.L., titular de la cédula de identidad V-7.114.250 y E.J.V. titular de la cédula de identidad V-13.692.995, quienes sirvieron como testigos en este acto, procedimos a practicarle la respectiva inspección corporal, logrando incautarle un arma de fuego tipo pistola marca Glock, modelo 17, calibre 9 mm, serial GYH246, color negro, con las impresiones POL.O.P.032, Policía Metropolitana, un carnet de la Policía Metropolitana, a nombre de J.G.R.P., V-13.804.171, Inspector; un carnet de la Policía metropolitana, a nombre de J.G.R.P., V-13.804.171, Sub. Inspector; un teléfono marca S.E., modelo W890i, serial número CB510ZKB7W, con su respectivo chip color blanco, donde se lee telefónica Movistar, serial 895804120002808675 y batería marca S.E., serial 899104SWLBTM; reconociendo la víctima a dicho ciudadano como haber sido uno de los que les había exigido el dinero para no llevárselo detenido. Acto seguido funcionarios que integraban la comisión que se encontraban en las afueras del local de comida rápida realizaron la aprehensión de una persona del sexo masculino, quien había sido observado en compañía del primeramente aprehendido y por ser también reconocido por la víctima; quedando identificado de la siguiente manera: L.O.Z.…profesión u oficio comerciante…titular de la cédula de identidad V-4.810.067, a quien de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código orgánico procesal penal y presencia de los testigos, procedimos a practicarle la respectiva Inspección Corporal, logrando incautarle un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, modelo 92FS, calibre 9 mm, serial BER035349, un teléfono merca Motorota, modelo V3, serial número SJU1040EG, batería marca Motorota, serial SNN5696D y Certificado de Circulación a nombre de S.I.G.A., V-11.102.948, así mismo dicho ciudadano manifestó estar en un veículo Gran Cherokee, color verde, que se encontraba aparcado en las afueras del centro Comercial; por lo que nos trasladamos hasta donde se encontraba dicho vehículo, marca Jeep, modelo Gran Cherokee, color verde, año 2000, serial de carrocería 8Y4G248S5Y1210146, placas EAH27N, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico procesal penal y nuevamente en presencia de los testigos antes mencionados, a Inspeccionarlo; logrando incautar, una chaqueta color negro, donde se puede leer en la parte frontal: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA MPPRIJ y en la parte trasera MPPRIJ, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, un carnet donde se l.Z.L.O. V-4.810.067, Comisionado, Parroquia Sucre, emitido por el Departamento de Articulación Social del MPPIJ

, un segundo carnet, donde se l.L. O ZAMBRANO V-4.810.067, Sub. Inspector, Colegio de Policías de Venezuela, Presidencia, una placa color dorado donde se l.C.P.V. otra placa color dorado donde se lee REPUBLCIA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MPPRIJ y un radio portátil, marca Motorota, modelo H01UCH6PW1BN, serial 466AXC0891, con su respectiva batería, serial PNBR7144, con escritura PM 103784, por tal motivo y tomando las previsiones del caso, procedimos a trasladar a los aprehendidos, al vehículo antes descrito, todas las evidencias incautadas y a los testigos del procedimiento a la sede de este Dirección…”

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez de la recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por los imputados de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuestos los imputados del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la n.a.p., también es cierto que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, por cuanto el delito de Concusión Implícita o Violenta, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de prisión que oscila entre los dos a seis años de prisión y multa hasta el cincuenta por ciento del valor de la cosa dada o prometida.

El artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

,

En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por la fiscal del Ministerio Publico, ha sido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, Exp N° 05-1663, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, quienes estableció doctrina mediante la cual:

…las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…

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El extracto jurisprudencial llamado a colación en la presente decisión, es con la finalidad de valorar las circunstancias del caso y obtener del mismo una clara percepción de los hechos y la intervención de la encartada en los mismos y con ello evitar adoptar una medida tan gravosa que constituiría desde una óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia.

Es por lo que esta Alzada considera llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, a los fines de garantizar las resultas del proceso, se desestima lo solicitado por los representantes del Ministerio Público, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por Los abogados MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes ejercieron recurso de apelación, en contra del pronunciamiento tercero, dictado en acto de audiencia para oir al imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2010, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 2°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por Los abogados MILVIRA CARABALLO ARAQUE y Y.N.D., Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejercen recurso de apelación, en contra del pronunciamiento tercero, dictado en acto de audiencia para oir al imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2010, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 2°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.G.R.P. Y L.O.Z., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA,

E.J.G.M.

LAS JUECES INTEGRANTES

C.T.B.M.. A.H.R.

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 3088-10

BAG/EJGM/AHR/LA/fl