Decisión nº 335-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 17 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, diecisiete (17) de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-033052

ASUNTO : VP02-R-2013-001267

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL A.R.H.H.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho M.F.P., fiscal auxiliar N°45 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión N° 1791-13, emitida en fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otros pronunciamientos decreta medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., titulares de la cedula de identidad N° 15.216.441 y 16.458.185 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.R.M.; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 ord. 3° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2013, fueron recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los integrantes de la misma designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien se encuentra disfrutando de su periodo vacacional por lo que se reasigno la ponencia a la Dra. A.R.H.H. quien con tal carácter suscribe esta decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Diciembre de 2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho M.F.P., Fiscales Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, apela de la decisión Nº 1791-13, emitida en fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta el Ministerio Público que, anuncia el Recurso de Apelación de auto en el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el Tribunal a quo decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° a favor de los imputados H.E.T.R. y J.E.R..

Luego de hacer referencia a los hechos objeto de investigación, advierte la Vindicta Pública que, tomando en cuenta igualmente el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la excepción que cuando se trate de una decisión que otorgue libertad al imputado la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión excepto cuando se tratare de delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y de delitos de violación grave a los derechos humanos lesa humanidad, entre otros.

Adicionalmente, añade la representación fiscal que, por tratarse de funcionarios adscritos al Instituto autónomo Policía del Municipio Maracaibo hay peligro de Fuga o de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, y a su juicio no sólo se debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país y residencia fija, o lugar de trabajo aunado a la consideración simplemente de que están sometidos al proceso desde el hecho cometido por los mismos, sino también debe de tomarse en cuenta la magnitud del daño causado así como la pena que podría llegárseles a imponer en el presente caso que nos ocupa y a través de la investigación que ha realizado y que continua realizando el Ministerio Publico se han podido determinar los elementos de convicción que indican que estamos en presencia de un daño grave en donde evidentemente se le dio muerte a una persona.

En este sentido, puntualiza el Ministerio Público que, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece el "peligro de fuga " el cual se presume en casos en que los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años; señalando que en el caso de marras el termino es superior a los diez (10) años; en cuanto al peligro de obstaculización, en la búsqueda de la verdad considera el Representante Fiscal, que basado en que los sujetos activos para el momento de los acontecimientos, los funcionarios policiales hoy imputados, se encontraban en el pleno ejercicio de sus funciones, y a su parecer existe el peligro o la grave sospecha que puedan intervenir e influir en el curso del proceso con la finalidad de evitar que pueda esclarecerse la verdad de los hechos y por ende a la realización de la justicia ya que por su condición de efectivos policiales tienen la capacidad y el poder para acercarse a las victimas por extensión y testigos y tratar de intervenir para que los mismos se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad de hacer justicia por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que pueda atentar a que se logre la consecución de la justicia.

Por último, destaca la Vindicta Pública que, se esta en presencia de delitos de lesa humanidad por ser los imputados de autos funcionarios públicos y actuar en ejercicio de sus funciones, y a su parecer, estos delitos quedan excluidos de los beneficios y cualquier medida cautelar menos gravosa que puedan conllevar a su impunidad, para reforzar sus argumentos cita sentencia N° 315 de la Sala Constitucional, de fecha 06/03/2008, por lo que, solicitó se revoque la medida y se le decrete en su defecto una Medida Privativa de Libertad.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.064, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos H.E.T.R. y J.E.R., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en base a los siguientes argumentos:

La defensa inicia su contestación solicitando que sea ratificada la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control, ya que a su criterio, dejó constancia de que el efecto suspensivo sólo se aplica a los procedimientos en Flagrancia.

Considera, quien contesta que, la Juez de control al momento de tomar su decisión pondero las circunstancias que rodean el presente caso toda vez que del análisis presentada en la presente causa se evidencia que sus defendidos son personas que han acudido desde los actos iniciales de manera libre y voluntaria en tal sentido sus representados al momento que tuvieron conocimiento que el Tribunal a quo por distribución conocería de su causa, los mismos solicitaron que se fijara fecha y hora para la referida audiencia de presentación y en fecha 26/11/2013 y 27/11/2013 han acudido de manera voluntaria hasta la sede de este tribunal evidenciándose con ello que no existe peligro de fuga, ni contumacia por parte de los mismos.

De manera que, estima la defensa que, la Juez decreta correctamente la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad y de no ser así estaría violentando el principio de afirmación de libertad, de legalidad y el debido proceso, y a criterio de la defensa, no concurren los supuestos establecidos en el artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que no existe peligro de fuga, ni obstaculización de la verdad en virtud de que habiendo transcurrido prácticamente tres meses desde que ocurrieron los hechos los mismos se han presentado y han cumplido con todas las obligaciones que les impuso el tribunal Duodécimo de Control. Además, manifiesta que, sus defendidos desde los actos iniciales del proceso se presentaron ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En el mismo orden de ideas, alega la defensa técnica que, al realizar la inspección técnica y efectuar una minuciosa búsqueda, no encontraron evidencias de interés criminalístico, ya que para el momento del hecho estaba lloviendo y se presume que la caída del agua natural (lluvia) modifico el sitio del suceso.

Con respecto a la entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por los ciudadanos A.O., S.T., DAYLl ROMERO e I.R., hijos del hoy occiso, manifiestan que los imputados efectuaban un procedimiento y los mismos brindaron auxilio y colaboración, no evidenciándose que los mismos hayan tenido alguna intención de causar algún daño.

Ahora bien, destaca la defensora que, del acta de investigación penal, de fecha 07 de septiembre de 2013, se deja constancia que sus defendidos oficial agregado J.R. Y H.T., actuantes del procedimiento se presentaron de manera espontánea en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como también se presentan voluntariamente ante el Tribunal, al tener conocimiento de la nulidad de su decisión y posterior distribución.

De igual manera, argumenta quien contesta que, sus defendidos actuaron en cumplimiento de un deber, de un procedimiento policial, toda vez que su trabajo como funcionarios policiales ameritaba su actuación, y a su juicio no existe alguna participación criminal por parte de sus representados.

Así mismo, manifiesta que, del informe de comparación balística, se evidencia que las conchas encontradas en el sitio del suceso no corresponden con las balas de las armas de sus defendidos, siendo en consecuencia su resultado negativo, y que su defendido J.R. nunca accionó el arma ya que la misma tenia sus (15) quince balas, por lo cual mal podría presumirse que sean autores del hecho punible.

Ahora bien, la defensa solicitó que, sea ratificada la decisión emitida por el Juzgado de Control toda vez que los mismos no han sido nunca contumaces y siempre han estado dispuestos a someterse al proceso y que no existe el peligro de fuga, ni el de obstaculización de la búsqueda de la verdad, a tal efecto señala el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que para acreditar el peligro de fuga deben darse varios supuestos los cuales no se evidencian ya que sus defendidos poseen arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia.

Con respecto al ciudadano H.S.T.R., expresa la defensa que, desde el primer momento de su detención el mismo suministró su dirección, asimismo C.d.B.C., C.d.R. y C.d.T. emitida en fecha 12 de septiembre de 2013, por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, y a su parecer se evidencia que su defendido posee conducta intachable y arraigo en el país.

Asimismo, con relación al ciudadano J.E.R., indica quien contesta que, con la C.d.B.C., C.d.R. y por la C.d.T., a su parecer, se evidencia que su defendido posee buena conducta y arraigo en el país.

Así las cosas, advierte la defensora que, establece el artículo 237 que para presumir el peligro de fuga debe tomarse en consideración el comportamiento del imputado durante el proceso, en la medida que indiquen su voluntad de someterse a la persecución penal, en tal sentido, indica que sus defendidos le han manifestado su voluntad de someterse al procedimiento y los mismos no presentan ningún otro proceso abierto, con lo cual demuestran que no tienen ningún tipo de conducta predelictual y esto también queda evidenciado al momento de acudir voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, una ves que ocurrieron los hechos y ante el Tribunal.

Alega, la defensa técnica que, el Ministerio Publico actuó de mala fe toda vez que existiendo una experticia de comparación balística a favor de sus defendidos no tomó en consideración la misma al momento de imputar los delitos en cuestión, ni tampoco tomo en consideración el hecho de que el Ministerio Público es único e indivisible dándose el caso de que esta causa fue conocida inicialmente por los fiscales de flagrancia, posteriormente por la fiscalía once, la cual al momento de que apelaron a la decisión emitida por el Juzgado Duodécimo de Control en su contestación también solicitaron que se mantuvieran las Medidas cautelares de Sustitución de libertad a favor de sus defendidos; ni tomo en consideración que la sala 3 de la Corte de Apelación en fecha 01/10/2013 al decretar la nulidad de oficio de la decisión del tribunal 12° de Control ordenaba que se realizara de nuevo la presentación a los fines de que el tribunal motivara como efectivamente si lo esta haciendo en este caso las medidas cautelares impuestas a sus defendidos.

Por lo tanto, solicita que se declare sin lugar la apelación por efecto suspensivo solicitada por el Ministerio Público y en consecuencia se mantenga las medidas cautelares impuestas a sus defendidos, toda vez de que como constan en actas e incluso en el primer cuadernillo de apelación sus defendidos siempre han demostrado arraigo el cual esta determinado por su residencia, siempre han tenido buena conducta y han acudido a todos los actos de los tribunales de los cuales consta cartas de buenas conductas, de residencia y de trabajo de los mismos.

Finalmente, esgrime la defensa que, la decisión del Tribunal Primero de Control reúne los requisitos de una debida fundamentación y explica los motivos por los cuales decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos, con lo cual se evidencia que es una decisión motivada y ajustada a derecho.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según decisión Nº 1791-13, decreta medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., titulares de la cedula de identidad N° 15.216.441 y 16.458.185 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.R.M.; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 ord. 3° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, el Ministerio Público, presentó recurso de apelación con efecto suspensivo, por considerar básicamente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó medida cautelar sustitutiva.

En ese sentido, esta Sala considera oportuno examinar los pronunciamientos, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:

(Omissis) Así mismo, este Tribunal observa que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados supra identificados, son los presuntos autores de los delitos antes imputados, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- ENTREVISTA DE LA CIUDADANA C.S.T.R., realizada en fecha 30/10/2013, por ante el Despacho de la Fiscalia del Ministerio Publico.2.- ENTREVISTA DE LA CIUDADANA J.R., realizada en fecha 30/10/2013, por ante el Despacho de la Fiscalia del Ministerio Publico.3.- ENTREVISTA DE LA CIUDADANA N.U., realizada en fecha 30/10/2013, por ante el Despacho de la Fiscalía del Ministerio Publico.24.-OFICIO Nº PDM-OK-793-13, de fecha 28/10/2013 procedente del Instituto Autónomo Policía de Maracaibo, contentivo de copia certificada del libro de novedades diarias del Comando antes mencionado.5.- COPIA CERTIFICADA DEL ROL DE GUARDIA, correspondiente al día 07/09/2013.6.- CARACTERÍSTICAS DE LAS ARMAS DE REGLAMENTO PERTENECIENTES AL PARQUE DE ARMAS, de fecha 07/09/2013, del instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.7.- CARACTERÍSTICAS DE LA UNIDAD POLICIAL N° PDM-204, perteneciente al Parque Automotor del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, la cual se encontraba operativa para la fecha antes mencionada.8.- COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO DEL PARQUE DE RADIO, correspondiente a la fecha 07/09/2013.9.- CARACTERÍSTICAS Y SERIALES DE LOS EQUIPOS DE RADIO, asignados a los hoy imputados, de fecha 07/09/2013. 10.- COPIA CERTIFICADA DE LAS ACTAS DE NOMBRAMIENTO, JURAMENTACIÓN Y ACEPTACIÓN A LOS CARGOS DE LOS FUNCIONARIOS J.R. Y H.T., de fecha 07/09/2013; al igual que la identidad completa de los mismos quienes se encontraban ejerciendo sus funciones. 11.- COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO DE LA CENTRAL DE COMUNICACIONES, FRECUENCIA 1, correspondiente entre las 07:00 am y 09:23 am del día 07/09/2013 con sus respectivas traducciones. 12.- ENTREVISTA A LA CIUDADANA M.B., de fecha 06/11/2013 realizada por ante el despacho de la Fiscalia del Ministerio Publico. 13.- ENTREVISTA A LA CIUDADANA LISDANYZ POSSO, de fecha 06/11/2013 realizada por ante el despacho de la Fiscalia del Ministerio Publico. 14.- INFORME BALÍSTICA N° 9700-135-DB-2807, de fecha 07/09/2013, suscrito por el Inspector Agregado H.D. y Detective J.M., adscrito al Área de Criminalistica del C.I.C.P.C. Sub Delegación Maracaibo. 15.- OFICIO N° 9700-168-10673, de fecha 11/09/2013 contentivo de la NECROPSIA de Ley N° 1537 practicada por el Doctor N.S., Experto Profesional Especialista II adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del C.I.C.P.C. practicada al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de G.R.M., donde indica la causa de la muerte "SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA POR LESIONES VISCERALES Y VASCULARES PRODUCIDO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO". 16.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA DE ESPECIE Y GRUPO SANGUÍNEO N° 9700-242-AM-1398, de fecha 07/10/2013, suscrita por los expertos Lie. DAYHANA DEBOURG Y LA LIC. IRAY PILDAIN adscrita al área de Microanálisis del C.I.C.P.C. 17.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA DE ESPECIE Y GRUPO SANGUÍNEO N° 9700-242-AWM398, de fecha 08/10/2013, a un fragmento de Plomo suscrita por la Doctora B.H. y LIC. SONIA ALVARADO adscritas al área de Microanálisis del C.I.C.P.C. No obstante, los citados elementos de convicción, debe este tribunal analizar el tercer requisito establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se hace necesario para la imposición de una medida cautelar, y en tal sentido este tribunal observa

que si bien el delito precalificado por el ministerio público tiene una pena que excede de los diez años es importante establecer las circunstancias particulares del caso en concreto que permiten desvirtuar la presunción del peligro de fuga en aquellos caso cuya pena excede de los años u obstaculización en la investigación. En tal sentido nuestra Constitución Nacional, así como, los Tratados, Pactos y acuerdos Internacionales suscrito y ratificados por la República de Venezuela, han establecido que la libertad es la regla y la privación de la misma durante el proceso es la excepción; y esta última es decretada por el Juez o Jueza cuando considera que el investigado o investigada no se va a someter al P.P. en que este involucrado. Ahora bien si bien resultan acreditados en esta fase de investigación la comisión del delito de homicidio no es menos cierto que existen circunstancias que deben ser esclarecidas en la investigación y que en todo caso favorecen a los imputados, siendo que en la presente causa de la misma exposición fiscal se estableció que los hoy imputados se presentaron de manera voluntaria al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por los hechos ocurridos en fecha 07/09/2013, siendo aproximadamente las 07:45 horas de la mañana, la ciudadana A.D.C.D. parada en la esquina de la cancha de los robles, esperando el bus de Pomona, parroquia L.H.H.d.M.M. del estado Zulia para ir a su trabajo, cuando de pronto se le acerco un sujeto alto, moreno, y le dijo que le diera la cartera, porque si no se la daba le daba un tiro , comenzó a forcejear con la misma, en ese momento iba pasando una patrulla de POLIMARACAIBO, quienes se percatan de la situación, y descienden dos funcionarios adscritos a la policías J.E.R., Y H.S.T.R. y se inicia una persecución, huyendo el sujeto hacia la cancha de san Javier, en la persecución los funcionarios efectuaron disparos contra el sujeto desconocido, logrando escapar de los funcionarios, luego de dichas acciones, los funcionarios se percataron que un ciudadano quien se encontraba en su residencia, en el área del garaje recibió un disparo en su humanidad , siendo trasladado por los funcionarios y familiares del mismo hacia el hospital general del sur, parroquia c.d.A. donde falleció, versión ésta que se corresponde con las declaraciones rendidas en la investigación que adelanta el ministerio público previo a la nulidad decretada, y en la cual consta ENTREVISTA DE N.R., A.O., S.T., R.D., I.R., A.D.C.D., quienes manifiestan que los funcionarios iban en persecución, indicándoles al sujeto que se detuviera, escucharon dos detonaciones, igualmente que los funcionarios prestaron los auxilios para trasladar a la vida (sic) al hospital, así mismo consta INFORME BALÍSTICO N° 9700-135-DB-2807, de fecha 07/09/2013, suscrito por el Inspector Agregado H.D. y Detective J.M., adscrito al Área de Criminalística del C.I.C.P.C. Sub Delegación Maracaibo en la cual se deja constancia "QUE LA CONCHA DE BALA FUE PERCUTIDA POR UN ARMA DISTINTA a las suministradas" (armas de los funcionarios) concha esta que fue colectada en la inspección de sitio realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas en la cercanías de la cancha donde se inicia la persecución del sujeto que presuntamente ROBABA A LA CIUDADANA A.D.C.D. y que dio inicio a la actuación de los funcionarios de lo cual infiere esta juzgadora que si pudo existir una acción por parte de dicho sujeto que ocasionara que los funcionarios hicieran uso de sus armas de reglamento para repeler la acción de éste, además de ello se evidencia como conclusión que en relación al núcleo de proyectil (extraído del cadáver) no pudo establecerse conclusión alguna ya que carece de características procesales, originado por el violento impacto que se produjo al chocar contra una superficie de mayor igual cohesión molecular de manera que arroja resultado negativo, circunstancia ésta que igualmente debe considerarse al no poderse establecer con pruebas científicas en esta fase de investigación el arma que origino el disparo que produjo la muerte, aunado a la circunstancia que conforme a la cadena de custodia N° 2070 se evidencia que el arma correspondiente al funcionario J.R. tenia (15) quince balas y según la experticia balística la misma tiene capacidad de 15 balas, lo que en el transcurso de la investigación podría influir en una calificación jurídica distinta para dicho imputado la cual es provisional y puede variar con el resultado de la investigación, finalmente del informe de necropsia se desprende que la víctima recibió un solo disparo con orificio de entrada localizado en brazo derecho próximo a la axila emergiendo en región axilar derecha para penetrar de nuevo en cavidad toraxica por orificio de entrada irregular. Por otra parte, existe una circunstancia no advertida por el ministerio público y que se observa claramente de las actuaciones y se refiere a la conocida en la doctrina como aberratio ictus, referida a la condiciones de puniblidad, en la cual la consecuencia de la acción del sujeto activo es la ofensa de una persona distinta a la que fue dirigida la acción. Ciertamente, ninguno de los anteriores supuestos eximen de la responsabilidad penal al sujeto activo, pero sí producen efecto en la forma de aplicar la dosimetría penal, ya que para los casos donde se presentan algunos de los supuestos indicados, el juez estará obligado a omitir las agravantes existentes y aplicar !as atenuantes a que hubiere lugar, conforme al artículo 68 del Código Penal venezolano, que establece:"... Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con éste, pero sí las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera cometido en perjuicio de ¡a persona contra quien se dirigió su acción...".Ahora bien, del análisis de las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que el objetivo del acto voluntario del autor respondió estrictamente a la realidad, ya que el autor no dirigió su acción directa hacía el objetivo deseado y su conducta hacia un determinado resultado querido y aceptado. El sujeto activo en el presente caso, disparó su arma contra de una persona distinta a la víctima y así se demuestra de las deposiciones efectuadas por los testigos presénciales del hecho, la idoneidad mortífera del instrumento utilizado, por tratarse de un arma de fuego, la dirección en la cual se disparó, la distancia a la cual se realizó el disparo, el órgano o región anatómica en la que se alojó el proyectil, circunstancias éstas que deben finalmente determinarse de la investigación que realice el ministerio público y llevar a la conclusión en grado de certeza, que tanto los actos desplegados como el medio utilizado, eran idóneos en orden al resultado homicida con error en la persona. Así mismo se evidencia que los imputados aun cuando les fue impuesto en una primera presentación una medida cautelar sustitutiva han estado sometidos al proceso cumpliendo con todos y cada uno de los llamados realizados por el tribunal, así mismo los imputados tienen arraigo en el país, se encontraban en el ejercicio de sus funciones tal y como consta en comunicación emitida por POLIMARACAIBO, elementos éstos que considera quien aquí decide que han desvirtuado el peligro de fuga, sumado al hecho que la fiscalía del ministerio público desde la comisión del hecho punible hasta la fecha ha adelantado la investigación y no ha quedado acreditado en actas ninguna circunstancia que evidencie que dichos imputados han obstaculizado la investigación llevada en su contra, al contrario desde el inicio de la misma han demostrado su disposición de someterse voluntariamente al proceso que se lleva en su contra, siendo que la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada "prisión preventiva", es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal. Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de les posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente. Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de manera tal que atendiendo a todas las circunstancias del caso en particular el resultados de la investigación realizadas por el ministerio público esgrimida anteriormente y la disposición de los imputados a someterse en el proceso, reafirmando el principio de presunción de inocencia, de la libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 8, 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías estas fundamentales de todo Justiciable, y dado que el Código Orgánico Procesal Penal, consagra como regla en el proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad; considera este Juzgador que las resultas del proceso puede ser satisfechas por medio de una medida cautelar de las consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal; SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud del Representante Fiscal, y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa y se decreta a favor de los imputados ciudadanos H.S.T.R. y J.E.R. plenamente identificados en actas: LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Ordinal 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de garantizar las resultas del proceso, ORDINAL 3: La presentación periódica cada (30) días, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ORDINAL 8: La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional. POR LO QUE QUEDARAN RECLUIDOS EN EL COMANDO PRINCIPAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACIBO. UBICADO EN LA VEREDA DEL LAGO, A LA ORDEN DE ESTE J JZGADO. HASTA DAR CUMPLIMIENTO CON LO ORDENADO EN EL ARTICULO 258 EJUSDEM. So pena de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 262 Ejusdem. En consecuencia se ordena el inmediato traslado de los imputados de autos al COMANDO PRINCIPAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACIBO. UBICADO EN LA VEREDA DEL LAGO. ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

Analizada dicha decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra el imputado.

Así las cosas, advierte entonces este Tribunal Colegiado que, el argumento esgrimido por quien ejerce la titularidad de la acción penal, en relación a que se encuentran llenos los presupuestos para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es del todo acertada, toda vez que el juzgador de instancia tiene la potestad discrecional, una vez analizadas las circunstancias que atañen al caso bajo su conocimiento, de decretar una medida menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando lo estime conveniente, siempre y cuando los supuestos que motivan el aseguramiento del imputado en el p.p., puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida, aunado al hecho, de que ciertamente la a quo estimó que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, evidenciando este Órgano Colegiado que la Juzgadora de Instancia asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:

velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado que la Jueza de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del p.p. en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una Medida Cautelar menos gravosa, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, sino por el contrario esta en p.a. con el ordenamiento jurídico, donde la libertad es la regla y sólo puede ser limitada o restringida de manera excepcional mediante la aplicación de una medida de coerción personal como lo fue en el caso de marras.

En ese sentido el autor A.A.S. en su obra “la privación de libertad en el p.p. venezolano” lo siguiente:

…Sin embargo, a pesar de estos claros dispositivos en materia de libertad y de su excepcional restricción, vinculados al principio de presunción de inocencia, que no permite anticipar la sanción penal, algunas normas incorporadas al texto del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo, a r.d.l.ú. reforma, movida por el legitimo interés de salvaguardar la eficacia del sistema por el legítimo interés de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción el imputado de las consecuencias de una condena…

De tal manera, como bien lo explano la Jueza de instancia al indicar que las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, por lo que considera este tribunal de alzada dicho pronunciamiento esta conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los supuestos que motivaban una privación judicial preventiva de libertad fue razonablemente satisfecha por la medida cautelar decretada a los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R..

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida de coerción personal se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad son contrarestadas por otros medios, a saber, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de Libertad, que aún cuando restringe la libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del p.p., el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

(Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008).

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

(Sentencia No. 744, fecha 18-12-07).

En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar que el Juez de Control no consideró las circunstancias del caso particular, y, en ese sentido, como anteriormente se señaló, la Jueza de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, acordó según el análisis de las circunstancias de los hechos, una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., luego de analizar todas las circunstancias que hicieron procedente la misma, pues el ejercicio de la acción penal ni los derechos de la víctima, han sido trastocados por dicho pronunciamiento, ya que, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control actúo conforme a derecho, pues el mismo prevé:

Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Por tanto, consideran estos jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo, ni adjetivo, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, así como los de la víctima, por lo que no puede decirse que el derecho de afirmación de libertad en este caso particular transgrede el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló los derechos del imputado sin menoscabar los derechos de las partes, por cuanto el Tribunal de Instancia valoró las circunstancias particulares del caso concreto.

Por otro lado, resulta oportuno resaltar que no en todos los casos en los que se encuentran procesados funcionarios policiales se esta en presencia de delitos de lesa humanidad como de manera errada lo establece el Ministerio Público en su escrito recursivo, toda vez que la Sala Constitucional ha sido clara y conteste en señalar las características que deben ser apreciadas para poder considerar un hecho ilícito como de lesa humanidad, así tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 112 de fecha 29/03/11, dejó establecido:

…1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término ‘ataque’ no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados ‘escuadrones de la muerte’. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens (sic) rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos…

En tal sentido, analizadas como han sido las circunstancias en las que presuntamente se suscitan los hechos imputados a los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., estiman quienes aquí deciden, que hasta la presente etapa procesal no se evidencia la comisión de algún delito de lesa humanidad, ya que en el caso que nos acupa, si bien es cierto resulto acreditado que hubo una lesión a un derecho humano (vida), que lo sujetos activos del delito eran funcionarios del Estado (POLIMARACAIBO), y que para el día que ocurrieron los hechos se encontraban en labores de patrullaje, a pesar de ello, la Sala observa que, no resultó acreditado de manera alguna, que en el caso particular, los funcionarios hayan desplegado su acción dirigida específicamente atentar contra la humanidad como bien jurídico. Por el contrario, y de acuerdo con a los hechos acusados por el representante del Ministerio Público, unos funcionarios en labores de patrullaje quienes se percataron de un presunto robo, iniciaron una persecución donde efectuaron disparos contra el sujeto desconocido, quien logro escapar de los mismos, luego de dichas acciones, los funcionario se percataron que un ciudadano quien se encontraba en el área del garaje de su residencia resulto herido, cuya lesión le ocasionó la muerte al ser trasladado por los funcionario y sus familiares hacia el hospital General del Sur; y en virtud que el tribunal a quo considero que con medidas menos gravosas a la privativa de libertad se podía garantizar la asistencia de los imputados al proceso seguido en su contra, y por cuanto efectivamente se desprende de las actas que los mismos han venido cumpliendo con las medidas cautelares sustitutivas impuestas, y que no han realizado ninguna actuación que conlleve a determinar que los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., han querido obstaculizar la búsqueda de la verdad de los hechos, lo ajustado a derechos es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende confirmar la decisión recurrida.

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho M.F.P., fiscal auxiliar N°45 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1791-13, emitida en fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otros pronunciamientos decreta medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a los ciudadanos J.E.R. y H.S.T.R., titulares de la cedula de identidad N° 15.216.441 y 16.458.185 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.R.M.; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 ord. 3° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, aun mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala

J.L.A.R.H.H.

PONENTE

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUÉ URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 335-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUÉ URDANETA

VP02-R-2013-001267.-

ARHH/ds.-