Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución13 de Mayo de 2008
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial. Aclaratoria.

EXP. Nro. 07-1966

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: E.M.M.M., portador de la cédula de identidad No. 9.710.103, representado por el ciudadano E.P.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN 9225, de fecha 29 de noviembre de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: M.M.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.716.

I

En fecha 21 de mayo de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 22 de mayo de 2007, siendo recibida en fecha 23 mayo de 2007.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 12 de octubre de 2006 se le trató de involucrar en unos hechos de carácter disciplinario militar, hechos que ocurrieron de manera diferente, no siendo aclarados los mismos durante la investigación administrativa como se afirma en el acto administrativo recurrido, y que surgen de unos comentarios emitidos por el coronel (GN) S.A.M., comandante del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional, unidad militar a que estaba adscrito.

Manifiesta el apoderado actor que los hechos a que hace referencia el mencionado oficial superior, es a una supuesta tendencia homosexual en la personalidad de su representado, los cuales imaginariamente relaciona con un incidente de servicio ocurrido el 12 de octubre de 2006, aproximadamente a las 01:40 horas, cuando su mandante prestaba el segundo turno de ronda por el Destacamento de Apoyo Nº 1 del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional.

Expone, que en el supuesto negado de haber cometido una falta tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la misma fue sancionada por la subteniente (GN) N.C.M., tal como lo asevera en su Nota Informativa y Acta de Entrevista de fechas 12 y 13 de octubre de 2006.

Señala que los referidos hechos motivaron a que se diera la orden de investigación administrativa Nro. CG-CG-DP-0020 de fecha 12 de octubre de 2006, suscrita por el ciudadano coronel (GN) S.A.M., quien con anterioridad había emitido opinión sobre los mismos, infringiendo con ello el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 15 de noviembre de 2006 fue sometido a un C.D. que no estuvo integrado por los miembros que establece la Directiva Nro. GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004.

Indica que por las irregularidades en la instrucción del expediente administrativo, en fechas 18, 20, y 25 de octubre y 03, 07, 08 y 21 de noviembre de 2006, solicitó por escrito copia del expediente administrativo, de los documentos que obraban a su favor y del Acta del C.D., produciéndose un silencio administrativo en cuanto a las novedades del año 2005 y el Acta del C.D., violándose con ello el art. 51 de la Constitución.

Manifiesta que el 05 de diciembre de 2006 es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. GN-9225 de fecha 29 de noviembre del mismo año, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria por infringir los apartes 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

Alega que al haberse materializado un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, en fechas 08 de diciembre de 2006 y 09 de enero de 2007, se formuló ante el ciudadano General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional y el ciudadano General en Jefe (EJ) Ministro de la Defensa, los recursos de reconsideración y jerárquicos, produciéndose en ambas instancias un silencio administrativo.

Aduce que la sanción disciplinaria que le fue aplicada estaba evidentemente prescrita, todo de conformidad con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.6.

Indica que durante la investigación administrativa en su contra, se le violaron derechos constitucionales, a saber el numeral 3 del art. 46 y el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al someterlo sin su consentimiento y mediante una orden militar a unos exámenes médicos.

Señala que en el expediente administrativo instruido en su contra quedó demostrado ampliamente que hubo violación al debido proceso y derecho a la defensa, motivo por el cual está viciado de nulidad absoluta al haber sido instruido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello.

Manifiesta que los miembros que firman el Acta del C.D. celebrado en su contra el día 15 de noviembre de 2006, no son los que en su totalidad establece la Directiva que regula la materia, motivo por el cual todo lo opinado y decidido en dicho Consejo es nulo.

Señala que está siendo sancionado 2 veces por una misma falta infringiéndose con ello el contenido del artículo 98 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, ya que primero fue sancionado con una amonestación (verbal) impuesta por la Subteniente (GN) N.C.M. y la otra sanción por el mismo hecho es el pase a retiro por medida disciplinaria, sanción contenida en el acto administrativo recurrido.

Solicita formalmente sea cancelada la indemnización integral por daños y perjuicios materiales originados de forma directa e indirecta, constituidos por los salarios, primas, bonificaciones por concepto de vacaciones, aguinaldos, cesta ticket, así como aquellos pagos complementarios acordados por el Ministerio de la Defensa.

Manifiesta que el daño moral ante la irresponsable emisión y divulgación del acto recurrido ha trastocado de manera radical su personalidad, así como la forma y el motivo por el cual fue dado de baja: el ser inmoral, el carácter de dignidad y de honor, ser un cobarde y de relajada conducta, lo que desencadenó el rechazo de familiares y de otras personas.

Que siendo indiscutible el daño moral que le ha causado la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, quien actuó por delegación de ciudadano Ministro de la Defensa, solicita sea reconocido expresamente por el Tribunal y sea condenada la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con el artículo 259 de la Constitución, al pago del monto prudencialmente considerado de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 800.000.000,00), es decir 800.000,00 Bolívares.

Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, notificada el día 05 de diciembre del mismo año, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, ante el silencio administrativo del ciudadano Ministro de la Defensa en responder el recurso jerárquico.

Que consecuencialmente a la declaración de nulidad se acuerde y condene a la República Bolivariana de Venezuela, como indemnización integral, al pago de los daños y perjuicios materiales, se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada y se ordene el pago de los sueldos, primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia.

Igualmente, solicita se acuerde y condene a la República como indemnización, al pago de los daños y perjuicios morales ocasionados por la consecuencia directa, inmediata y especifica de la ejecución y divulgación del acto recurrido, la cual estima prudencialmente en la cantidad de de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 800.000.000,00), es decir 800.000,00 Bolívares

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte actora.

Señala que el alegato de la supuesta prescripción para imponer la sanción disciplinaria alegada por el recurrente, carece de toda fundamentación jurídica, por cuanto la orden de averiguación administrativa Nro. CG.CG,DP0020, de fecha 13 de octubre de 2006, expresa de forma clara que la averiguación administrativa es consecuencia de la presunta comisión de faltas disciplinarias de naturaleza militar en actos de servicio, hecho ocurrido en la madrugada del día 12 de octubre de 2006, dentro de las instalaciones de la Comandancia General de la Guardia Nacional.

Manifiesta que la administración no sancionó por hechos acontecidos en el 2005, sino que los hechos que guardaban relación con acontecimientos anteriormente ocurridos y fueron traídos a colación a raíz de las declaraciones efectuadas por cada uno de los efectivos entrevistados; por lo tanto solicita que sea declarada sin lugar la supuesta prescripción de la acción aludida por el demandante por cuanto no tiene asidero jurídico

Indica que la administración consideró necesario y amparado en las facultades- obligaciones otorgadas por el ordenamiento jurídico, que al recurrente se le practicara una evaluación psicoterapeuta, con la finalidad de esclarecer los hechos en que se encontraba involucrado.

Manifiesta que la administración respetó todos y cada uno de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico para garantizar un debido proceso y por lo tanto actuó apegada a éste, es decir, fue notificado del procedimiento que se le seguía, especificándole el motivo, fue oído por la administración, se le dio la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas para desvirtuar los hechos imputados, tuvo acceso al expediente, estuvo asistido por un profesional del derecho y obtuvo un acto administrativo producto del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo.

Señala que el alegato de que los miembros que firmaron el Acta del C.D. que no son la totalidad de los exigidos por la normativa, carece de fundamento de hecho y de derecho ya que el C.D. estuvo conformado por las personas que exige la Directiva Nro. GN-CP-01-01-00-3, siendo las mismas que firmaron el Acta.

Indica que el querellante no fue sancionado 2 veces por los mismos hechos, ya que el llamado de atención fue el hecho que dio lugar a la apertura de la investigación administrativa, y de no existir ese llamado de atención la administración no podía enterarse de la novedad en la que se encontraba involucrado el hoy querellante.

Solicita que sean desechados todos los alegatos del querellante- y se declare sin lugar la querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:

Como primer punto pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto a la prescripción para interponer la sanción disciplinaria alegada por el accionante, y al respecto observa que aduce la parte actora que la investigación se produce a raíz de un supuesto incidente del 12 de octubre de 2006, durante el cual se traen a colación hechos que sucedieron, según la propia línea argumentativa, en julio o agosto de 2005. Es el caso que teniendo conocimiento la autoridad llamada a iniciar el procedimiento disciplinario en octubre de 2006 y siendo que el C.d.I. se inicia en noviembre de 2006, resulta evidente la temporaneidad del inicio del procedimiento y el de la resolución definitiva, razón por la cual debe declararse improcedente el alegato formulado por la actora sobre la prescripción de la sanción impuesta y así se decide.

Señala el querellante que el C.D. celebrado el día 15 de noviembre de 2006 en contra del hoy recurrente, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del día 01 de abril de 2004, por cuanto los miembros que firman el acta no son, en su totalidad los que establece la directiva que regula la materia, y que por tal motivo todo lo opinado y decidido en dicho Consejo es nulo, como todas las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna, por lo que al faltar alguno de los miembros del C.D.. Al efecto se señala:

Indica la actora que la Directiva Nº DIR-GN-CP-01-01-00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el cual señala en el literal “B” de las Disposiciones de Carácter General de dicha Directiva, que el C.D. estará integrado entre otros por El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, y por el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.

Ahora bien, corre inserta a los folios 172 al 182 del expediente administrativo, acta del C.D. realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano E.M.M.M. en fecha 15 de noviembre de 2006, de la cual se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Apoyo Nº 1, acudiendo a la audiencia conjuntamente con su abogado asistente; y en segundo lugar que al momento de la conformación del C.D. se encontraban presentes el Comandante del Cuartel General, el Comandante del Destacamento de Apoyo Nº 1, el Comandante de la 1ra. Compañía, el Secretario, el Comandante de Pelotón, el Sargento del Comando Adjunto, la Consultora Jurídica, tal y como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a “Los Consejos Disciplinarios”, de la Directiva GN CP-01-01-00-3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el C.D. estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, este Juzgado considera que no puede declararse nulo el C.D. celebrado el día 15 de noviembre de 2006, ni los actos posteriores que del mismo emanaron, en base a los argumentos esgrimidos por el querellante por las razones anteriormente expuestas. Así se decide.

Alega el recurrente que se le trató de involucrar en unos hechos de carácter disciplinario militar, hechos que ocurrieron de manera diferente, no siendo aclarados los mismos durante la investigación administrativa, como se afirma en el acto administrativo, y que los hechos a que se hacen referencia, es a una supuesta tendencia homosexual en su personalidad, los cuales imaginariamente relacionan con un incidente de servicio ocurrido el 12 de octubre de 2006, aproximadamente a las 01:40 horas; y que en cumplimiento de sus deberes que tiene asignado al servicio de “ronda” en el artículo 70 del Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Nacionales, se le encontró hablando con el alistado (GN) P.V., quien montaba el servicio del segundo turno en la garita Nº 3 recibiendo un llamado de atención (amonestación) por parte de la subteniente (GN) N.C.M., quien para el momento se desempeñaba como Oficial de Inspección y segundo turno de ronda, de la Comandancia General de la Guardia Nacional, y que por el supuesto de haber cometido una falta tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la misma fue sancionada por la mencionada oficial, tal como lo asevera en su Nota Informativa y Acta de Entrevista de fechas 12 y 13 de octubre de 2006, en tal sentido se observa:

A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó al hoy accionante de conformidad con el artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropas Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales por lo hechos gráficamente descritos en dicha acta cuanto “…infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 12, 46, Con el agravante contemplado en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus apartes b) c) d) e) f) g) h) i); igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6”.

De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario, que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si dicho acto consideró los elementos necesarios debidamente probados para determinar que el ahora recurrente efectivamente se le demostró la comisión de un hecho u omisión tipificado como falta , y que en consecuencia debía ser sancionado con el retiro de los funcionarios de la Institución. En tal sentido se señala:

Corre inserta al folio 87 del expediente administrativo, acta de entrevista realizada al ciudadano E.M.M.M., de la cual no se evidenciar ningún alegato válido para su defensa, Asimismo, corren insertas al folios 32, 37, 43, 60, 66, 77, 82 y 99, del expediente administrativo actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos J.A.C.O., G.F.F.R., PERNIA VILLAMIZAR A.E., P.R.V.L., M.R.F.J., VILCHEZ G.G.E., J.F.S.E. y ROJAS ROJAS J.E., quienes luego de relatar los hechos, señalaron la conducta impropia exteriorizada del hoy querellante, que en virtud de su superioridad en grado, cometió los referidos hechos.

De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario además de su conducta ímproba y no ética, puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funciones, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios.

Así, la sanción impuesta al querellante se basó por el hecho de su conducta impropia que fue exteriorizada, y que como funcionario que deben velar por la seguridad nacional, debiendo mantener una conducta cónsona con la condición que emanaba de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias que debieron ser acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone el deber de observar y cumplir la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud.

Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos con su pase a retiro por medida disciplinaria y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentó el acto recurrido fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide.

Por otra parte, debe precisar este Juzgado que el alegato explanado por la parte recurrida con respecto a que fue sancionado dos veces por una misma falta, observa este Sentenciador que tal como lo indica en su relato, la Subteniente N.C., amonestó al ahora actor por el hecho que verificó en su presencia, ante el llamado al centinela se asomó en la garita el ahora actor, quien se desempeñaba como ronda (más no centinela) y sin demostrar signos exteriores de respeto indicó que ahí no había novedad y otras conductas que podrían entenderse como descortesía o irrespeto a superiores; sin embargo, la referida oficial, tal como lo señala en su declaración “dado que no observé conductas demasiado irregulares por parte del cabo primero (GN) Merchán Manjares E.M., más que encontrarse en una garita que, según él manifiesta, sólo estaba conversando; al momento de escribir el libro de novedades de ronda, yo como oficial responsable del servicio, no consideré reflejar tal suceso ni tramitarlo al Jefe de los Servicios ni al Oficial de Día, pues consideré haber tomado las acciones inmediatas y pertinentes al caso…”.

A su vez, la destitución acaeció por la comprobación de faltas mucho más graves y distintas a la sancionada por la referida oficial. En tal sentido debe este Tribunal rechazar el argumento sostenido, toda vez que no existieron dos sanciones por un mismo hecho y así se decide.

Siendo que no se existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano E.M.M.M., portador de la cédula de identidad No. V- 9.710.103, representado por el ciudadano E.P.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN 9225, de fecha 29 de noviembre de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo la dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

EXP. Nro. 07-1966

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