Decisión nº 0245 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 26 de Septiembre de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000202

Dos (02) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES :

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: M.L., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.224.122.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: M.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 113.059.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 11 de octubre de 1.995, bajo el Nº 73, Tomo C Nº 27, siendo su última modificación inscrita por ante el mismo Registro en fecha 14 de septiembre de 2006, bajo el Nº 28, Tomo 51-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: N.R.H. e I.R.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 120.620 y 72.619, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir los recursos de apelación ejercidos por las representaciones judiciales de la parte demandante ciudadano M.L. y la empresa demandada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A., contra la sentencia dictada en fecha 05 de junio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 07 de Agosto de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “CON LUGAR” el recurso ejercido por la representación judicial de la parte demandante y “SIN LUGAR” el ejercido por la representación judicial de la parte demandada y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   I.1.a: Parte actora recurrente:

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que se encuentra parcialmente conforme con la sentencia emanada del Juzgado a quo, pues comparte la condenatoria realizada en cuanto al concepto contenido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo difiere en relación a la cantidad de meses condenados ya que se declararon procedentes la cantidad de 9 meses siendo que de las documentales traídas al proceso por la parte demandada, específicamente de las órdenes de compra se evidencia que son 10 meses de salario los que corresponden a su representado por dicho concepto, que aún cuando en el escrito libelar erróneamente se reclamaron 9 meses, el Juzgado a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debió acordarlo, que existen una serie de diferencias salariales a favor de su mandante que fueron acordadas por el a quo de forma distinta a la manera como se reclamaron en el libelo de la demanda, que el Juez a quo estableció que no fueron explicados los cálculos en el escrito libelar siendo que en los capítulos I y II del referido libelo se explican los conceptos y su forma de cálculo en palabras escritas, que en dichos capítulos se señala la información contenida en las tablas utilizadas para realizar los cálculos y los mismos se explican detalladamente, que en cuanto al concepto de bono de comida el carácter salarial del mismo no fue objetado por la parte demandada y el Juez lo acordó, y como quiera que el mismo incide en el salario normal deben entonces calcularse todas las diferencias salariales que existen a favor de su representado en todos aquellos conceptos que se calculan a razón de ese salario, que el salario base que se utilizó para el cálculo del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo también es errado, por lo que existen errores en la cuantificación y solicita sean rectificados, que respecto al concepto de prestación de antigüedad los salarios empleados también son errados pues no se calculó la incidencia que tiene el bono de comida sobre el salario normal, que en cuanto a los días de antigüedad acumulativos el a quo calculó 4 días siendo que a su representado le corresponden 2 días por el primer año y 4 días por la fracción del segundo año tal como fue establecido en sentencia emanada de la Sala en fecha 09/12/2004 caso Inversiones Sabempe, que respecto a los intereses moratorios en el libelo de demanda se solicitaron los mismos sobre todos los conceptos salariales a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, que el Juez a quo no condenó los intereses sobre las diferencias salariales los cuales son procedentes conforme a sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del año 2006 Nº 2191 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que en el particular tercero sólo decretó el pago de los intereses desde el decreto de ejecución siendo lo correcto desde la culminación de la relación y desde que se generaron las diferencias salariales reclamadas.

   I.1.b: Parte demandada recurrente:

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente manifestó que en cuanto al contrato por tiempo determinado debe observarse que el a quo no valoró la doctrina de la Sala de fecha 11/10/2005, que en cada cláusula del contrato se evidencia la voluntad de las partes en cuanto a la relación de trabajo, la cual fue que se tratara de un contrato por obra determinada, que el a quo no analizó las cláusulas 2 y 3 del contrato sino sólo las 5 y 8, que el tiempo de servicio alegado por el actor coincide con el reflejado en las pruebas de informes, que el trabajador se contradice pues reclama el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y luego solicita en su defecto el artículo 110 de la misma Ley, que solicita se valore el contrato de trabajo en manera integral específicamente las cláusulas 2, 3, 5 y 8, que la obra finalizó el 31/03/2007 por haber vencido el tiempo de las órdenes de compra, que solicita se declare que la naturaleza de la prestación de servicio fue por una obra determinada, que el a quo declaró que nada se debía por la violación del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor en su libelo estableció los salarios de forma acumulativa lo que es contrario a la Ley, por lo que el a quo dictaminó que ello es incorrecto y solicita así sea ratificado, que también solicita no se acuerden las pretensiones de los artículos 125 y 110 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo.

   I.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por los apelantes expone esta Alzada que visto el orden de los alegatos formulados por éstos como apoyo de los recursos ejercidos, para su estudio por técnica procesal el Tribunal decidirá las denuncias formuladas en orden distinto a como fueron propuestas en el acto de la audiencia oral y pública de apelación. Por tanto, analizará preliminarmente las denuncias presentadas por la representación judicial de la parte demandada, en ese sentido tenemos que ésta fundamenta el ejercicio del presente recurso de apelación en que, según su decir, el Juzgado a quo no valoró la doctrina de la Sala de fecha 11/10/2005, no apreció que la voluntad de las partes en cuanto a la relación de trabajo es que ésta se tratara de un contrato por obra determinada por lo que sostiene debe declararse que la naturaleza de la prestación de servicio fue por una obra determinada, por otra parte aduce que no se analizó ni valoró el contrato -de trabajo- en forma integral, y que existen contradicciones en las reclamaciones realizadas por el trabajador ya que demanda tanto el artículo 125 como el 110 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido vistas las denuncias formuladas por la representación judicial de la parte demandada considera pertinente esta Alzada realizar las siguientes consideraciones en cuanto a las mismas, en relación al argumento referido a que el a quo no valoró la doctrina de la Sala debe dejarse sentado que dicha representación no facilitó ni especificó mayores datos en cuanto a la supuesta doctrina obviada sino que únicamente indicó una fecha lo que evidentemente imposibilita a esta Alzada su ubicación y posterior análisis o estudio, adicionalmente no precisó en cuanto a que aspectos presuntamente, y según sus dichos, el Juez de Juicio no atendió la disposición contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual debe forzosamente este Tribunal Superior desestimar dicho alegato. Así se decide.

   En cuanto al argumento referido a que el a quo no apreció que la voluntad de las partes en cuanto a la relación de trabajo es que ésta se tratara de un contrato por obra determinada y que en consecuencia debe declararse que la naturaleza de la prestación de servicio fue por una obra determinada, esta Alzada observa que cursa en autos del expediente, específicamente a los folios 185 al 188 de la primera pieza, original de documento intitulado “contrato de trabajo por obra determinada” en el cual expresamente se estableció que “... EL CONTRATO tendrá una duración de dos años. EL TRABAJADOR prestará sus servicios durante el lapso de duración de los trabajos, correspondiente a la obra: Contratación de horas hombres para el Mantenimiento rutinario de COMSIGUA el cual culminará el 16/08/2006. Ó cuando el Usuario. Considere necesario que debe dejar de prestar los servicios. Para tales efectos la Empresa queda sujeta a estas disposiciones sin que tenga nada que hacer…”, (cursivas y resaltados de este Tribunal). Del extracto antes transcrito se infiere que las partes consintieron en celebrar un contrato a tiempo determinado, tal como se encuentra definido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga”, ello se sostiene debido a que las mismas fijaron expresamente la fecha de su finalización, y que adicionalmente a esto una vez terminado dicho contrato el actor continuó en la prestación de sus servicios, aun cuando no consta en autos la celebración de otro contrato, por lo que resulta lógico concluir que hubo una prórroga tácita del celebrado inicialmente, que a tenor de lo establecido en el artículo supra citado en modo alguno altera o hace perder al contrato su condición de contrato a tiempo determinado, en consecuencia debe esta Alzada compartir el criterio esgrimido por el Juzgado a quo en cuanto a que en la presente causa las partes convinieron en celebrar no un contrato para una obra determinada sino un contrato a tiempo determinado, ya que de haber querido celebrar un contrato para una obra determinada se hubiese indicado de forma precisa la obra a ser ejecutada por el trabajador, su duración hubiese estado referida a la labor que le correspondiera realizar a este y concluiría una vez finalizada la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono, aspectos estos no contemplados en lo absoluto en el contrato que riela en el expediente, por lo que debe forzosamente declararse la improcedencia del presente argumento. Así se decide.

   Por otra parte en cuanto al alegato referido a que no se analizó ni valoró el contrato -de trabajo- en forma integral, resulta pertinente para esta Alzada dejar sentado que de la revisión de la sentencia objeto del presente recurso se evidencia que el Juzgado a quo realizó un profundo análisis de todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en los autos del expediente, y concretamente en lo que se refiere al contrato de trabajo promovido por la representación judicial de la parte demandada, no existe excepción alguna ya que el mismo fue igualmente sometido a un detallado análisis del cual resultó otorgársele todo el valor probatorio que de el dimane, ahora bien por el hecho de que se haya citado en dicho análisis así como en las consideraciones para decidir algunas de las cláusulas contenidas en el tantas veces referido contrato, tales como las números 5 y 18, ello no puede ni debe entenderse como que las demás cláusulas que lo componen han sido desechadas u obviadas sino que estás (las citadas) a criterio del a quo resultaron determinantes para el esclarecimiento de determinados aspectos en la causa tal como la verdadera modalidad del contrato suscrito o celebrado por las partes, por lo cual debe igualmente esta Alzada desechar dicho argumento y declarar su improcedencia. Así se decide. Finalmente en cuanto al último de los alegatos expuestos como fundamentos de la apelación ejercida por la parte demandada referido a que existen contradicciones en las reclamaciones realizadas por el trabajador ya que demanda tanto el artículo 125 como el 110 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, observa este Tribunal Superior que efectivamente la parte actora en su escrito libelar específicamente en el capítulo denominado petitum reclama ambas pretensiones, no obstante, ello a criterio de quien aquí decide no resulta relevante ya que el demandante en su libelo simplemente peticiona aquellos derechos que según su decir le corresponden, es decir, busca perseguir en juicio lo que a su parecer se le debe, más sin embargo por el simple hecho de demandar dichos conceptos no tiene asegurada una resolución del Juez que le de satisfacción a su pretensión, pues para ello es necesario que el Juez como administrador de justicia y conocedor del derecho a través del examen del mérito de la demanda, la encuentre fundada, vale decir, que las afirmaciones de hecho y de derecho aducidas por el demandante para justificar la pretensión resulten verdaderas y debidamente probadas en el proceso, para de esta manera determinar la procedencia o improcedencia de las reclamaciones. En el caso que nos ocupa se observa que el a quo al emitir su pronunciamiento respecto a los conceptos a que se refieren los artículos 125 y 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, realizó una serie de acertados razonamientos de los cuales resultó la improcedencia del reclamo de la indemnización prevista en el artículo 125 ejusdem y la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios contemplada en el artículo 110 de la misma Ley, decisión ésta compartida por esta Alzada. Pues bien, de todas las consideraciones antes expuestas se evidencia que a pesar de que la parte accionante demandó ambos conceptos, lo que es calificado por la demandada como contradictorio, lo cierto es que con ello no aseguró la satisfacción de ambas pretensiones, sino únicamente aquella que efectivamente le corresponde, por lo cual debe forzosamente esta Alzada desechar el último de los alegatos esgrimidos por la accionada recurrente y en consecuencia declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

   Ahora bien, vista la improcedencia de los fundamentos expuestos por la demandada recurrente seguidamente pasará esta Alzada a analizar las denuncias presentadas por la representación judicial de la parte demandante, en tal sentido tenemos que la misma fundamenta el ejercicio del presente recurso de apelación en que, según su decir, en la condenatoria realizada en cuanto al concepto contenido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta procedente la cantidad de 10 meses y no de 9 meses como erróneamente lo estableció el a quo y que el salario utilizado para su cálculo es errado, que existen una serie de diferencias salariales a favor del demandante en virtud de que el concepto de bono de comida tiene carácter salarial y por ende incide en el salario normal por lo cual deben recalcularse todos aquellos conceptos que se calculan a razón de ese salario, que en los días de antigüedad acumulada el a quo condenó el pago de 4 días siendo lo correcto que al actor le corresponden 6 días, y que no se condenó el pago de intereses sobre las diferencias salariales antes referidas desde que se generaron las mismas, sólo se decretó el pago de los intereses de mora –sobre las cantidades condenadas- desde el decreto de ejecución siendo lo correcto decretarlo desde la culminación de la relación –de trabajo-.

   Dicho lo anterior corresponde a esta Alzada verificar cada uno de los alegatos anteriormente expuestos a fin de determinar si alguno de ellos resulta procedente, pues bien, respecto al primero de ellos referido a que en la condenatoria realizada en cuanto al concepto contenido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta procedente la cantidad de 10 meses y no de 9 meses como erróneamente lo estableció el a quo y que el salario utilizado para su cálculo es errado, se observa que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda manifestó que el actor comenzó a trabajar para la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A. y “… dicha contratación estuvo destinada exclusivamente para cumplir con el contrato de servicio a tiempo determinado relativo a “cubrir horas hombres para el mantenimiento industrial, durante las paradas menores y jornada normal” en la planta del COMPLEJO SIDERÚRGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA) Ordenes de Compra Nº OS 2212, 3085 y 2730…” (cursivas y negrita de este Tribunal), evidenciándose de documento en copia simple intitulado Orden de compra: OS-0003085, promovido precisamente por la parte demandada, que dicha orden tendría una vigencia desde el 01/01/07 hasta el 31/01/08, en consecuencia y, como bien lo estableció el Juzgado a quo, cuando el patrono decidió dar por terminada la relación laboral antes de la finalización del lapso contemplado en la mencionada orden de compra le ocasionó un perjuicio al trabajador, ahora bien dado que dicha relación de trabajo terminó en fecha 31/03/2007 como quedó establecido por el Juzgado de Juicio y el servicio requerido a través de la orden de compra antes mencionada tenía como fecha de finalización el 31/01/2008, resulta evidentemente procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, representada por la cantidad de 10 meses que es el lapso de tiempo que media entre la fecha de finalización de la relación laboral y el vencimiento del término acordado en la tantas veces referida orden de compra (31/01/2008). Por otra parte en cuanto a que el salario utilizado para el cálculo de este concepto es errado, se observa que el Juzgado a quo consideró para el mismo el salario normal devengado por el actor en el último mes trabajado, tomando para ello los montos que se reflejan en los recibos de pago semanales correspondientes al mes de marzo de 2007 cursantes a los folios 172 y 173 de la primera pieza del expediente, salarios a los cuales acertadamente adicionó la incidencia que sobre el salario normal genera el bono de comida, más sin embargo igualmente se evidencia que los datos señalados en la sentencia del a quo como los contenidos en el recibo de pago correspondiente a la última semana de trabajo del mes de marzo de 2007 de fecha 29/03/2007 no se corresponden con los indicados en el recibo que cursa al folio 174 de la primera pieza del expediente, el cual debe destacarse no pertenece al demandante de autos, así como tampoco se corresponden con los datos de la copia al carbón del recibo de pago que cursa al vuelto del folio 102 de la misma pieza el cual si pertenece al actor, por lo que en consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de la presente denuncia. Así se decide.

   En cuanto al segundo de los alegatos expuestos referido a que existen una serie de diferencias salariales a favor del demandante en virtud de que el concepto de bono de comida tiene carácter salarial y por ende incide en el salario normal por lo cual deben recalcularse todos aquellos conceptos que se calculan a razón de ese salario (específicamente los reclamados en el escrito libelar relativos a los salarios percibidos sin la correspondiente incidencia del bono y la prestación de antigüedad), observa esta Alzada que efectivamente el Juzgado a quo reconoció el carácter salarial del mencionado bono así como que el patrono dejó de cumplir con la cancelación del mismo desde el mes de enero del año 2005, por lo cual determinó la existencia de una diferencia salarial total que asciende al monto de Bs. 810.216,00, asimismo totalizó que por el concepto de prestación de antigüedad corresponde al actor la cantidad de Bs. 5.798.590,46, pero mas adelante estableció que por cuanto de la planilla de liquidación cursante a los folios 110 y 176 de la primera pieza y del comprobante de pago inserto al folio 184 también de la primera pieza, se evidencia la cancelación de las cantidades de Bs. 5.749.158,71 mas Bs. 311.280, las cuales arrojan la suma de 6.060.438,71, en consecuencia por dicho concepto la empresa nada adeuda al demandante por este concepto, sin embargo, como quiera que el patrono desde enero de 2005 no canceló al demandante dicho bono lógicamente tampoco consideró la incidencia que éste genera sobre el salario normal que es tomado como base para la determinación del salario integral que se utiliza para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo cual no pueden ser correctos los salarios normales tomados para el cálculo de los salarios integrales empleados por el patrono para la determinación de la prestación de antigüedad del actor que se reflejan en la hoja de cálculo que riela al folio 177 de la primera pieza del expediente, en consecuencia considera necesario esta Alzada ordenar la practica de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que mediante la misma se determinen los salarios normales e integrales devengados mes a mes por el actor desde el inicio de la relación laboral hasta la terminación de la misma, es decir, desde el 06/08/2004 hasta el 31/03/2007, tomando en consideración la incidencia que genera el bono de comida en virtud de su carácter salarial, todo ello a fin de determinar si existe diferencia a favor del demandante en lo que al concepto de prestación de antigüedad se refiere dado que el Juzgado a quo acertadamente calculó la diferencia salarial existente en virtud de la no cancelación del bono de comida desde el mes enero de 2005, el cual está constituido por la cantidad de Bs. 1364,00, que a su vez se traduce en la cantidad de Bs. 810.216,00. En consecuencia por todo lo antes expuesto se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

   En lo que respecta al tercero de los alegatos esgrimidos referido a que en los días de antigüedad acumulada o adicional el a quo condenó el pago de 4 días siendo lo correcto que al actor le corresponden 6 días, se observa que el demandante acumuló un tiempo efectivo de servicio de 2 años, 7 meses y 25 días, por lo que conforme al primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual es del tenor siguiente: “… Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…”, es decir, que para el caso en concreto por el primer año evidentemente en atención a la norma no le corresponden días adicionales, por el segundo año de servicio le corresponden 2 días adicionales y por los últimos 7 meses laborados que constituyen lógicamente la fracción superior de 6 meses a que se refiere la normativa le corresponden 4 días para un total de 6 días por concepto de antigüedad adicional, en virtud de lo cual se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

   Finalmente en cuando al último de los alegatos expuestos relativo a que no se condenó el pago de intereses sobre las diferencias salariales reclamadas desde que se generaron las mismas, sino que sólo se decretó el pago de intereses de mora –sobre las cantidades condenadas- desde el decreto de ejecución siendo lo correcto decretarlo desde la culminación de la relación –de trabajo-, esta Alzada observa que efectivamente al existir tales diferencias salariales en virtud de la no cancelación del bono de comida desde el mes de enero de 2005, debe necesariamente ordenarse el pago de los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagadas tales diferencias, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Asimismo de resultar de la experticia complementaria del fallo ordenada a fin de determinar si existen diferencias por concepto de prestación de antigüedad a favor del actor, que ciertamente existen tales diferencias, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las mismas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo. Dichos intereses serán igualmente determinados mediante experticia complementaria del fallo, en tal sentido considera pertinente esta Alzada dejar sentado que de no existir diferencia alguna a favor del demandante de autos por concepto de prestación de antigüedad evidentemente no será necesaria la practica de la experticia para la determinación de sus intereses de mora. Así se decide. Ahora bien vista la procedencia de las reclamaciones contenidas en la presente denuncia así como de las demás planteadas por la representación judicial de parte demandante, debe forzosamente esta Alzada declarar con lugar el presente recurso de apelación y como corolario de ello pasar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia tal como podrá apreciarse de seguidas.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que en fecha 06 de agosto de 2004 su representado ciudadano M.L., comenzó a prestar servicios para la demandada empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A., mediante contrato a tiempo determinado, desempeñando el cargo de mecánico, siendo su último salario básico diario la cantidad de Bs. 27.500,00, que dicha relación laboral finalizó en fecha 31 de marzo de 2007, por despido injustificado, por lo que laboró de forma ininterrumpida por un lapso de 2 años, 7 meses y 25 días. Que desde el inicio de la relación laboral se han generado una serie de diferencias dinerarias a favor de su representado producto del cálculo incorrecto de sus derechos y beneficios laborales que como trabajador le correspondían. Aduce que en tres oportunidades le fue prorrogado el contrato, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo el contrato de trabajo se tornó a tiempo indeterminado. Por tales razones demanda los siguientes conceptos: por diferencia de salarios, Bs. 4.000.747,02; por diferencia de prestaciones sociales, Bs. 1.504.225,21; por indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 9.520.363,00, o en su defecto la indemnización prevista en el artículo 110 ejusdem, Bs. 9.055.888,91; y los intereses de mora de las diferencias salariales e intereses moratorios de las diferencias de prestaciones sociales, así como la indexación o corrección monetaria.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada únicamente reconoció en su escrito de contestación a la demanda que el cargo desempeñado por el actor fue el de mecánico, sosteniendo que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 16 de agosto del año 2004, bajo la modalidad de contrato de trabajo por obra determinada. Seguidamente negó, rechazó y contradijo los hechos narrados en el libelo de demanda, en cuanto a la forma como se desarrolló la relación de trabajo entre las partes y que haya finalizado por despido injustificado, por cuanto la misma terminó el 31 de marzo de 2007 por haber culminado la orden de compra que su representada mantenía vigente con la empresa Comsigua. Igualmente niega que al actor se le adeuden las cantidades reclamadas por concepto de diferencias salariales, indicando que su representada canceló todas y cada una de las semanas de trabajo durante la relación laboral. Que el demandante tenga derecho a percibir alícuotas de utilidad y bono vacacional, por cuanto las mismas se encuentran calculadas sobre las bases de unas diferencias salariales que no corresponden. Que se le adeuden diferencias por prestaciones sociales, alegando que le fueron canceladas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Que se le adeude al actor cantidad alguna por concepto de indemnización por despido injustificado conforme a lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y que tenga derecho a la indemnización prevista en el Artículo 110 de la misma Ley. Finalmente negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el accionante de manera pormenorizada.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1. Original de constancia de trabajo de fecha 25 de abril de 2007, cursante al folio 63 de la primera pieza del expediente, emanada de la parte demandada, de la cual se evidencia la fecha de ingreso y egreso, así como el cargo desempeñado por el actor, al respecto, la representación judicial de la accionada, en el acto de evacuación de pruebas en la Audiencia de Juicio, la desconoció, pero solo en cuanto a la fecha de ingreso allí indicada, alegando que existe un error material en la misma; copia de documento intitulado hoja de liquidación de personal, inserta al folio 105 de la primera pieza, en la que se refleja como fecha de ingreso el 16/08/2004, así como los conceptos y montos cancelados; copia de hoja de liquidación de personal cursante al folio 109 de la primera pieza, en la cual se refleja como fecha de ingreso el 16/08/2004, así como los conceptos y montos cancelados, cuyas originales fueron promovidas por la demandada y cursan a los folios 178 y 175, de la primera pieza, respectivamente, no siendo ninguna impugnada ni desconocida; copia de hoja de liquidación de personal correspondiente al actor, inserta al folio 110 de la primera pieza en la que se aprecia como fecha de ingreso el 06/08/2004, cuya original fue promovida por la parte demandada y riela al folio 176 de la primera pieza, no siendo tampoco impugnadas ni desconocidas; consta prueba de informe solicitada por la parte actora a la empresa CONSIGUA, cuyas resultas cursan a los folios 92 al 133 de la segunda pieza, en el que se señala entre otras cosas que la accionada ejecuto trabajos para ella entre el 06 de agosto de 2004 y el 31 de marzo de 2007, acompañando igualmente a dicho informe las ordenes de compra correspondientes, al respecto, se observa que por cuanto nuestra legislación consagra el principio in dubio pro operario referido a que en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará la más favorable al trabajador, en consecuencia, se tienen como ciertos todos los datos expresados en la constancia de trabajo y se les otorga pleno valor probatorio a todas las documentales supra mencionadas, con la salvedad de que se tendrá como fecha de real de ingreso del demandante el 06/08/2004, así como, todos los conceptos y montos señalados en las respectivas hojas de liquidación e igualmente las afirmaciones que señala la empresa COMSIGUA en su respuesta a la información solicitada por la parte actora en su escrito de pruebas, todo de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Copias al carbón de recibos de pago de salarios, cursantes a los folios 64 al 102 de la primera pieza del expediente, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria. Así se establece.

   3. Copias al carbón de hojas de vacaciones de personal, cursantes a los folios 103 y 104 de la primera pieza, de las que se evidencian los montos recibidos por el accionante por concepto de vacaciones, señalando el actor que en las liquidaciones marcadas “D1 y D2” las iniciales OC, se refieren a la orden de compra Nº 0002370, las mismas no fueron desconocidas por lo cual se les otorga todo el valor probatorio. Así se establece.

   4. Copias al carbón de hojas de liquidación de personal, insertas a los folios 106, 107 y 108 de la primera pieza del expediente, en las que se aprecia como fechas de liquidación 01/12/2005, 16/12/2006 y 16/11/2006, respectivamente, en las mismas se identifican cada uno de los derechos liquidados, así como la declaratoria del demandante de recibir el pago en ellas señalado, por lo que se les otorga todo el valor probatorio. Así se establece.

   5. Copia simple de acta de visita de inspección levantada por la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz A.M., en fecha 25/11/2005, cursante a los folios 111 al 117 de la primera pieza del expediente. En lo que se refiere a esta instrumental, la parte demandada la impugnó en el acto de de la audiencia de juicio, por encontrarse en copia simple, en consecuencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno ya que la parte actora no demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Prueba de exhibición, referida a que la parte demandada presentara los originales de los siguientes instrumentos: a) originales de recibos de pago del actor, correspondientes a todas y cada una de las semanas laboradas desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, cuyas copias cursan en autos. En la audiencia de juicio, la accionada manifestó que los originales de los recibos de pago fueron promovidos por su representada, estos rielan a los folios 126 al 173 de la primera pieza, y fueron valorados ut-supra, sin embargo debe destacarse que el recibo de pago cursante al folio 174 de la misma pieza a pesar de haber sido presentado por la accionada como perteneciente al ciudadano M.L., esta Alzada de su revisión a podido constatar que el mismo no pertenece al demandante sino a un ciudadano de nombre L.A., titular de la cédula de identidad Nº 17.431.150, circunstancia ésta que no fue advertida por ninguna de las partes, pero como quiera que dicho recibo pertenece a una persona que no es parte en la causa el mismo se desecha y por cuanto no se exhibió ni consignó el original del recibo de pago del actor correspondiente al 29/03/2007, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica consagrada en el artículo 82 de la Ley procesal laboral en el entendido de que se tiene como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia presentada por el solicitante la cual se encuentra inserta al vuelto del folio 102 de la primera pieza del expediente y a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, así se decide; b) expediente correspondiente al actor, que debe llevar el patrono de acuerdo a lo establecido en el artículo 87 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, el cual no fue exhibido por la demandada, en tal sentido este Tribunal aplica la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se tienen como ciertos los datos aportados por el trabajador en su escrito libelar, en relación a la fecha de ingreso y egreso; c) participación de retiro del trabajador (Forma 14-03) cuya copia no consta en el expediente, esta no fue presentada por la parte accionada en la audiencia de juicio, al respecto debe señalarse que por tratarse de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, para su exhibición bastará que el trabajador la solicite, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de no exhibirse, como en el caso que nos ocupa, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, no obstante considera esta Alzada que dicho documento nada aporta a la resolución de la presente controversia, por lo que desecha la misma; d) hojas de vacaciones de personal, las cuales acompaña marcadas D1 y D2 y cursan a los folios 103 y 104 de la primera pieza, al momento de su evacuación la parte accionada manifestó que los mismos constan en autos, las cuales fueron valoradas precedentemente; e) hojas de liquidación de personal, cuyas copias acompaña marcadas E1, E2, E3, E4, F1 y F2 y cursan a los folios 105 al 110 de la primera pieza. En la audiencia de juicio, la accionada manifestó que los originales de las hojas de liquidación fueron promovidos por su representada, los cuales rielan a los folios 175, 176 y 178 al 181 de la primera pieza, las cuales fueron valoradas ut-supra. Así se establece.

   7. Prueba de informes, solicitando: 1) se requiera de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, si dicho organismo levantó el acta de visita de inspección, promovida en el numeral 1.7 del escrito de pruebas, cuyas resultas no constan en el expediente, por lo que nada tiene que valorar este Tribunal al respecto. 2) A la empresa COMSIGUA, para que informe si mantuvo relación contractual con la empresa Servicios y Mantenimientos Eléctricos, Mecánicos y Civiles, C.A., para el mantenimiento mecánico rutinario de las instalaciones de Comsigua, cuyas resultas cursan a los folios 92 al 133 de la segunda pieza, a través de las mismas la empresa da respuesta a cada uno de los particulares señalados por la parte promovente, a su respecto la representación judicial de la parte demandada no realizó observación alguna por lo que se ratifica el criterio esgrimido precedentemente en cuanto a que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 3) A la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas cursan a los folios 85 y 86 de la segunda pieza, mediante la cual informan que el ciudadano M.L. si ha cotizado seguro social, pero que en el reporte individual del asegurado se actualizan los datos de la empresa en la cual está laborando o laboró para el momento de la consulta, la misma no se aprecia por cuanto nada aporta para el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan. Así se establece.

   8. Prueba testimonial, la parte interesada no presentó a los testigos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que nada tiene que valorar este Tribunal al respecto. Así se establece.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Originales de recibos de pagos emanados de la empresa Servicios y Mantenimientos E.M.C., C.A., a nombre del trabajador demandante, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005; enero a diciembre de 2006; febrero y marzo de 2007, los cuales constan a los folios 126 al 173 de la primera pieza, cuyas copias fueron promovidas por la actora y valoradas ut-supra. En cuanto al recibo de pago cursante al folio 174 también de la primera pieza, el mismo ya ha sido objeto de evaluación por parte de este Juzgado con anterioridad, específicamente en el particular “f” de las pruebas de la parte demandante y, dicha motivación se da aquí íntegramente por reproducida. Así se establece.

   2. Originales de liquidaciones de prestaciones sociales, emanadas de la empresa demandada a favor del actor, de fechas 31/12/2004, 31/03/2007, 05/11/2004, 01/12/2005, 16/12/2006 y 16/11/2006, cursantes a los folios 175, 176 y 178 al 181 de la primera pieza, los cuales fueron ya analizados, dándose por reproducida la motivación allí esgrimida. Así se establece.

   3. Original de recibo de pago emitido por la empresa demandada, a nombre del ciudadano M.L., cursante a los folios 182 y 183 de la primera pieza, por medio del cual deja constancia el trabajador de haber recibido la suma de Bs. 318.240,00 por concepto de diferencia de días de descanso durante el período de agosto 2004 a noviembre de 2005, dicho documento no fue impugnado ni desconocido por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   4. Original de recibo de pago emanado de la empresa accionada, a favor del demandante, cursante al folio 184 de la primera pieza, del cual se evidencia que le fue cancelada la suma de Bs. 311.280,00 por concepto de diferencia de prestaciones sociales, dicho documento no fue impugnado ni desconocido por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   5. Original de contrato de trabajo por obra determinada cursante a los folios 185 al 188 de la primera pieza, suscrito entre el ciudadano M.L. y la empresa Servicios y Mantenimientos E.M.C. C.A., en cuya cláusula Nº 5 se lee: …“DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO. EL CONTRATO tendrá una duración de dos años. EL TRABAJADOR prestará sus servicios durante el lapso de duración de los trabajos, correspondiente a la obra: Contratación de horas hombres para el Mantenimiento rutinario de CONSIGUA el cual culminará el 16/08/2006. Ó cuando el Usuario considere necesario que debe dejar de prestar los servicios. Para tales efectos la Empresa queda sujeta a estas disposiciones sin que tenga nada que hacer”. En su cláusula 18, se estableció: “Queda claramente expresada la voluntad de ambas partes que bajo ningún concepto, este contrato se convertirá en la modalidad de tiempo indeterminado”. Igualmente se deja constancia que en relación a la fecha que expresa el referido contrato, es de entenderse que la misma esta referida al momento en el cual se suscribió el referido contrato, y no a la fecha real de inicio de la relación que tal como se estableció ut supra es el 06/08/2004. Este instrumento no fue impugnado, ni desconocido por el accionante, en consecuencia se le otorga todo el valor probatorio que de el dimane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Comunicación emanada del Complejo Siderúrgico Guayana, C.A. (COMSIGUA), de fecha 26 de marzo de 2007, dirigido a la empresa demandada, donde se le notifica que se da por concluida la orden de compra OS-0003085, a partir del 01 de abril de 2007. Este documento, además de ser una copia simple, constituye un documento privado, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   7. Orden de compra 2212, contentiva de contrato de servicio, con duración desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005, emanada de la empresa contratante COMSIGUA a nombre de la empresa Servicios y Mantenimientos E.M.C., C.A., y órdenes de compras 2730 y 3085, contentivas de prórrogas del contrato de servicio, a ser realizadas durante los años 2006 y 2007, promovidas a los fines de demostrar que el actor laboró para estos contratos de servicio bajo las condiciones estipuladas en la cláusula 5 del contrato para obra determinada. Dichos documentos constituyen los mismos presentados por la empresa Comsigua anexo a su escrito de informes, el cual fue valorado ut-supra. Así se establece.

   8. Prueba de informes, dirigida a la empresa COMSIGUA cuyas resultas no constan en autos, por lo que nada tiene que valorar el Tribunal al respecto. Así se establece.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del estudio y análisis realizado por esta Alzada tanto de los alegatos esgrimidos por las partes, como de los elementos probatorios cursantes en autos, se concluye que existió una relación de trabajo entre el ciudadano M.L. y la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A., la cual se inicio en fecha 06/08/2004 y finalizó el 31/03/2007, por lo que el ex-trabajador y ahora demandante prestó sus servicios para la referida empresa por espacio de 2 años, 7 meses y 25 días. Ahora bien, dicha relación se inició según decir de la parte actora mediante un contrato a tiempo determinado que se tornó en indeterminado luego de sufrir varias prórrogas (tres específicamente), por su parte sostiene la representación judicial de la parte demandada que la relación se inició a través de la celebración de un contrato de trabajo por obra determinada suscrito exclusivamente para cumplir con el contrato de servicio adjudicado por la empresa COMSIGUA a la demandada de autos SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., C.A., para el suministro de determinadas horas/hombre para la realización de trabajos de mantenimiento rutinario en la planta de la primera de las mencionadas, mediante una serie de órdenes de compra que establecían cada una su lapso de vigencia, sin embargo una vez vistos los alegatos de ambas, a criterio de quien aquí decide, la figura o modalidad de contrato de trabajo por o para una obra determinada invocada por la demandada no se ajusta al caso bajo estudio dado que este contrato tiene como características mas resaltantes que posee una indicación precisa de la obra a ser ejecutada por el trabajador y se extingue al concluir la obra encomendada o la parte que le corresponda al trabajador del total de la obra, observándose del contrato promovido por la parte accionada y cursante en autos que el mismo establece expresamente una duración de dos años e igualmente indica una fecha especifica de finalización, características éstas que se ajustan mas bien al contrato a tiempo determinado pues éste si contiene fecha cierta de terminación, asimismo la argumentación de la parte accionante relativa a que la relación se inicio bajo contrato a tiempo determinado y posteriormente se torno a tiempo indeterminado en virtud de las tres prórrogas sufridas, tampoco se ajusta al caso, dado que el contrato celebrado señala como fecha de terminación el 16/08/2006 y por cuanto a partir de esa fecha no consta en autos la celebración de otro contrato entiende esta Alzada que se produjo una prórroga tácita del mismo, en tal sentido se considera que las partes acordaron celebrar no un contrato para una obra determinada sino un contrato a tiempo determinado, ya que de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo éste (el contrato a tiempo determinado) concluye por la expiración del término convenido y no pierde su condición específica cuando es objeto de una prórroga, que es evidentemente lo suscitado en el caso que nos ocupa, asimismo debe resaltarse que no resulta posible el alegato de la parte actora referido a que se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado por dos razones a saber: en primer lugar debido a que como ya se estableció precedentemente no se generaron tres prórrogas como lo adujo el accionante sino sólo una y finalmente porque el mismo contrato establece por voluntad de ambas partes que bajo ningún concepto se convertirá en la modalidad de tiempo indeterminado.

   Pues bien, establecido todo lo anterior corresponde a este Tribunal Superior proceder a establecer los conceptos que corresponden en derecho al actor, discriminándolos de la siguiente manera:

   1. Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo o en su defecto indemnización prevista en el artículo 110 ejusdem, establecido como ha sido que la relación laboral se inició y finalizó bajo la modalidad de contrato a tiempo determinado, así como que el contrato de trabajo suscrito entre las partes se circunscribía a la duración que indicaran las órdenes de compra, tenemos que al patrono dar por terminada la relación de trabajo de forma unilateral en fecha 31/03/2007 existiendo la orden de compra Nº OS0003085 que reflejaba una vigencia del 01/01/2007 hasta el 31/01/2008, es decir, al finalizar la relación antes del vencimiento de dicho término, indudablemente le ocasionó un perjuicio al trabajador y a su vez se obligó conforme a la norma dispuesta en el artículo 110 de la Ley sustantiva laboral al pago de una indemnización de daños y perjuicios cuyo montó será igual al importe de los salarios que devengaría –el trabajador- hasta el vencimiento del término, por lo cual se declara procedente la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo e improcedente la indemnización contenida en el artículo 125 de dicha Ley. En tal sentido le corresponden al actor la cantidad de 10 meses de salario que es el lapso de tiempo que media entre la fecha de finalización de la relación laboral y el vencimiento del término acordado en la antes referida orden de compra, ahora bien a los efectos de establecer el monto de la indemnización se hace necesario determinar el salario normal devengado por el demandante en el último mes trabajado, los cuales serán tomados de los cuatro recibos de pago cursantes en autos y correspondientes al mes de marzo de 2007, de los cuales se aprecian los siguientes datos:

      1. - Recibo de pago de fecha 08/03/2007, cursante al folio 172 de la primera pieza, se observa como salario base diario la cantidad de Bs. 27.500,00, y el patrono canceló los siguientes conceptos:

         -40 Hrs. Trabajo diurnas x 3.437,50 = 137.500, 00

         -1 día libre x 27.500,00 = 27.500, 00

         -1 descanso legal x 36.437,50 = 36.437,50

         -40 Hrs. Tiempo viaje x 429,70 = 17.187,50

         Sub-total: 218.625,00

         Más 05 días bono de comida x 1.364,00 = 6.820,00

         Total: 225.445,00

         Menos las deducciones: 16.365,00

         Monto que debió recibir el trabajador: 209.080,00

         Diferencia: 6.820,00

      2. - Recibo de pago de fecha 15/03/2007, cursante al folio 173 de la primera pieza, se observa como salario base diario la cantidad de Bs. 27.500,00, y el patrono canceló los siguientes conceptos:

         -48 Hrs. Trabajo diurnas x 3.437,50 = 165.000,00

         -1 descanso legal x 30.937,50 = 30.937,50

         -48 Hrs. Tiempo viaje x 429,70 = 20.625,00

         Sub-total: 216.562,00

         Más 06 días bono de comida x 1.364,00 = 8.184, 00

         Total: 224.746, 00

         Menos las deducciones: 8.662,50

         Monto que debió recibir el trabajador: 216.084, 00

         Diferencia: 8.184, 00

      3. - Recibo de pago de fecha 22/03/2007, cursante al folio 173 de la primera pieza, se observa como salario base diario la cantidad de Bs. 27.500,00, y el patrono canceló los siguientes conceptos:

         -20 Hrs. Trabajo diurnas x 3.437,50 = 68.750, 00

         -20 Hrs. Trabajadas nocturnas x 4.468,75 = 89.375, 00

         -1 día libre x 27.500, 00 = 27.500, 00

         -1 descanso legal x 43.140,65 = 43.140,65

         -40 Hrs. Tiempo viaje x 429,70 = 17.187,50

         2,50 H/Extras legales x 5.156,25 = 12.890,65

         Sub-total: 258.843,80

         Más 5 días bono de comida x 1.364, 00 = 6.820, 00

         Total: 265.663,80

         Menos las deducciones: 8.663,80

         Monto que debió recibir el trabajador: 257.000, 00

         Diferencia: 6.820, 00

      4. - Recibo de pago de fecha 29/03/2007, cursante al vuelto del folio 102 de la primera pieza, se observa como salario base diario la cantidad de Bs. 27.500,00, y el patrono canceló los siguientes conceptos:

         -48 Hrs. Trabajo diurnas x 3.437,50 =165.000, 00

         -1 descanso legal x 30.937,50 = 30.937,50

         -48 Hrs. Tiempo viaje x 429,70 = 20.625,00

         Sub-Total: 216.562,50

         Más 6 días bono de comida x 1.364, 00 = 8.184, 00

         Total: 224.746,50

         Menos deducciones: 8.662,50

         Monto que debió recibir el trabajador: 216.084,00

         Diferencia: 8.184, 00

         De esta manera tenemos que el actor devengó en el último mes trabajado: 209.080, 00 + 216.084, 00 + 257.000, 00 + 216.084,00 = 898.248,00, suma esta que dividimos entre 30 días, resulta un salario normal de Bs. 29.941,60, que multiplicada por 300 días, que representan los 10 meses de salario de indemnización establecidos en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, arroja la cantidad de Bs. 8.982.480,00, a cuyo pago se condena a la parte demandada. Así se decide.

   2. Diferencias de salarios, establecida como fue con anterioridad la no cancelación por parte del patrono del bono de comida al demandante desde el mes enero del año 2005, el cual está constituido por la cantidad de Bs. 1.364,00, tenemos que el actor laboraba en una jornada de 5 días una semana y la otra era de 06 días por ser ésta una jornada mixta, siendo así por 02 años 07 meses y 25 días le corresponden: 96 semanas por 2 años, 28 semanas por 7 meses 25 días, ahora bien dado que dicho bono se le adeuda desde enero de 2005 debemos excluir el periodo de tiempo correspondiente desde el 06 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, lo cual representa: 06/08/2004 al 06/12/2004 = 4 meses, faltando sólo 25 días hasta el 31 de diciembre, en consecuencia a los 2 años, 7 meses y 25 días hay que restarle los meses que le fueron cancelados tal como se aprecia de seguidas: 2 años, 7 meses y 25 días - 4 meses y 25 días = 2 años y 03 meses = por lo que en definitiva la demandada adeuda 108 semanas, y siendo que una semana equivale a 5 días y la otra a 6 se dividen entre 2 el número de semanas, correspondiendo 54 semanas con 5 días y 54 semanas con 6 días, quedando de la siguiente manera: 54 semanas x 5 = 270 y 54 semanas x 6 = 324, total = 594 días de bono de comida que multiplicados por Bs. 1364,00 = 810.216,00, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de Bs. 810.216,00, por concepto de diferencias salariales. Así se decide.

   3. Diferencia de prestación de antigüedad, establecido como ha sido que el patrono desde el mes de enero de 2005 no canceló al demandante el bono de comida que desde el inicio de la relación de trabajo venía cancelando, resulta mas que evidente que tampoco consideró la incidencia que éste genera sobre el salario normal que es tomado como base para la determinación del salario integral que se utiliza para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo cual insiste esta Alzada no pueden ser correctos los salarios normales tomados para el cálculo de los salarios integrales empleados por el patrono para la determinación de la prestación de antigüedad del actor que se reflejan en la hoja de cálculo que riela al folio 177 de la primera pieza del expediente, en consecuencia considera necesario este Tribunal ordenar la practica de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que mediante la misma se determinen los salarios normales e integrales devengados mes a mes por el actor desde el cuarto mes de servicio hasta la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 06/12/2004 hasta el 31/03/2007, tomando en consideración la incidencia que genera el bono de comida en virtud de su carácter salarial, todo ello a fin de determinar si existe diferencia a favor del demandante en lo que al concepto de prestación de antigüedad se refiere, para lo cual, el experto designado a tal efecto deberá atender a los parámetros y formulas de cálculos que a continuación se señalan:

      1. - Que los Salarios Básicos Diarios que deberá considerar el experto como base de calculo para determinar las alícuotas de utilidad y de bono vacacional en cada uno de los meses laborados, serán los que se evidencien de los recibos de pago cursantes en autos del expediente a los folios 64 al 102 y/o 126 al 173 de la primera pieza del expediente. ASI SE ESTABLECE.

      2. - Que la formula a aplicar para determinar la Alícuota de Utilidad Diaria en cada uno de los meses será: Salario Básico del mes respectivo x Cantidad de Días de Utilidad Anual / 360 días del año. El resultado que ello arroje será el aplicado a cada uno de los periodos siguientes: 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, partiendo de la base de cálculo de 15 días anuales de conformidad con lo establecido en el artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de proceder a determinar la alícuota mensual. ASI SE ESTABLECE.

      3. - Que la formula a aplicar para determinar la Alícuota de Bono Vacacional Diaria en cada uno de los meses será: Salario Básico del mes respectivo x Cantidad de Días de Bono Vacacional Anual / 360 días del año. ASI SE ESTABLECE.

      4. - Que el Salario Integral Diario, estará conformado al sumar el Salario Básico Diario, más la Alícuota Diaria de Utilidad y la Alícuota Diaria de Bono Vacacional. ASI SE ESTABLECE.

      5. - Que para determinar la Alícuota de Bono Vacacional Mensual conforme a la formula supra señalada, deberá el experto designado considerar como “Cantidad de Días de Bono Vacacional Anual” para cada período, las proporciones señaladas en la siguiente escala: 1) 7 días para el periodo 2004-2005, 2) 8 días para el período 2005-2006. 3) 9 días para el período 2006-2007. ASI SE ESTABLECE.

      Asimismo, a las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo anteriormente ordenada debe sumársele la antigüedad complementaria establecida en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente la contenida en el literal “c” ya que por tener el actor una fracción superior a seis meses de servicio se le computa como un año, es decir, le corresponderían 60 días de salario a los cuales debemos restarle los 35 días acreditados contados desde septiembre de 2006 hasta marzo de 2007 (ambos inclusive), por lo cual le corresponden 25 días por este concepto, que serán calculados en la misma experticia en base al último salario integral devengado por el demandante. Por otra parte, visto que el actor acumuló un tiempo efectivo de servicio de 2 años, 7 meses y 25 días, tenemos que conforme al primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el primer año de trabajo no le corresponden días adicionales, por el segundo año le corresponden 2 días adicionales y por los últimos 7 meses laborados que constituyen la fracción superior a 6 meses a que se refiere la normativa le corresponden 4 días para un total de 6 días por concepto de antigüedad adicional, los cuales igualmente serán calculados en la antes referida experticia en base al salario integral correspondiente para ello. Igualmente se establece que al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo en cuanto a la totalidad del concepto de prestación de antigüedad (que incluye tanto la antigüedad complementaria como la adicional) deberá deducírsele la suma de Bs. 6.060.438,71, la cual se evidencia de los autos del expediente, fue cancelada al actor por este concepto. Así se decide.

   4. Intereses de mora sobre las diferencias salariales y sobre las diferencias de las prestaciones sociales, por cuanto esta Alzada estableció con anterioridad la existencia de diferencias salariales a favor del demandante en virtud de la no cancelación del bono de comida desde el mes de enero de 2005, en consecuencia, resulta procedente el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada por diferencias salariales, causados desde el momento en que debieron ser pagadas las mismas, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 del 06/12/2006. Ahora bien, por cuanto la parte demandante reclama la existencia de diferencias en la prestación de antigüedad, para lo cual esta Alzada ordenó la realización de experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar si efectivamente existen tales diferencias a favor del actor o si por el contrario el patrono cumplió con la cancelación de dicho concepto, y dado que adicionalmente reclama el pago de intereses de mora sobre dichas diferencias, en consecuencia, y como quiera que es deber de quien suscribe la presente sentencia garantizar la tutela judicial efectiva y la transparencia a las cuales alude el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal declara procedente el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales sólo y únicamente en el supuesto de resultar de la experticia complementaria del fallo ordenada a fin de determinar si existen diferencias por concepto de prestación de antigüedad a favor del actor, que ciertamente existen tales diferencias, caso en el cual se ordena el pago de los intereses de mora sobre las diferencias de prestación de antigüedad, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido considera pertinente esta Alzada dejar sentado y destacar una vez mas que de no existir diferencia alguna a favor del demandante de autos por concepto de prestación de antigüedad evidentemente no será necesaria la practica de la experticia para la determinación de sus intereses de mora. Así se decide.

      En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs. 9.792.696,00, ahora NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 9.792,70), por lo conceptos señalados ut supra. Igualmente, se declara procedente la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se establece.

5. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: