Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 03

JUECES DE APELACIÓN:

J.A.R.

CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA.

C.J.M.

PARTES

PENADO: M.A.T., de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 14.540.532, domiciliado en la calle 02 entre 01 y 02, Urbanización Villa Araure Uno casa S/N de Araure Estado Portuguesa.

DEFENSOR: Abg. NARBIS HERRERA, Defensora Pública.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO con sede en Acarigua.

ASUNTO

Solicitud de revisión de la pena impuesta al penado M.A.T., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; con sede en Acarigua, en fecha 11 de febrero de 2004, mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (6) de presidio por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal, en perjuicio de C.R.P.B. y Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, y de conformidad a lo pautado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de R.P..

VISTOS

Admitida a trámite la solicitud de revisión de la pena impuesta por promulgación de nueva ley sustantiva penal, por auto de fecha 22 de octubre de 2007, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 455, 473 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las Diez y treinta a.m. (10:30) Horas de la mañana, del Quinto (5) día hábil siguiente en que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual en fecha 11 DE JULIO DE 2008 se declaró desierto el acto, por inasistencia de todas las partes, a pesar de haber sido debidamente notificados; habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Texto Procesal Penal, y pasa a resolverlo, previo las siguientes consideraciones:

I

El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su encabezamiento:

Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: Ordinal 6º Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

.

De allí que el objeto del denominado recurso de revisión lo constituye una sentencia condenatoria firme. En el caso de autos se tiene que la sentencia cuya revisión se solicita, es de naturaleza condenatoria, dictada en fecha 11 febrero de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 1, extensión Acarigua, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Ahora bien, la aplicación de la ley penal en el tiempo se rige por la aplicación del Principio de la Irretroactividad de la ley (artículo 24 de la Constitución Nacional) que dispone “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” Dicho principio, se encuentra desarrollado en el artículo 2 del Código Penal, que señala: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

En efecto, la excepción al Principio de Irretroactividad de la Ley, lo constituye precisamente la ley penal que más favorezca al reo imponiendo menor pena o suprimiendo conductas que antes eran consideradas punibles. Ese cambio es lo que se conoce como “…la sucesión de leyes penales…”, y es lo que permite explicar el principio de irretroactividad de las leyes penales, y que por lo tanto, éstas no pueden aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

Siendo que, entre los medios recursivos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, se cuenta con el recurso de revisión de sentencia condenatoria, preceptuado en el artículo 470 del texto adjetivo, antes citado, el cual constituye la excepción al principio de la cosa juzgada, que establece que una vez concluida la causa por sentencia firme, no puede ser reabierta salvo en caso del revisión del fallo.

Los fundamentos constitucionales y legales, antes mencionados, permiten revisar un fallo definitivamente firme, sin que la Corte entre a referirse a un nuevo re-examen de los hechos, los cuales permanecen intactos de acuerdo al principio de la cosa juzgada, correspondiendo a esta alzada, hacer la rectificación sólo del monto de la pena a la cual fueron condenados los solicitantes, tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que fueron apreciadas por el sentenciador en esa oportunidad.

En tal virtud, tal excepción se justifica cuando se promulgue una ley penal que suprima el carácter de punible del hecho o disminuya la pena establecida.

Así las cosas, el penado fue condenado bajo la vigencia del Código Penal Promulgado en fecha 30 de junio de 1915 y reformado parcialmente en fecha 30 de junio de 1964 (Gaceta Oficial N° 915, extraordinaria), el cual disponía:

Artículo 407. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 408. En los casos que se numeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1° Quince a veinticinco años de presidio a quince cometa el homicidio por medio de (…), o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453. 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código…

Por su parte, en la última reforma parcial del Código Penal, publicada en Gaceta Oficial N° 5768 de fecha 13 de abril de 2005, dispone:

Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 406. En los casos que se numeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1° Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de (…), o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449. 450, 451, 456 y 458 de este Código.

Así las cosas, en el presente caso la ley penal más favorable cuya aplicación se solicita, lo constituye el Código Penal reformado parcialmente y publicado en Gaceta Oficial Nº 5.768 de fecha 13 de abril de 2005, en virtud de que, no solamente se disminuyó la pena a aplicar, sino que igualmente, se cambio la modalidad de presidio a prisión; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones procede a revisar la pena impuesta a los penados de autos. Y así se declara.

II

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 11 de febrero de 2004, dejo sentado entre otros:

… Ahora bien, analizadas y revisadas las presentes actuaciones se observa que se cometió un hecho punible sancionado en Código Penal, cometido en perjuicio (sic) C.R.P. cuando el ciudadano M.A.T. portando un arma de fuego le dispara a C.R.P. causándole la muerte en forma instantánea en región instantánea y disparándole a R.P. (Padre del occiso), en la región abdominal, el cual son los delitos de HOMICIDIO INTENCJONAL CALIFICADO ... y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN... demostrado con los siguientes elementos de convicción:

1.- Con la declaración de la víctima R.P. (padre del occiso) que corre al folio 40 en la que expone: “El día viernes 19-09-2003.. legué al Taller Eléctrico auto Los Llanos ubicado en el Barrio Paraguay, calle 26 entre avenidas 40V y Agricultores de Acarigua, con la finalidad de reparar las luces y arranque de mi vehículo marca Chevrolet, modelo Grand Blazer, color vino tinto, placas PAA-94E... llamé a mi hijo C.R.P. para que me fuera a buscar al taller e ir a comprar los repuestos y realizar otras diligencias... fuimos hasta ASOPORTUGUESA.. salimos hacia el Electro Auto por la avenida Las Lagrimas, ahí llegamos como a las once horas y cuarten (sic) y cinco minutos de la mañana y como yo tenia un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, modelo 17, la cual estaba muy sucia y la camioneta no la habían terminado de arreglar...mi hijo se puso a limpiar la pistola en el asiento del copiloto con la puerta abierta, mientras yo iba a comprar un repuesto... luego de comprar los repuestos llego al electro auto y me bajo de la VAN y me voy hacia donde está la Grand Blazer parada y ahí está mi hijo y veo que viene (sic) tres sujetos corriendo con armas de fuego en la mano, pero cuando mi hijo se da cuenta, trató de salir de la camioneta, es cuando le disparan dos de los sujetos que iban por la puerta del lado derecho y el otro sujeto que estaba por la puerta del lado del chofer y estaba cerca de mi al ver que mi hijo trató de sacar el arma también le disparó, entonces agarré al sujeto que estaba cerca de mi para que no disparara, entonces disparó y luego me dispara a mi también, ahí caí al suelo y como mi hijo estaba también en el suelo por el otro lado, me arrastre hasta donde estaba él y lo abrace y me percaté de que estaba muerto y vi que uno de los sujetos salió corriendo hacia la parte derecha, así mismo, antes de perder el conocimiento le hice entrega al señor del electo Auto de dos pacas de billetes de la denominación de 5.000 bolívares, donde aproximadamente había un millón de bolívares...

Con el PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 302-03, de fecha 19-09-2003, suscrito por la Anatomopatólogo Dra. E.D.B.; Médico Forense Superior adscrita a la Medicatura Forense de esta Circunscripción Judicial.., en lo pertinente a dejar constancia de las causas que originaron la muerte de C.R.P.B.... presentó heridas por armas de fuego. localizadas así: 1)Orificio de entrada en región frontal, central, con orificio de salida en región occipital derecha. Trayectoria de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo, de izquierda a derecha. 2) Orificio de entrada en región Occipital y orifici9o( sic) de salida retroarticular izquierda en trayecto en sedal, sin entrar a la cavidad craneana. Trayecto de izquierda a derecha de atrás hacia delante, de abajo hacia arriba. 3) Orificio de entrada en región lateral izquierda del cuello, con tatuaje y quemadura y orificio de salida en región escapular izquierda, tatuaje y quemadura y orificio de salida en región izquierda. Trayecto de adelante hacia atrás de arriba hacia debajo de izquierda a derecha. 4) Orificio de entrada en región pectoral izquierda con tercio interno clavicular, con orificio de salida en región escapular izquierda. Trayecto de adelante hacia atrás de arriba hacia abajo, de izquierda a derecha. 5) Orificio de entrada en región supraclavicular izquierda con tatuaje y quemadura y orificio de salida lumbar izquierda. Trayector (sic) de adelante hacia atrás de arriba hacia debajo de izquierda derecha. 6) Orificio de entrada por encima de cresta iliaca izquierda y salida con trayecto ascendente en flanco izquierdo. Palidez cutánea mucosa generalizada, equimosis bipapebral, petequias en la región frontal.. CONCLUYENDO: Herida por arma de fuego torazo abdominales y en cráneo. Lesiones de Pulmón Izquierdo, corazón, derecho, cerebelo, huesos del cráneo, baso. CAUSA DE LA MUERTE: Hemorragia aguda. Soc (sic) hipovolémico. Traumatismo craneoencefálico grave.

ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER N° 1722 de fecha 19-09-2003, suscrita por el Médico Forense Dr. L.R.S.... practicado en la persona de C.R.P.B....

Con el INFORME MEDICO LEGAL N° 1707 de fecha 24-09-2003, suscrito por el Médico Forense Dr. F.G.... quien entre otras cosas deja constancia del estado de salud de la víctima R.P... Herida por arma de fuego en región abdominal que lesiona vejiga en zona antero lateral con perforación de dicho órgano de 4 centímetros de longitud, actualmente en recuperación con sonda vesical. Tiempo de curación con privación de ocupaciones habituales que alcanzaron los noventa (90) días. Con trastornos de función, herida que deja cicatrices y es de Carácter Gravísimo...

Con la declaración de J.C. COLINA MARQUEZ, quien declara entre otras cosas: “...yo estaba en el Taller Electro Industrial los Llanos donde trabajo como Electricista, me encontraba en compañía del Señor R.P., él estaba hablando con su hijo y yo estaba debajo de la camioneta del mismo y oí varias detonaciones y me cayeron tres conchas de las balas y salí a ver que pasaba y estaban tirados en el piso el señor R.P. y su hijo y el señor RAMON me dice que había matado a su hijo y fue cuando CARLOS y yo lo agarramos o mejor dicha (sic), agarré al señor RAMON y lo montamos en el Malibu y lo llevamos para el Hospital y el otro muchacho quedo tirado en el taller, ya que estaba muerto, eso es todo.

Con la declaración de CARLOS JOS ESCALONA JIMÉNEZ, quien declara entre otras cosas: “...yo me encontraba arreglando un electro ventilador en la parte de atrás y escuchamos varios disparos y salimos corriendo a ver lo que había pasado y vemos a un cliente tirado en el piso con tiros en la cabeza y el padre del mismo besándolo y este señor también estaba herido, eso es todo lo que puedo decir...”

Con el ACTA DE INSPECCION OCULAR N° 3028 de fecha 19-09-2003, realizado por los funcionarios VICTOR ZERPA, L.A.C. y ARMANDO DE LA ROSA, efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, en el sitio del suceso, ubicado en la calle 26 entre avenidas Los Agricultores y 40C frente al Taller Electro Auto Los Llanos, Acarigua, Estado Portuguesa, en lo pertinente a dejar constancia de los rastros, huellas y señales dejados en la perpetración del hecho punible que se investiga y la recolección de elementos de convicción: así mismo.

Con el LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER DE C.R.P.B..

Con la declaración de CAMENSO JONAE B.R., quien entre otras cosas dice: “Yo me encontraba dentro de mi Taller Electro Industrial los Llanos, cuando de repente escucho varios disparos, de inmediato salgo para el frente del Taller y veo que estaba herido el señor R.P. y su hijo también estaba herido en el piso, luego me asomo a la esquina del Taller y veo que dos sujetos iban corriendo y se montaron en un vehículo pequeño de color dorado... yo le di mi vehículo al empleado J.C. para que llevara al señor RAMON al Hospital y el cuerpo del hijo quedo tirado en el piso ya que estaba muerto, hasta que llegó la PTJ y levantaron el cadáver, eso es todo...”

Con el ACTA POLICIAL de fecha 20-09-2003, suscrita por el funcionario A.R.T.... donde deja constancia de la recuperación del vehículo marca DAEWOO, modelo LANOS, año 2002, color Dorado, Placas GBV-30N...”

...Omissis...

Por consiguiente este Tribunal de Control N° 1 por cuanto se encuentran llenos los extremos previstos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE TOTALMENTE la acusación formulada por el Fiscal Primero del Ministerio Público en contra del ciudadano M.A.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO..en perjuicio de C.R.P. y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN... en perjuicio de R.P..

Así mismo, dichas pruebas se admite por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes, para que sean desarrolladas en el debate oral las siguientes pruebas:

...Omissis...-

VICTIMAS.

R.P. Y IDOIA C.F. PLASCENCIA BORGES.

TESTIGOS:

1. - J.C. COLINA MARQUEZ

2. - C.J. ESCALONA JIMÉNEZ

3. - CAMENSO JONAE B.R.

4. - W.J.J.

...Omissis...

Con respeto a la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor, como e (sic) la prueba del A.T.D Y EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA D EINDIVIDUO este Tribunal lo niega por ser lo exteporanea (sic) la realización de dicha prueba.

MEDIDA ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO.

Admitida la acusación y las pruebas ofrecidas para ser desarrolladas en el debate oral esta tribunal impuso al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial de ADMISION DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376, único beneficio que procede en el presente caso, manifestando el imputado en forma libre y voluntaria acogerse al beneficio de Admisión de los hechos solicitando la imposición inmediata de la pena.

ADMISIÓN DE LOS HECHOS

...Omissis...

De la norma en comento se desprende que cuando el imputado se acoge a este beneficio y admite los hechos se prescinde del juicio, correspondiéndole al Tribunal de Control dictar inmediatamente la sentencia y observando este Tribunal que el imputado M.A.T. admitió los hechos objeto de este proceso con total libertad y con conocimiento de la consecuencias del mismo, lo pertinente es aplicarle la pena prevista para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en el ordinal 1° del Artículo 408 del Código Penal, de acuerdocon (sic) el artículo 37 del código penal (sic). En el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto en el ordinal 1° del Artículo 408 en concordancia con el sefundo (sic) aparte del artículo 80 Ejusdem. Con la rebaja prevista en el artículo 82 Ibidem, por la concurrencia real de delito, del artículo 87 se le aumenta las dos terceras partes de la pena prevista, a este resultado se le rebaja un tercio de la pena por e (sic) BENEFICIO DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, prevista en el artículo 376 del código orgánico procesal penal (sic). Por otra parte, no consta en autos los antecedentes penales ni registros policiales del acusado M.A.T., por el principio de indubio pro reo, se le aplican la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 4° del Artículo 74 del código penal (sic), quedando en definitiva como pena a cumplir DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO. Se mantiene la medida privativa de libertad...”

De la anterior trascripción se desprende que en el caso bajo revisión el penado M.A.T. fue condenado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; con sede en Acarigua, en fecha 11 de febrero de 2004, a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (6) de presidio por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal, en perjuicio de C.R.P.B. y Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 82 eiusdem en perjuicio de R.P.; además, de la atenuante genérica, contenida en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal.

Dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación (…) Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas (…) el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.”

La Sala de Casación Penal, al interpretar el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en sentencia de fecha 20 de abril de 2006, expediente N° 05-0357, expresó:

“El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un término de rebaja de la pena en los casos que se admitan los hechos y esa rebaja estará condicionada para los delitos donde haya habido violencia contra las personas, contra el patrimonio público o los tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Es decir, la rebaja se hará desde un tercio a la mitad de la pena que debe imponerse, si no son los supuestos nombrados anteriormente, y en caso que así sea, la rebaja sólo podrá hacerse hasta un tercio de la pena aplicable. Estas rebajas las realizará el juez en atención al bien jurídico infringido y el daño social causado.

Por otro lado, el mismo artículo, en su segundo aparte, contiene una excepción a la rebaja de la pena, ya que ésta no puede ser inferior al límite mínimo de la pena real que señala la ley para ese delito, en consecuencia, el acusado sí obtiene un beneficio por haber admitido los hechos, pero sólo hasta el límite legal, además de traducirse en economía y celeridad procesal en la administración de justicia, tal y como lo confirmó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico.

En la presente causa, el Tribunal de Control apreció que el acusado utilizó: “…un cuchillo y amenazas a la vida, al mismo tiempo que profiriera maltratos físicos y mentales…”; de lo que se infiere que hubo violencia en la consumación del delito, en consecuencia la rebaja de la pena sólo podrá realizarse hasta un tercio sin exceder del límite mínimo del delito de robo agravado, así como lo realizó el Tribunal de Control y lo confirmó la Corte de Apelaciones.

Además de lo anterior, es criterio de esta Sala que:

…la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado. No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador…". (Sentencia del 10 de mayo de 2005. Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Doctor M.T.D., en sentencia N° 2550, del 5 de agosto de 2005, decidió:

… En el caso sometido a consideración de la Sala, el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia condenó al ciudadano A.J.M. a cumplir una pena de cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión del delito de robo agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 460 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Jofren A.S.C.) con relación al delito de robo agravado, estableció lo siguiente:

‘El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: (omissis). Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO: ‘Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma’. Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal’.

(…)

En el presente caso nos encontramos frente a la primera excepción contemplada en el artículo 376 sobre el beneficio a aplicar en la rebaja de la pena, esto es- delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, a los cuales sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse.

Esta Sala Constitucional en recientes decisiones (Vid. sentencias número 1648 del 13 de julio de 2005, Caso: A.L.R.L., número 1654 del 13 de julio de 2005 Caso: I.A.C. y J.R.V.) ha rechazado la desaplicación por control difuso del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales decisiones se ha señalado que el procedimiento especial por admisión de los hechos permite al imputado, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación en caso del procedimiento ordinario; o bien en la audiencia de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate para aquellos casos que deban sustanciarse conforme al procedimiento abreviado -que aplica a la flagrancia- admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena, en cuyo caso, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, según las circunstancias del caso, en especial el bien jurídico afectado y el daño social causado. Igualmente, se precisó en los referidos fallos que el derecho a la igualdad y a la no discriminación previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no se ven afectados por la prohibición contemplada en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la gravedad de los delito cometidos tiene una pena que es proporcional, ya que la norma no otorga un trato distinto o desigual a los sujetos a los cuales se dirige ni de su aplicación se deriva que éstos hayan sufrido una discriminación o un perjuicio (…)

En el caso que se revisa, al penado TORRES M.A., le fueron aplicadas las normas previstas en el artículo 87 del Código Penal referente al concurso real de delitos, por cuanto fue condenado por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, en perjuicio de C.R.P.B. y Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración en perjuicio de R.P., así como lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido los hechos.

En efecto, el delito de Homicidio Calificado en el Código Penal derogado parcialmente, tenía asignada una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, sin embargo, como ya se dijo, con motivo de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal publicada en Gaceta Oficial Nº 5.768 de fecha 13 de Abril del 2005, la pena para el delito de Homicidio Calificado ahora tipificado en el artículo 406 numeral 1º, sufrió modificaciones en varios de sus ordinales, correspondiendo para el caso del numeral primero, una pena que oscila de QUINCE (15) AÑOS A VEINTE (20) AÑOS, MODIFICÁNDOSE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE PRISIÓN, SIENDO EL LIMITE INFERIOR EL DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, al aplicar el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, reformado, que dispone: “1° Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de (…), o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 456 y 458 de este Código”, en concordancia con los artículo 37 y 74 eiusdem, al acusado M.A.T., de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la muerte del ciudadano C.R.P.B., debe imponérsele la pena de Quince (15) años. Así mismo, a esta pena, vista la concurrencia de delitos y de conformidad con el artículo 88 del Código Penal, se le debe sumar la pena de diez (10 años) correspondiente al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, en perjuicio del ciudadano R.P., que de conformidad con los artículos 406, ordinal 1°, en relación con los artículos 37, 74, ordinal 4° y 82 del Código Penal. Por lo que, en definitiva, al acusado la pena a aplicar es de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN. Y así se declara.

De la fundamentación anterior, se desprende que, la Jueza de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 1, de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al condenar al acusado M.A.T., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, erró en el cálculo de las penas correspondientes. Ahora bien, por cuanto la sentencia de marras ha quedado definitivamente firme, es decir, con autoridad de cosa juzgada, al no haberse interpuestos los recursos correspondientes por el Ministerio Público, esta alzada no puede modificarla a través del recurso de revisión, que es un recurso que se ha instituido en beneficio del penado y no en su perjuicio.

Con respecto a la cosa juzgada, la doctrina ha dicho:

La cosa juzgada presupone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o, expresado de otro modo, la preclusión de los recursos que proceden contra ella –sea por no haberse interpuesto o por haberse agotado la facultad de interponerlos-. Al operar dicha preclusión, que impide el ataque directo de la sentencia, ésta adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. La sentencia, en cambio, goza de autoridad de cosa juzgada en sentido material cuando, aparte de ser insusceptible de ese ataque directo mediante la deducción de un recurso, lo es también de ataque indirecto a través de la iniciación de un nuevo juicio.

Precisando estos conceptos, existe cosa juzgada en sentido formal cuando, no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del proceso en el cual se emitió, cabe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un resultado diferente al logrado en aquél. Existe, por el contrario, cosa Juzgada en sentido material cuando la recurribilidad de la sentencia recaída se añade a la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro juicio se juzgue de modo distinto a lo resuelto por aquélla.

La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los juicios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable – salvo el caso de la revisión prevista en los artículos 470 y ss del Código Orgánico Procesal Penal- el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, la cual hace parte de las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución Nacional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y se encuentra implícita en el concepto de administrar justicia. (Cfr. J.A.R.. Código Orgánico Procesal Penal. Principios y Garantías Procesales. Tomo I, 2007, Fundacaminos, Pp. 256/257).

Por tales razones, esta Corte de Apelaciones, en primer lugar, está impedida legalmente para revisar la pena erróneamente aplicada al penado M.A.T., por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 1, de la extensión Acarigua; y, en segundo lugar, en virtud de que la pena a aplicar, una vez revisada la sentencia y determinado los cómputos correspondientes, esta es superior a la aplicada por la sentencia sujeta a revisión, por lo tanto, lo procedente es declarar parcialmente con lugar la revisión, esto es, modificando la Dispositiva de la sentencia, únicamente en lo que respecta a la denominación de la pena. En consecuencia, la Dispositiva debe decir, así: “…condena al ciudadano M.A.T., ampliamente identificado en esta decisión a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y seis (06) MESES DE PRISIÓN…”

DISPOSITIVA

Por las razones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pena del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de revisión ejercido por el penado ciudadano TORRES M.A., contra la decisión publicada por el el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 11 de febrero de 2004; en consecuencia: 1) Se ratifica la pena impuesta por la sentencia revisada, mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (6) meses de prisión por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal, en perjuicio de C.R.P.B. y Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de R.P.. 2) Se modifica la denominación de la pena, es decir, prisión en vez de presidio.

Regístrese, déjese copia, notifíquese al penado y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los catorce días del mes de julio del año dos mil ocho.

Juez de Apelación Presidente

J.A.R.

Ponente

Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

El Secretario.

Abg. J.V..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP N° 3226-07

JAR/jm.-