Decisión nº 20 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 19 de Febrero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Viernes diecinueve (19) de Febrero de 2.010

199º y 150º

ASUNTO: VP01-R-2010-000030

PARTE DEMANDANTE: N.E.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.218.564, domiciliado en el Municipio San Francisco, Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDANTE: B.D.L.A.L.H., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 42.566, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: CONFORMADA POR EL LITISCONSORCIO PASIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2000, bajo el Nº 53, Tomo 44-A, de este domicilio; y la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1982, bajo el No. 1, Tomo 2-A, y posteriormente registrada por cambio de domicilio en la ciudad de Caracas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, bajo el No. 15, Tomo 1715A, y últimamente inscrita en ese mismo Registro Mercantil por el cambio de su denominación social a la actual, tal como consta de asiento de fecha 27 de noviembre de 2007, bajo el No. 56, Tomo 1715A; con domicilio en la ciudad de Caracas.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: POR LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., los profesionales del derecho H.J.G. y C.C.M.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 109.529 y 131.900, respectivamente; y POR LA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A., la abogada en ejercicio, N.F.R., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 63.982, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte actora en el presente procedimiento, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano N.E.M.O., en contra de las Sociedades Mercantiles INVERSIONES KUNANA C.A., y SERVICIOS SAN A.I. C.A.; Juzgado que publicó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, la parte demandante ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, abogada en ejercicio, B.L.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.566, y de la comparecencia de la abogada N.F., en representación de la parte co-demandada SERVICIOS SAN A.I. C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.982.

Las partes expusieron sus alegatos en los siguientes términos: La parte demandante recurrente adujo que se conformó con la exclusión por parte del Tribunal aquo del ciudadano R.J.R.C., como parte co-demandado. Que está en desacuerdo con la sentencia dictada pues se ven cercenados los derechos del trabajador, al decidir el Tribunal aquo que no le corresponde la aplicación de la Cláusula por retardo en el pago, o penalidad, contenida en el literal 11º de la Cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, sin tomar en cuenta que la empresa codemandada KUNANA quedó confesa, que nunca el trabajador recibió pago alguno por prestaciones sociales y en el libelo se indicó que en el mes que salió o terminó la relación laboral, es decir, el 15 de febrero transcurrieron 258 días. Que no entiende por qué el Juez indicó que debía dirigirse al Centro Integral de la Contratista, que en el presente caso no se reclaman diferencia de prestaciones sociales, sino el pago completo, porque no ha recibido nada. Que no entiende porqué si la codemandada SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., quedó confesa no se ordenó la aplicación de la referida Cláusula 69, literal 11º; solicitando así sea revisada la sentencia dictada en primera instancia con respecto a la interpretación que se hizo de esta Cláusula. Que solicitó salarios retenidos, ya que se le canceló hasta el 21 de febrero, tiempo que invirtió para exigir el pago de sus prestaciones sociales. Que son 258 días desde que se fue hasta el inicio de la demanda, son 3 semanas, donde no laboró que se van a computar al cálculo de la penalidad. Solicita además, se revise el efecto patrimonial que tiene sobre los conceptos demandados, ya que la penalidad incrementa los demás conceptos como bono vacacional; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, la parte demandada en exposición señaló que el sentenciador hizo una ardua labor, ya que los conceptos se reclamaron dos veces bajo una misma denominación. Que la decisión del Juez aquo está ajustada a derecho, por lo que si reclama la aplicación de la penalidad de la Cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero y los intereses moratorios consagrados constitucionalmente, esto constituiría “usura”, es decir, que son intereses distintos a los que la Constitución establece. Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que el trabajador tiene que dirigirse al Centro Integral de la Contratista, para el momento del retiro para cobrar sus prestaciones sociales y así poner en mora a la contratista, y sin embargo no lo hizo; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda.

En tal sentido, habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Alegó la parte actora que fue contratado por el ciudadano W.U., por órdenes del ciudadano R.J.R.C. quien es Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES KUNANA, C.A., la cual presta servicios de catering a la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., S.A., por lo que invocó la responsabilidad solidaria por prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos y por tiempo indeterminado desde el 25 de diciembre de 2007 hasta el 15 de febrero de 2008, como cocinero “A” dentro del área del Taladro PI-629, devengando un salario básico de Bs. 49,26. Que tenía un sistema de guardias 7x7 bajo el régimen laboral establecido en la Convención Colectiva Petrolera vigente. Que fue despedido el día 15 de febrero de 2008 cuando el prenombrado ciudadano R.J.R.C., le manifestó que no podía seguir trabajando, que para la semana siguiente le pagaría la liquidación con todos los conceptos que le correspondían y los salarios pendientes. Que no fue postulado ni contratado a través del Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), lo que evidencia que fue contratado a tiempo indeterminado. Que desde que ingresó a la sociedad mercantil INVERSIONES KUNANA, C.A., fue ubicado dentro del área del Taladro PI-629 cocinándoles a los trabajadores directos o indirectos de la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., S.A., por lo que invoca la responsabilidad solidaria, demandando los siguientes conceptos: Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Bs. 344,82; Vacaciones Fraccionadas Bs. 156,47; Bono Vacacional Bs. 52,29; Salarios Pendientes Bs. 5.956,12; Salarios Retenidos por 258 días Bs. 14.264,82; penalidad establecida en la cláusula 65 del Contrato Petrolero el equivalente a 3 días de salario normal por cada día de retraso a razón de Bs. 55,29, suma la cantidad de Bs. 42.794,46; Examen Médico de Retiro Bs.49,26; Utilidades Fraccionadas equivalente al 33,33% de lo percibido por concepto de salario, lo cual arroja como resultado Bs. 49,26, total Bs. 74.830,53. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución Nacional, que establece que las prestaciones sociales son de exigibilidad inmediata, y que toda mora en su pago genera intereses, solicita en consecuencia, la aplicación de esos intereses de mora, así como solicita la corrección monetaria, es decir, el ajuste por inflación, calculada desde la fecha del despido hasta la fecha que se haga efectivo el pago; solicitando en consecuencia, se declare con lugar la demanda.

DE LA FALTA DE CONTESTACION A LA DEMANDA POR PARTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CODEMANDADA INVERSIONES KUNANA C.A.

Deja constancia este Superior Tribunal de los acontecimientos ocurridos en el presente procedimiento con respecto a la parte codemandada INVERSIONES KUNANA: Así tenemos que, debidamente notificadas ambas codemandadas, es decir, INVERSIONES KUNANA Y SERVICIOS SAN A.I. C.A., correspondió activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien inició la audiencia preliminar según acta levantada de fecha 20 de mayo de 2.009, dejando constancia de la comparecencia de todas las partes aquí involucradas, y sobre todo –y lo que nos interesa analizar- de la comparecencia de la parte codemandada INVERSIONES KUNANA C.A., debidamente representada por su Presidente y Vicepresidente, los ciudadanos R.J.R.C. Y W.L.U., asistidos a su vez, por los Profesionales del derecho N.F. Y A.F.; ordenando el Tribunal de la causa, la prolongación de la audiencia preliminar a los fines de lograr un acuerdo satisfactorio, y recibiendo igualmente los escritos de promoción de pruebas de todas las partes. En Acta de fecha 25 de junio de 2009, día fijado para llevar a efecto la prolongación de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de todas las partes involucradas, donde la empresa codemandada INVERSIONES KUNANA C.A., estuvo representada mediante documento poder consignado, por la profesional del derecho L.V., poder que fue conjuntamente conferido a los abogados H.J.G. Y C.C.M.; prolongándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 13 de agosto de 2.009; llevándose a efecto la misma, y prolongándose para el día 01 de octubre de 2.009, hasta el día 19 de Octubre del mismo año, donde se dejó constancia que el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, y que éstas comparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar sin lograrse la mediación; razón por la que se dio por concluida la audiencia, se agregaron las pruebas y se ordenó la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, a quien por distribución le corresponda.

Es de hacer notar, que culminada la audiencia preliminar en fecha 19 de octubre de 2.009, comenzaron a transcurrir los cinco (05) días hábiles para que las codemandadas dieran contestación a la demanda; lapso que culminó con vista al calendario judicial llevado por este Circuito Judicial Laboral y al sistema computarizado Iuris 2000, el día veintiséis (26) del mismo mes y año, observándose que en diligencia de fecha 22 de octubre de 2.009 (folio 102- estando dentro del lapso para la contestación de la demanda), la profesional del derecho L.V.D.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte codemandada SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., y del ciudadano R.R., RENUNCIO AL PODER QUE LE FUERA OTORGADO POR EL REFERIDO CIUDADANO R.R.C. EN REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A.; IGUALMENTE RENUNCIO AL PODER QUE LE OTORGARA COMO PERSONA NATURAL EL CIUDADANO R.R.C.. El Juzgado de la causa, ante la renuncia efectuada, en auto tardío de fecha 27 de octubre de 2.009, ordenó la notificación de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., Y DEL CIUDADANO R.R.C.. CONTINUO EL PROCEDIMIENTO SU CURSO NORMAL (aunque el tribunal no dijo nada al respecto). Seguidamente, y en auto de fecha 27 de octubre del mismo año, se dejó constancia que los codemandados INVERSIONES KUNANA C.A., Y EL CIUDADANO R.J.R., no dieron contestación a la demanda.

Así pues, con respecto a la renuncia efectuada por una de las apoderadas judiciales de la parte codemandada INVERSIONES KUNANA C.A., esta Juzgadora hace la siguiente acotación: Establece el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral segundo, que la representación de los apoderados y sustitutos cesa por su renuncia; pero la misma no producirá efectos respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.

En atención a la disposición antes transcrita, se tiene que el legislador permite la renuncia de los apoderados al poder que detentan, sin embargo dicha renuncia no produce efectos en la causa hasta tanto no conste en actas el conocimiento que de ella tenga el poderdante de que se trate.

A lo antes expuesto, en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en un caso similar a éste, dejó sentado: “…La renuncia del abogado Amábiles J.S.C. al mandato otorgado por el codemandado C.d.J.E., no debió implicar la suspensión del juicio, ni mayor incidencia en el proceso, por cuanto no constaba en autos que ello le hubiera sido notificado a su poderdante, de conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 165 del código de Procedimiento Civil, y por tanto al actuar en el expediente estaba quedando notificado también en nombre del ciudadano C.d.J. Escalona…. Entonces, estaba violentando lo dispuesto en el artículo 165, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, pues entendió falsamente que el cesde de la representación ejercida por el abogado Amábiles J.S.C. producía efectos aún sin habérsele notificado de la misma a su poderdante, y por tanto que la actuación del precitado abogado en fecha 13 de octubre de 2.000 no significaba que actuaba inclusive en nombre del ciudadano C.d.J. Escalona…”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de junio de 2.003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dejó establecido: “… De allí que el ordinal 2º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, al prever la notificación del poderdante para el caso de la renuncia del poder por los apoderados, no la preve en beneficio del mandante, sino para precaver los derechos de su contraparte, hasta el punto que la renuncia se tiene como no efectuada y no paraliza ni suspende la causa, hasta que se deje constancia de la notificación del poderdante.

Con ello se busca no entorpecer la marcha del proceso con intempestivas renuncias de los apoderados de las partes. En consecuencia, la renuncia del poder no notificada al mandante, en principio, no lo deja en ningún estado de indefensión…”.

En consecuencia, conforme a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, este Tribunal Superior observa que ante la renuncia de la abogada L.V. al poder que le fuera conferido por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., ésta aún tenía la responsabilidad de representar a su poderdante si aún no constaba su notificación, por lo que debió cumplir con las etapas procesales restantes en este procedimiento, tales como dar contestación a la demanda y comparecer a las audiencias respectivas; razón por la que se exhorta a los abogados para que en lo sucesivo, ejerzan su profesión con suficiente ética y lealtad, a fin de no causar daños procesales irreparables a quienes han confiado en su profesión y libre ejercicio. Con respecto al codemandado, ciudadano R.J.R., la parte actora en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, manifestó desistir de la acción y del procedimiento en contra de este ciudadano, codemandado como persona natural, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

En base a las anteriores consideraciones, se deja constancia, -tal y como antes se dijo- que la parte codemandada INVERSIONES KUNANA C.A., no cumplió con su carga procesal de dar contestación a la demanda incoada en su contra y no compareció a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; incurriendo así en una confesión ficta, cuyas consecuencias, serán analizadas por esta Sentenciadora más adelante. ASI SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A.

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

A diferencia de la PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., dentro del lapso fijado para la Contestación de la Demanda, la co-demandada SERVICIOS SAN A.I. C.A., cumplió con la carga procesal de dar contestación a la demanda conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: Que no le consta que el demandante haya sido contratado por el ciudadano W.U. por órdenes del ciudadano R.R.C., pero que sí le consta que este ciudadano era Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES KUNANA, C.A., y que ésta le prestó servicios de catering en el Taladro P-629. Admite la relación laboral alegada por el actor en su libelo para INVERSIONES KUNANA C.A., desde el 25 de diciembre de 2007 como cocinero “A” en el referido Taladro P-629, pero que no le consta que fue contratado por tiempo determinado, como tampoco le consta que el salario básico diario que devengó fue la suma de Bs.49, 26. Que es cierto que laboró en un sistema de guardia 7x7 hasta el 15 de febrero de 2008, vale decir, por espacio de 1 mes y 21 días, pero no le consta que el ciudadano R.J.R.C., como Presidente de la empresa INVERSIONES KUNANA, S.A., le haya manifestado al demandante que no podía seguir trabajando. Admite que el trabajador prestó sus servicios para INVERSIONES KUNANA sin haber sido postulado ni contratado por el SISDEM, no le consta que fue contratado por su empleadora por tiempo indeterminado. Admite que durante el tiempo que laboró el demandante como cocinero bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES KUNANA, C.A., lo hizo dentro del área del Taladro P-629, cocinándole a los trabajadores contratados directamente o a través del SISDEM por la sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A. Que no le consta que el demandante haya sido despedido por su empleadora INVERSIONES KUNANA, C.A., como tampoco le consta que el demandante no haya recibido sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Que para el supuesto que hubiese sido despedido por su empleadora INVERSIONES KUNANA, C.A., es cierto que por el tiempo laborado de 1 mes y 21 días, le corresponden 7 días de preaviso, 2.83 días de vacaciones fraccionadas, en este caso no le consta que el salario normal haya sido de Bs. 55,29. Que no le consta que la co-demandada le haya quedado adeudando al actor salarios, y muchos menos que consistan en cuatro semanas de salario. Que merece la pena destacar el hecho que habiendo laborado el actor 51 días solamente, le adeuden la cantidad de 258 días. Que se desconoce qué elementos utilizó el actor para el cálculo de su salario normal. Con respecto a la penalidad que reclama el demandante con fundamento en la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, a razón de 3 salarios normales por cada día de retraso en el pago de sus prestaciones sociales, que esto va en contra del artículo 92 de la Constitución Nacional, que no existe una fundamentación legal que establezca cuál es la tasa de interés que puede cobrar el trabajador a su patrono durante el retardo en el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y que hay que acotar que no se puede cobrar por encima de los topes máximos establecidos en la Ley (artículo 108 LOT) ya que de lo contrario se estaría incurriendo en usura, por lo que solicita la aplicación del Control Difuso previsto en el artículo 334 Constitucional en concordancia con el artículo 20 del Código Adjetivo Civil; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DE LA FALTA DE CONTESTACION A LA DEMANDA DE LA PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A.

Ciertamente observa este Tribunal que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su último párrafo que si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los cinco días hábiles siguientes después de concluida la audiencia preliminar), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el Expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece sanciones a la parte demandada, ya sea por la incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demanda; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al Tribunal de Juicio competente para que decida dicha causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es ésta la única oportunidad para dicho control, dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre de 2.004 (caso R.A.P. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela).

De tal manera, si la incomparecencia de la parte demandada es a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de la admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la Ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia en un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción Juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria la petición del demandante y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración.

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiese operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda o la inasistencia a la Audiencia de Juicio, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.

La contestación de la demanda tiene lugar dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la conclusión de la Audiencia Preliminar; es muy importante que el demandado tenga certeza sobre cuál es el día de conclusión del “estado” de la audiencia preliminar, ya que ésta puede durar hasta cuatro (04) meses, y de haber error respecto al dies a quo del lapso pudiera resultar extemporánea la Contestación.

La Contestación de la demanda dice el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, no es un acto del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; es un acto de parte que consiste simplemente en consignar el escrito por el cual se le da respuesta a la demanda incoada. Si el demandado no da contestación a la demanda, oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la parte actora en su escrito libelar conformó un LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, entre las SOCIEDADES MERCANTILES INVERSIONES KUNANA C.A., Y SERVICIOS SAN A.I. C.A., y sobre este aspecto procesal, donde se invoca la responsabilidad solidaria entre contratista y beneficiario, debe garantizarse la necesaria cualidad en juicio de las partes, es por ello que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha sentado su criterio, cuando afirma que en razón de la solidaridad establecida por la ley, entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se generará una especie de litis consorcio pasivo necesario entre las personas anteriormente mencionadas –beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio; en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante.

Es así como decimos que la figura del LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO, desde el punto de vista técnico, desarrollado por el autor Rengel Romberg citado en la obra del autor González, titulada: “La reclamación judicial de los trabajadores”, es considerada como “la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados, o como actores de un lado o como demandados del otro”. Explana el autor en su obra que en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se concibe el litisconsorcio laboral como la facultad de dos o más personas para que litiguen en un mismo proceso judicial del trabajo en forma conjunta, sea activa o pasivamente, siempre que sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto, o cuando la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra. El jurista Ricardo Henriquez La Roche, en su obra “Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil”, expreso: “Llámese al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas”. Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de vieja data (27 de junio de 1.996), dejó sentado: “La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos”. Así pues, la parte actora conformó un litisconsorcio pasivo necesario, y sobre ello, la Ley Orgánica procesal del Trabajo en sus artículos 50 y 51, respectivamente consagra: ARTICULO 50: “Cuando por la naturaleza de la relación jurídica sustancial que sea objeto del proceso no pudiere pronunciarse sentencia últimante sin la presencia o emplazamiento de todos los interesados, tanto demandantes como demandados, deberán comparecer y ser emplazados de forma legal”. ARTICULO 51: “En el caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados, el Tribunal no dará curso a la demanda hasta tanto se cumpla ese requisito. La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal”.

Por otra parte, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, estipula:” Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52”.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina que podríamos llamar “tradicionales”, se han expresado a favor de la obligatoriedad del trabajador de demandar a su empleador para poder accionar contra su deudor solidario (o vicario). Aducen, en abono a esta teoría que el régimen laboral argentino consagra un sistema especial de solidaridad (que llaman “impropia”, y que colocan en un pie de igualdad con la fianza), por lo que no podría condenarse al deudor solidario sin la existencia de una condena contra el deudor principal (empleador) y que por ende el trabajador, a diferencia del acreedor civil, carece del derecho a elegir a cuál de sus deudores reclamar, debiendo promover demandas contra todos ellos, constituyendo así un LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, constata esta Juzgadora que en el presente caso, no cabe la menor duda, que existe un litisconsorcio pasivo necesario, no sólo porque lo constituyó el actor en su libelo, sino porque la codemandada SERVICIOS SAN A.I. C.A., en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, así lo reconoció, admitiendo asimismo, la solidaridad alegadas; el problema lo tenemos porque la codemandada principal, o patrono directo del trabajador, que lo fue LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A., no dio contestación a la demanda ni compareció a la audiencia de juicio respectiva; problema que queda resuelto cuando aplicamos el contenido del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que consagra: “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo”. Así pues, constituye un litisconsorte “contumaz” aquél que habiendo sido citado válidamente no se presentó a dar contestación a la demanda.

Por otro lado, reconocida la solidaridad entre ambas empresas codemandadas, tenemos, que con respecto a la solidaridad, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

Para ello, el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 22 de su Reglamento, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 55, establece una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

De igual forma el artículo 56 eiusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado. En tal caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que correspondan a los trabajadores empleados en la respectiva obra o servicio.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 56 del 05 de abril de 2001, ratificada en fallo Nº 720 de 12 de abril de 2007, estableció que cuando exista una solidaridad entre un beneficiario y una contratista se está en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, es decir, que ambas empresas codemandadas INVERSIONES KUNANA C.A., Y SERVICIOS SAN A.I., son solidariamente responsables y tienen la obligación de responder al actor por el cobro de sus prestaciones sociales. ASI SE DECIDE.

Así pues, a.e.c.d. artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que, en el caso concreto, una sola de las empresas demandadas, en este caso SERVICIOS SAN A.I. C.A., solidariamente responsable dio contestación a la demanda y compareció a las audiencias respectivas, razón por la que su defensa, al tratarse –como se dijo- de un litisconsorcio pasivo necesario, sus efectos alcanzan a la empresa codemandada que no compareció, es decir, a la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A. ASI SE DECIDE.

En base a lo anterior, tomando en cuenta que quedó admitida la relación laboral con todos sus elementos constitutivos, tenemos que corresponde a las codemandadas la carga probatoria de demostrar que no adeudan ningún concepto por prestaciones sociales al actor; así como desvirtuar la aplicación de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo petrolero, referido a la penalidad por retardo en el pago de las prestaciones sociales; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar el material probatorio aportado por las partes al proceso; y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - TESTIMONIALES:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos E.R.B., R.D.H.C., H.A.E.M., sin embargo, en la oportunidad procesal para su evacuación, es decir, en la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, la parte actora promovente desistió de la evacuación de dicha prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó C.d.T. emitida por la sociedad mercantil INVERSIONES KUNANA, C.A., constante de un (1) folio útil, marcado con la letra A. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó recibos de pago, constante de cuatro (04) folios útiles marcado con la letra “B”, con los que se demuestra el salario, el sistema de guardia 7 X 7, la labor de día y de noche, sin disfrutar los descansos, etc. Estas documentales no fueron atacadas por la parte codemandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, toda vez que fueron igualmente promovidos dos (02) folios útiles, en originales por la parte co-demandada SERVICIOS SAN A.I. C.A., de fechas 25/12/07 al 07/01/08 y 08/01/08 al 21/01/08, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado los salarios devengados por el trabajador durante esas fechas. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Caja Regional Zulia, para que informara a partir de qué fecha aparece registrado el ciudadano N.E.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No.12.218.564 como trabajador de la sociedad mercantil INVERSIONES KUNANA, C.A. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia respuesta alguna emitida por dicho ente, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el traslado y constitución en la sede de la co-demandada SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A., sin embargo en el auto de fecha 09 de noviembre de 2009, fue negada su admisión y la parte actora promovente no ejerció recurso alguno al respecto, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL KUNANA C.A. Esta codemandada si bien no dio contestación a la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio, oral y pública, sí promovió pruebas al inicio de la audiencia preliminar, Así tenemos que:

1. - MÉRITO FAVORABLE. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Consignó recibos correspondiente a los pagos por salarios del período 25-12-2007 al 21-01-2008, marcados con las letras A y B. Estas documentales que rielan en los folios (97) y (98) del presente expediente, no fueron atacadas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, sin embargo ya fueron valorados por esta alzada. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I., C.A.

1. - EL MÉRITO DE LAS ACTAS PROCESALES Y COMUNIDAD DE LA PRUEBA. El mérito de esta invocación fue establecido ut supra y las motivaciones se tienen por reproducidas. ASI SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, verifica esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que conformado por el actor un litisconsorcio pasivo necesario entre las empresas codemandadas INVERSIONES KUNANA C.A., Y SERVICIOS SAN A.I. C.A., quedó demostrada la solidaridad entre ambas empresas, y por aplicación del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, aplicado en forma analógica conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificada la contestación a la demanda por parte de SERVICIOS SAN A.I. C.A., su defensa alcanzó a la codemandada contumaz INVERSIONES KUNANA.

   Ahora bien, en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada la parte actora apelante adujo que se conformó con la exclusión por parte del Juzgado Aquo del ciudadano R.J.R.C., como parte co-demandado en forma personal. Igualmente adujo que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia, toda vez que se negó la aplicación de la Cláusula 65, del Contrato Colectivo Petrolero, específicamente, y en el caso de las contratistas, la aplicación de la Cláusula 69, ordinal 11º, referida a la penalidad por retardo en el pago de las prestaciones sociales, por parte de la empresa INVERSIONES KUNANA C.A., sin tomar en cuenta que quedó confesa, y que nunca recibió pago alguno al término de la relación laboral. Que no entiende por qué el Juez indicó que debía dirigirse al Centro Integral del Contratista para poder reclamar el pago de sus prestaciones sociales, y así hacer incurrir en mora a la empresa INVERSIONES KUNANA C.A.

   Como consecuencia de lo anterior, y como punto de apelación, es necesario indicar lo que establece el Contrato Colectivo Petrolero en lo que respecta a:

   CLÁUSULA 65- PROCEDIMIENTO PARA PAGAR SUELDOS/ SALARIOS – PRESTACIONES SOCIALES:

   …La Empresa se compromete a pagar durante la jornada diurna los sueldos y salarios de sus Trabajadores en el lugar donde presten sus servicios o en lugares apropiados dentro del centro de trabajo, y a especificar en el sobre de pago las asignaciones y deducciones que le correspondan. Igual procedimiento se cumplirá en la oportunidad del pago de las vacaciones.

   A los Trabajadores que laboren por guardias o en sitios distantes, así como los ambulatorios, el pago se les hará en lugares apropiados antes de empezar o inmediatamente después de terminar su jornada correspondiente. Cuando por razones imputables a la Empresa un Trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de esta cláusula, la Empresa le pagará a razón de Salario Básico el tiempo que invierta en obtener dicho pago.

   En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por razones imputables a la Empresa no se le paga al Trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las prestaciones legales y contractuales que pudieren corresponderle, la Empresa le pagará una indemnización sustitutiva de los interesen de mora equivalente a un (1) Salario Básico por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   La Empresa conviene gestionar con los Institutos Financieros con quienes sus Trabajadores tienen celebrados contratos de fideicomiso, la entrega de sus fondos fiduciarios, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de su contrato de trabajo.

   En los casos de Trabajadores que cobren en institutos bancarios y tengan que laborar accidental o temporalmente fuera de su zona de trabajo permanente, y como consecuencia de ello se vieren imposibilitados de hacer efectivo en la oportunidad de su pago semanal o quincenal, sus cheques en el banco donde se les hace el depósito de dichos pagos, la Empresa conviene darle tiempo prudencial a los Trabajadores para que lo hagan efectivo, si es que la Empresa misma no ha establecido otras facilidades.

   Si en los quince (15) días siguientes al vencimiento del lapso a que se refiere el artículo 570 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa, por causas imputables a ella, no ha cancelado las prestaciones sociales a los familiares del Trabajador fallecido que resultaren beneficiarios y que hubieren acreditado suficientemente tal carácter, estos tendrán derecho a recibir el equivalente al Salario Básico diario que devengaba el referido Trabajador por cada día de retardo que transcurra hasta la fecha del pago…

   .

   LA CLÁUSULA 69– CONTRATISTA: “Toda persona jurídica de las contempladas en el artículo 55 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 22 de su Reglamento y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo de 1971, contratada por la Empresa para realizar las finalidades indicadas en dichos artículos, está obligada a pagar a los trabajadores de la Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor, siempre que le sean aplicables los mismos salarios y a dar los mismos beneficios que la Empresa concede a sus propios trabajadores en la zona donde efectúe las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su reglamentación vigente y la presente Convención, a excepción de los que desempeñen puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todos aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Empresa como nómina mayor.

   La Empresa conviene que las contrataciones de las obras o servicios inherentes y conexos con Empresa referidas en el párrafo anterior, se efectuarán solamente con personas jurídicas legalmente constituidas y debidamente inscritas en los registros de la Empresa. Asimismo, la Empresa exigirá a dichas personas jurídicas el Registro ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente, según dispone el artículo 6 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo. Tanto del Registro de Comercio como del Registro ante la Inspectoría del Trabajo, la Empresa suministrará copia a las Federaciones y al Sindicato de la localidad. En aquellos casos en que una persona jurídica de las mencionadas en esta cláusula vaya a contratar por primera vez con la Empresa, ésta remitirá copia de los registros arriba mencionados a los Sindicatos de la localidad.

   La Empresa conviene en no traspasar durante la vigencia de la presente Convención, a las personas jurídicas referidas en el primer párrafo, la totalidad o parte de las actividades que en la actualidad ejecuta con sus propios Trabajadores. La evidencia de haberse consumado un traspaso, obliga a la Empresa a restituir a todos los trabajadores que fueron afectados por el mismo a las operaciones que venían realizando, o a sustituirlos con Trabajadores propios, en condiciones similares a las que existían antes del traspaso. Se exceptúan de la limitación anterior las operaciones que la Empresa no pueda realizar directamente con el equipo o el personal de que dispone, por haber aumentado el volumen de dichas operaciones a niveles superiores a los actuales; por encontrarse temporalmente en reparación dicho equipo, caso en el cual el equipo sustituto será operado por el personal del equipo en reparación mientras dure la misma; así como las nuevas operaciones que requieran nuevos equipos, procesos, métodos o sistemas de trabajo no utilizados hasta la fecha.

   Con relación a las nuevas operaciones, referidas en el párrafo anterior, la Empresa adiestrará en la realización de tales operaciones a los trabajadores que pudieren verse afectados por las mismas. Cuando los trabajos inherentes y conexos a la Empresa a que se refiere el primer párrafo de esta cláusula, sean de carácter permanente y continuo, y lo estén realizando las mencionadas personas jurídicas, la Empresa conviene en absorber gradualmente estos trabajos. Quedan exceptuadas de este compromiso aquellas labores que operacionalmente no pueda realizar directamente por carencia de equipos y recursos propios, de difícil consecución en los momentos actuales, y las que por su carácter técnico o especializado no pueda la Empresa realizar con sus propios medios, al igual que aquéllas que dependan de patentes y sistemas ajenos a la Empresa.

   Asimismo, la Empresa conviene en que toda contratación con una de las personas jurídicas a que se refiere el primer párrafo de esta cláusula, deberá versar sobre la ejecución de una obra, trabajo o servicio específico, el cual deberá realizar con sus propios medios, equipos, instrumentos y personal, y en ningún caso podrá tener como único objeto el suministro de mano de obra. A los fines de garantizar esta obligación, la Empresa acepta que los trabajos serán contratados y notificados al Sindicato respectivo conforme a lo establecido en el numeral 2 de esta cláusula.

   Se exceptúan de esta obligación las labores de limpieza, mantenimiento y reparación de refinerías, plantas de procesamiento y de inyección de gas y estaciones de flujo u oleoductos que la Empresa realiza bajo su supervisión técnica, siempre que se trate de reparaciones, mantenimiento y limpieza generales.

   La Empresa, además de cumplir y hacer cumplir a las personas jurídicas a que se refiere la presente cláusula las disposiciones de esta Convención, también se obliga a cumplir y hacer cumplir a dichas personas jurídicas las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

1. - …11) Cuando por razones imputables a las Contratistas a que se refiere esta cláusula, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta Convención, la Contratista le pagará a razón de Salario Básico, un día y medio (1½) adicional por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a las contratistas a que se refiere esta cláusula, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, o diferencias de las mismas, verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa, y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a Salario Básico, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. (Negrilla de Alzada).

   De las disposiciones anteriores, se evidencia que el ciudadano N.E.M.O., debió dirigirse al Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la PDVSA, para participar de la terminación de la relación laboral imputable a la contratista, toda vez que la Cláusula bajo análisis es de naturaleza sancionatoria en contra del patrono que no canceló oportunamente las prestaciones sociales y contractuales que pudieran corresponderle al trabajador, o diferencias de las mismas; no obstante el carácter sancionador de la misma no exime al trabajador de cumplir ciertos requisitos de procedencia, toda vez que la sanción del patrono no puede quedar extendida en el tiempo ilimitadamente, hasta que el trabajador decida accionar la vía jurisdiccional y se dicte sentencia, de allí la necesidad de que el trabajador para ser beneficiario del retardo en el pago de sus prestaciones sociales, cumpla los requisitos de procedencia a fin de que el carácter sancionador de la Cláusula en cuestión, no sea vulnerada a favor del trabajador que no cumplió con los requisitos de procedencia, es decir, deberá asistir al Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la empresa PDVSA, en este caso, para reclamar el pago de sus prestaciones sociales, y poner en conocimiento de ésta de la deuda asumida por la contratista para así ponerla en mora; y en razón de haber incumplido con este requisito excepcional, se NIEGA LA APLICACIÓN DE LA PENALIDAD ESTABLECIDA EN LA CLAUSULA 65 EN CONCORDANCIA CON LA CLAUSULA 69, ORDINAL 11º DEL CONTRATO COLECTIVO PERTOLERO. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

   Igualmente indicó la parte actora apelante como segundo punto de apelación lo referido al reclamo de los salarios retenidos, sin embargo esta Alzada observa que la propia parte actora recurrente alegó que no los laboró, por lo que mal puede pretender el pago de este concepto que no fue causado, ni mucho menos solicitar se revise el efecto patrimonial que tiene sobre los conceptos demandados como vacaciones y utilidades, la aplicación de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero; razón por la que se niega la procedencia de este concepto. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora pasa a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo, tomando en cuenta que quedó demostrado en actas que el ciudadano actor N.E.M.O., el día 25 de diciembre de 2007 comenzó a prestar sus servicios personales en la empresa INVERSIONES KUNANA C.A., desempeñándose como COCINERO “A”, con un sistema de Guardias 7 X 7, bajo el Régimen Laboral establecido en la Convención Colectiva Petrolera vigente hasta el 15 de febrero de 2008:

   - TRABAJADOR DEMANDANTE: N.E.M.O..

   - FECHA DE INGRESO: 25 de diciembre de 2.007.

   - ÚLTIMO SALARIO BASICO MENSUAL: Bs. 1.477,8.

   - SALARIO DIARIO: Bs. 49.26.

   - TIEMPO DE SERVICIOS: 1 mes y 21 días.

   - MOTIVO DE TERMINACION: DESPIDO INJUSTIFICADO.

1. - INDEMNIZACION DE PREAVISO: Se declara la procedencia en derecho de este concepto, por lo que de conformidad con la Cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, que establece que en caso de terminación de la relación laboral, la empresa garantiza el pago conforme a los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo referida a que después de un (01) mes ininterrumpido de servicios y menor de seis (06) meses le corresponde el pago de 7 días a razón de Bs. 55,29 de salario normal, lo cual arroja la cantidad de Bs. 387,03. ASI SE DECIDE.

2. - VACACIONES FRACCIONADAS: Se declara la procedencia en derecho de este concepto, conforme a la Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que le corresponde 2,83 días por haber laborado un mes completo de servicio, que multiplicado por el salario normal Bs. 55,29, resulta la cantidad de Bs. 156, 47. ASI SE DECIDE.

3. - AYUDA VACACIONAL: Conforme a la Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 55 días por el año completo de servicios, y como el actor sólo laboró un mes completo, le corresponden 4,58 días, que multiplicados por el salario básico de Bs. 49,26 resulta la cantidad de Bs. 225,61. ASI SE DECIDE.

4. - SALARIOS PENDIENTES: Se declara la procedencia en derecho de este concepto por lo que le corresponden 25 días de salario que multiplicados por el salario normal resultan la cantidad de Bs. 1.382,25. ASÍ SE DECIDE.

5. - SALARIOS RETENIDOS: Se declara la Improcedencia en derecho de este concepto, toda vez que de la propia confesión de la parte demandante en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, reconoció no haber laborado en dicho período reclamado. ASÍ SE DECIDE.

6. - EXAMEN MÉDICO DE RETIRO: De conformidad con la Cláusula 30 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 3 días, a razón de Bs. 55,29 resulta la cantidad de Bs. 165,87. ASÍ SE DECIDE.

7. - UTILIDADES FRACCIONADAS: Le corresponde al actor la cantidad de Bs. 1.479,92. ASÍ SE DECIDE.

8. - INDEMNIZACION CONTRACTUAL POR MORA EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: Se niega la procedencia de este concepto conforme al análisis efectuado en la parte motiva de esta decisión. ASI SE DECIDE.

   TODAS ESTAS CANTIDADES ARROJAN UN TOTAL DE Bs. 3.797,19; RAZONES QUE LLEVAN A ESTA JUZGADORA A DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, TAL Y COMO SE DISPONDRA EN EL DISPOSITIVO DEL PRESENTE FALLO. QUE QUEDA ASI ENTENDIDO.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral (15 de febrero de 2008), hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá fijar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, desde el decreto de ejecución, que será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los Índices de Precios al Consumidor (IPC) emitidos por el banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la profesional del derecho B.L.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 18 de enero de 2010 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

SEGUNDO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano N.E.M.O. en contra DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CONFORMADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A. y LA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A.

TERCERO

SE CONDENA AL LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO CONFORMADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES KUNANA C.A. y LA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS SAN A.I. C.A. A PAGAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE BS. 3.797,19;

CUARTO

SE CONFIRMA LA DECISIÓN APELADA.

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES DADO EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecinueve (19 ) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (11:44 A.m.) minutos de la mañana.

LA SECRETARIA,

I.Z.S..