Decisión nº 052 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Julio de 2009

Caracas, 08 de Julio de 2009

199° y 150°

 EXPEDIENTE N° 10Aa 2461-09.-

 JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

 DECISION N° 052.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.A.B.M., Defensor de la ciudadana O.E.B.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de mayo de 2009, en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el el último aparte del artículo 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en concordancia con los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, ordinales 1º , 2º, 3º y 4º y 252, cardinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con el carácter expresado, suscribe esta decisión.

En fecha 30 de Junio de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

La Defensa de la ciudadana O.E.B.M., como sustento del Recurso de Apelación incoado, expresó lo siguiente:

(…) CAPÍTULO III

VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 243 Y 244 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y POR INDEBIDA UTILIZACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 EIUSDEM APLICADOS POR EL TRIBUNAL A QUO A LOS HECHOS.

El P.P.V., es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, entre los cuales encontramos los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, contenidos en los artículos 9, 243 Y 244 de la norma Adjetiva Penal, así mismo (sic) se establece que la detención judicial es la única excepción a aquella regla. De modo que, es la propia Ley la que da garantía al justiciable que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares sustitutivas del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su artículo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a los hechos, es decir, que la aplicación de una medida cautelar está sujeta a la necesidad de garantizar el proceso judicial conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y, más aún la privación de libertad dada su complejidad y severidad, cuyo decreto, como ya se señaló, se sujeta en primer término a la insuficiencia de las demás medidas de coerción personal y al cumplimiento de los requisitos concurrentes del artículo 250 eiusdem.

Sin embargo, los principios esbozados no son absolutos, ya que tienen su excepción y ello se extrae del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala"... Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código". La privación judicial preventiva de libertad es precisamente la excepción a

Dicha regla, la cual está contenida en el artículo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento concurrentes de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización y poder cumplir con el numeral 3 del primer artículo comentado.

En el presente caso la Fiscal Undécima del Ministerio Público imputada a mi defendida la comisión del delito de Estafa Agravada previsto y sancionado en el artículo 464 (hoy 462) del Código Penal, que establece una pena de prisión de dos a seis años, y solicita del Tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son (…)

Respecto a este último numeral, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga y de obstaculización deben ser concurrentes, ya que se debe evidenciar en los autos, la existencia o demostración de ambos requisitos en forma impretermitible, para satisfacer el mencionado numeral y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica "... Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación".

Por otra parte, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los requisitos que exige el Legislador Adjetivo Penal en el auto de privación judicial Preventiva de Libertad…

Se desprende en consecuencia que el Juzgador al momento de fundamentar su determinación judicial deberá cumplir además con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, su decisión deberá sujetarse al cumplimiento del artículo 254 eiusdem.

Así las cosas, como puede observarse, la pena aplicable para el delito de Estafa Agravada por el cual se ha imputado a mi defendida, no excede de diez años en su límite máximo y la representación de la vindicta pública, pese a la presentación de la solicitud de la medida de privación preventiva de libertad de mi defendida y haber solicitado la ratificación de la medida impuesta, no ha acreditado elementos serios en contra de mi defendida que evidencien el peligro de fuga o de obstaculización, y por ende, comprueben la necesidad de la imposición de la medida; Ello significa, que si la necesidad de la imposición de la medida privativa de libertad nació de la presunción legal del peligro de fuga, el cual, a su vez, se aplicó en razón de la falta de arraigo en el país de mi defendida por ser extranjera, lo cual es totalmente incierto y carente de sustentación legal, como se demuestra en el Capítulo IV de este mismo escrito; se observa además, que al calificar el delito la pena aplicable no iguala ni excede a los diez años en su límite máximo, significa que no existe tal presunción legal en contra de mi defendida, y si en virtud de tal inversión de la carga de la prueba, el Ministerio Público no ha logrado probar o acreditar la necesidad del mantenimiento de la medida impuesta, cuestión que le corresponde con bases en el principio de presunción de inocencia y todo lo que se deriva de éste, respecto a las medidas de aseguramiento preventivo; ello quiere decir, que los motivos que dieron origen a la imposición de la privación judicial preventiva de libertad no solo han cambiado hasta el punto de su desaparición, sino que no han aparecido otros que hagan nacer nuevamente la necesidad de la imposición de la medida, por lo que la medida impuesta ha perdido vigencia, y en consecuencia, debe ser revocada.

En efecto, la representante de la Vindicta Pública en fecha 27 de junio de 2007, solicito la orden de aprehensión contra mi defendida," por considerar que concretan las circunstancias establecidas en los artículos 250 ordinales 1 °, 2° Y 3°, 251 ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a vida cuenta que la prenombrada ha manifestado en muchas ocasiones que no se encuentra dispuesta a someterse a la persecución penal intentada por el Estado Venezolano, considerándola como Autora Inmediata en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 464 primera aparte del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos, en perjuicios de los ciudadanos L.S.G.G. y I.L.T..

Acogiendo el criterio fiscal, el a quo, en fecha primero de octubre de 2007 decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a mi defendida, por el mismo delito imputado y por encontrarse lleno los extremos legales de los artículos y ordinales citados por el Ministerio Público, sin apreciar en ningún momento, que el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como presunción de peligro de fuga solo los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, lo cual no encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 464, primer aparte del Código Penal Vigente para la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos. Además hay ausencia absoluta de los requisitos concurrentes establecidos en los numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como se dijo anteriormente. De igual manera, se evidencia de los autos, que la imputada en ningún momento fue notificada por el Ministerio Publico del inicio de las investigaciones, a los fines de que ejerciera su defensa consagrada en todo estado y grado del proceso por la Constitución Nacional. Así mismo, se evidencia de los autos que la transacción de compraventa se realizo en el Registro Público sin intervención de mi defendida solo con la presencia del vendedor y la compradora, a quien dicho sea de paso el Ministerio Público en ningún momento investigo ni trajo a los autos, para relacionarlo con mi defendida.

Por todos los razonamientos antes expuestos, pido una vez más la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra de la imputada, y en su lugar se acuerda una de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO IV

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Y DEL OBJETO DE LOS MISMOS

Pero aunque no existen en actas los elementos suficientes para acreditar el peligro de fuga, y por ende, se descarta la posibilidad de que sea aplicable la privación judicial preventiva de libertad, para que no haya lugar a dudas sobre la intención de mi defendida de colaborar con el proceso, procedo en este acto a presentar la siguiente documentación:

a) Cartas de buena conducta y de residencia de mi defendida y sus hijos, emitidas por la Jefatura Civil de la Parroquia La C.M.L. delD.C., signadas bajo los números "1" y "2";

b) Acta de Matrimonio N° 27, emitida por la Casa del Poder Popular Jefatura Civil de la Parroquia La Candelaria, Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, Prefectura de Caracas, en la cual consta que mi defendida, en fecha 6 de junio de 2008, contrajo matrimonio civil con el ciudadano C.A.C.T., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.682.933, residenciado en Avilanes a Río, Edificio Doravi, piso 1, apartamento 13, Parroquia La Candelaria, Caracas, en la cual anexo al presente escrito bajo el número "3";

c) Acta de Nacimiento Año 1985, emitida por la Municipalidad de Miraflores, Provincia de Lima, República del Perú, de donde se evidencia el nacimiento del hijo de mi defendida C.J.G.B., signada bajo el número "4";

d) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.777 extraordinario, de fecha miércoles 13 de julio de 2005, donde aparece publicada la nacionalización del hijo de mi defendida C.J.G.B., y su cédula de identidad V- 24.314.283, signada bajo el número "5";

e) C. deE. del hijo de mi defendida C.J.G.B., titular de la cédula de identidad V- 24.314.283, la cual presento en este acto bajo el número "6", emitida en fecha 11 de marzo de 2009, por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (U.N.E.F.A), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela; y para su debida comprobación solicito a esta Sala de Apelaciones que oficie a la referida Universidad, ubicada en la Urbanización Chuao de esta ciudad de Caracas, para que le informe a este Honorable Tribunal, si en fecha 11 de marzo de 2009, emitió la C. deE., a nombre del ciudadano "GARCÍA BENITES C.J., estudiante regular de la carrera Ciclo Profesional en Ingeniería en Telecomunicaciones en el Régimen Nocturno PERIODO COMPRENDIDO ENTRE (ENERO 2009- ABRIL 2009)";

f) Acta de Nacimiento Año 1979, emitida por la Municipalidad de Miraflores, Provincia de Lima, República del Perú, de donde se evidencia el nacimiento de la hija de mi defendida J.K.O.B., signada bajo el número "7";

G) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.777 Extraordinario, de fecha miércoles 13 de julio de 2005, donde aparece publicada la nacionalización de la hija de mi defendida J.K.O.B., y su cédula de identidad V- 24.314.282, signada bajo el número "8"

h) Acta de Nacimiento N° 1.340, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia San Bernardino, Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, Prefectura de Caracas, la cual anexo al presente escrito bajo el número "9", de donde se evidencia el nacimiento de la nieta de mi defendida BRITNEY A.O.B., signada bajo el número "9";

i) Documento de propiedad del apartamento donde vive mi defendida O.E.B.M. O, distinguido con el N° 13, ubicado en la planta piso uno (1), del edificio denominado "RESIDENCIAS D.V." situado en la esquina de Avilanes, en jurisdicción de la Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, donde se evidencia que lo adquirió mediante un crédito hipotecario con el Banco Mercantil, C.A., mediante instrumento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de septiembre de 2005, registrado bajo el N° 17, Tomo 17, Protocolo Primero. Con este documento público se demuestra la propiedad del inmueble que sirve de vivienda principal a mi defendida, a su esposo, sus dos hijos y su nieta, ya mencionados; acompaño dicho instrumento con el N° 10. Todos los medios documentales en este acto presentados, tienen por objeto acreditar el arraigo al país, asiento familiar y de los negocios o intereses de mi defendida; y

j) Copia Certificada emanadas del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 21 de mayo de 2009, del expediente N° 15J-075-2001, donde consta que mi defendida O.E.B.M., se le DECRETÓ SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en ese juicio, por el presunto delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 (hoy 462) del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y consecuencialmente, ORDENÓ EL CESE de la medida de coerción que pesaba sobre dicha ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. Con esta copia certificada se demuestra fehacientemente que mi defendida no está solicitada por ningún otro Tribunal Penal de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, se demuestra la extinción y cese de la Denuncia Penal ante la Comisaría de Chacao del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por el mismo delito de presunta Estafa; acompaño dichas copias certificadas con el N° 11. Con este medio documental en este acto presentado tiene por objeto acreditar que mi defendida, no tiene ANTECEDENTES PENALES, COMO ERRÓNEAMENTE LO SEÑALÓ EL A QUO en la decisión apelada, que nos ocupa.

Es por lo antes expuesto que solicito nuevamente que se ordene la excarcelación de mi defendida y en consecuencia que la misma

CAPÍTULO V

DE LA LIBERTAD Y LAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS O SUSTITUTIVAS

Honorable Jueces de la Corte de Apelaciones, de considerar que pueda existir algún elemento que pueda representar algún peligro de que la imputada obstaculice la justicia; ese negado peligro puede ser suficientemente satisfecho con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa para la imputada; ello debido a todos los medios probatorios en este acto presentados, y en razón de la Consideración especial del principio de juzgamiento en libertad y de la excepcionabilidad de las medidas cautelares, principios de los cuales se desprende, que la privación se aplicará como medida de última instancia y necesidad, y que el orden para la aplicación de las medidas restrictivas es el siguiente. l. La libertad libre de restricción; 2. Las Medidas Cautelares Menos Gravosas o Sustitutivas, y 3. La Privación Judicial Preventiva de Libertad; reconociendo que la libertad libre de restricción es un estado del ser humano inquebrantable, salvo cuando se está en presencia de las necesidades extremas establecidas en la Ley, conforme al artículo 44 cardinal 1 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, solicito muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones la REVOCATORIA de la decisión objeto de apelación…

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 20 de Mayo de 2009, en audiencia celebrada ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de la ciudadana O.E.B.M., por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, vigente para el momento de los hechos en concordancia con los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, ordinales 1º y 2º y 252, cardinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha decisión fue sustentada por auto de fecha 21 de mayo de 2009, en los siguientes términos:

(…)

De la revisión a las actas que conforman la presente se evidencia de la Denuncia interpuesta por el ciudadano L.T.I., ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 20-09-05, en la cual manifestó que compro un Local signado con el N° C 61 en el Centro Comercial Propatria en el año 1985, el cual se encontraba alquilado por la Doctora R.R.A., en fecha 15-09.05, recibió llamada de parte de la señora ESTHER, quién le dijo que él habla pedido un crédito a la ciudadana L.G.G. de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000,00) para operarse del corazón y como garantía se coloco su Local Comercial, lo cual es falso, su abogado C.B., se dirigió al registro a fin de verificar la certeza de la venta y se percato (sic) que si existía su firma en fecha 06-05-05 solicitando copia del Documento de Venta con el N° 50, Tomo 16, Protocolo Primero, Segundo Semestre del 06-05-05 folio 19 Y Vto cursa al folio 115 al 116, cursa copia Certificada procedente del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital de Documento de Compra-Venta en el cual el cual el ciudadano I.L.T., cédula de identidad N° V¬2.939.252 da en venta pura y simple a la ciudadana L.S.G.G. cédula de identidad N° v-4.855.533, un Local marcado con el N° 6- C del Bloque C, Nivel 4 del Centro Comercial Propatria, ubicado en Catía por la Cantidad de Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 58.504.000,00) quedando registrado bajo el N° 50, Tomo 16, Protocolo Primero, de fecha 06-05-05. Cursa al folio 112 y Vto. cursa Informe Documentologico (Sic) realizado por los expertos E.P. adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalístícas (sic) a un Documento de Compra-Venta celebrado entre los ciudadanos I.L.T. Y L.S.G.G. registrado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el N° 50, Tomo 16, Protocolo Primero, de fecha 06-05-05 y muestra manuscrita suministrada por el ciudadano Y.L.T., en el cual se llega a la CONCLUSION:

La firma ubicada en primer termino específicamente en el lado izquierdo del documento de venta celebrado entre los ciudadanos I.L.T. Y L.S.G.G., descrito en la exposición del presente informe pericial Documentológico calificado como debitado. No ha sido realizada por el ciudadano Y.L.T., cursa al folio 69 y vto., acta de entre (sic) de la ciudadana R.I.R.A., ante la Sub Delegación Oeste del C.I.C.P.C en la cual manifestó que hace aproximadamente (sic) fue a su consultorio un señor con aspecto de Mensajero y pregunto si el señor I.T. había muerto, manifestándole que no sabía porque lo había visto dos días antes, que si se comunicaba con el señor Isidro, que por favor le dijera que se comunicara con la señora ESTHER y deja un número telefónico celular para que se lo diera al señor Isidro; en relación a preguntas formuladas manifestó que tiene mas de 20 años como inquilina en ese Local y que no tenía conocimiento de que el señor Isidro haya pedido un préstamo por problemas de salud; al folio 70 y Vto., acta de entrevista de la ciudadana TORREALBA R.M.D.C., en la cual manifiesta que el señor I.T., le había manifestado que el Local tenía un problema legal, ya que habían ido unas personas manifestando que habían comprado dicho local, y que solamente tenía dos meses alquilada allí y no tenía conocimiento de que señor ISIDRO TOSC (SIC), haya pedido préstamo por problemas de salud. Al folio 72 Y 73, cursa acta de entrevista de la ciudadana G.G.L.S., quién manifestó que tenía dinero en un Banco y lo quería invertir en un inmueble, a través de la prensa llamo a una Inmobiliaria y fue atendida por la señora E.B., quién le manifestó que estaba vendiendo un inmueble barato, fue a la Oficina a verificar los documentos y luego al Registro del Primer Circuito de la AV. Panteón, se traslado al lugar para ver el inmueble pero estaba cerrado y no lo vio por dentro, le dijo a la señora ESTHER, que fijar (sic) la fecha para la firma y le dijo que no había problemas porque el Registro se trasladaría hasta la Oficina, fijada la fecha de la firma el señor I.T. Y su persona se presentaron en la Oficina de la señora ESTHER, ubicada en Edificio Valores, Piso 7, Oficina 7-1, la Candelaria y cuando llegaron las autoridades del Registro firmaron, e hizo entrega de tres cheques de Gerencia del Banco Banesco, uno a nombre del ciudadano I.T., Y los otros a nombre de dos personas que no recuerda el nombre, a preguntas formuladas contesto que pago Sesenta y Dos Millones (Bs. 62.000.000,00) de bolívares por la negociación, que la señora ESTHER, se encargó de la negociación, que no ha tomado posesión del Local, porque aún están allí unos inquilinos, y que la misma señora ESTHER, se encargaría del Desalojo de estos inquilinos, luego se enteró que la persona que le vendió es un estafador. Al folio 109 ampliación de Denuncia del ciudadano I.T., en la cual manifiesta que recibió llamada de la señora ESTHER, quién le manifiesta que él había pedido un dinero prestado porque estaba enfermo del corazón y había hecho venta del local comercial para garantizar el préstamo, le dijo que no habla pedido dinero prestado, ni vendido su local, y que estaba muy bien de salud, nunca había estado enfermo del corazón.; cursa al folio 74, copia fotostática de Cheque N° 00817004, del Banco Banesco, de fecha 06-05-09, a nombre del ciudadano I.L.T., por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES (Bs.31.000.000,00) de bolívares, al folio 76, copias de Planillas de depósitos N° 105301891, por Bs. 402,000, al Registro Inmobiliario en fecha 06-05-05 y Planilla N° 105003501, por Bs. 1.050.000, al Registro Inmobiliario. En fecha 22¬- 11-05, funcionarios de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haberse trasladado al Edificio Valores, Piso 7, Oficina 71, Parroquia la Candelaria, ubican a la ciudadana O.E.B.M. y le informan que debe comparecer al referido despacho a rendir entrevista, folio 71 y Vto. En fecha 05-¬12-05, funcionarios de la Sub Delegación Oeste del referido Cuerpo policial, dejan constancia en acta de Investigación, dejan constancia de haberse trasladado a la dirección arriba señalada a fin de ubicar por segunda vez a la ciudadana E.B., estaba un cartel que decía “ESTAMOS ALMORZANDO", realizan llamada telefónica a su número celular, siendo atendida por la persona requerida quién manifestó que se encontraba en el interior del Pais (Sic) y que no asistiría a ese Despacho, ya que no habia (sic) cometido delito, folio 108; en fecha 19-12-05, funcionarios de la Sub Delegación Oeste, se trasladan a la dirección antes señalada a fin de ubicar a la ciudadana E.B., estaba un cartel que decía “ESTAMOS ALMORZANDO", le efectúan llamada a su número telefónico, manifestando la referida ciudadana que no la presionen y que no asistiría a ese Despacho, que si querían que la dejaran Solicitada por el C.I.C.P.C, folio 111. De todo lo antes expuesto considera este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible, como es el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ¬primer aparte del Código Penal Vigente, el cual no se encuentra prescrito, que existen fundados elementos de convicción que señalan a la imputada como autora o participe de la comisión del hecho punible, aunado a una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, en virtud de ser la referida ciudadana de nacionalidad Peruana, y durante la presente investigación fue citada en varias oportunidades por funcionarios de la Sub Delegación Oeste y no compareció ante ese despacho a rendir declaración, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, así como la conducta predelictual de la referida ciudadana, ya que se evidencia de actuaciones consignadas anexas a la aprehensión de la imputada en fecha 19-05-09, que la imputada OLGA ESTHER BENlTES MEDRANO, se deja constancia que se encuentra requerida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según expediente 075-01, de fecha 21-09¬-06, por el delito de Estafa, aunado que presenta cuatro registros ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 1) apropiación indebida, por la División de delincuencia organizada, según expediente H-304.085, de fecha 12/06/06. 2) Estafa, por la Sub Delegación de Chacao, según expediente H¬-337.659, de fecha 21/11/98 y 4) Estafa, por la Sub Delegación Chacao, según expediente F-216.746, de fecha 08/09/98, por la presunta comisión de los delitos contra la delincuencia organizada, por todo lo antes expuesto este Juzgado acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de la imputada O.E.B.M., por estar incursa en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 primer aparte del Código Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2°, 3° Y 4° Y 252 ordinales 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F), donde permanecerá recluida a la orden de este Juzgado. Y ASI SE DECIDE.¬

DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos antes expuesto, este JUZGADO TRIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente Pronunciamiento: UNICO: acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de la imputada O.E.B.M., por estar incursa en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 primer aparte del Código Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2°, 3° Y 4° Y 252 ordinales 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente denunció que el acto lesivo atribuido a la decisión dictada por el Tribunal de Control, radicó en que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, carece de los extremos concurrentes dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que su defendida, no fue imputada por el Ministerio Público, lo que se tradujo en la violación de normas procesales y garantías constitucionales; específicamente el derecho a la libertad.

En este orden de ideas, la Sala observa previamente lo siguiente:

1. - En cuanto a la denuncia formulada en cuanto a la ausencia de los extremos legales previstos para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de la ciudadana O.E.B.M.; la Sala observa previamente lo siguiente:

   La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es de carácter excepcional, que se deriva del precepto constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de él se colige que ninguna detención puede ser dictada si no está comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como delito y si no existen elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo. De allí los extremos requeridos para que proceda la misma, cuales son:

1. Que esté acreditado la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y que no esté evidentemente prescrito

2. Indicios racionales de participación de una persona determinada en la comisión del mismo.

   Que exista la presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia, en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado; la cualidad del agente - arraigo, condición-; la pena que eventualmente podría imponerse; así como, el peligro de obstaculización de la investigación en base a la presunción de la grave sospecha de que el imputado, pueda influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o destruir, alterar medios de prueba; que enerven los fines del proceso, sustentado en los pilares de justicia, verdad y la paz.

   Sobre el particular E.B., expresa que durante la instrucción se deben tomar medidas que comportan serias limitaciones legales de derechos fundamentales (El Debido P.P., hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, Que se haga una relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativo de libertad y la calificación provisional del delito.

   En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

   . (N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001).

   ...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente…. Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

   . ( 18 de febrero de 2003, -Caso: S.D.G.S.-

   Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   En este sentido, Gimeno Sendra afirma: “Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481)

   Al respecto, Arteaga Sánchez expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

   En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero).

   Así las cosas, la Sala pasa a constatar de seguidas los elementos de convicción de las actas y en efecto observa que cursan las siguientes:

1. Denuncia interpuesta por el ciudadano L.T.I., ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 20-09-05, en la cual manifestó lo siguiente:

   resulta (sic) ser que yo compre (sic) un local, en el centro comercial Pro-patria (sic) en el año 1985, al momento de la compra dicho (sic) local se encontraba alquilado a la Doctora R.R.A., el día 15 de septiembre del presente año, recibí una llamada por parte de una señora llamada Ester la cual me dijo que yo había pedido un crédito a la Ciudadana L.G.G. de cincuenta y ocho millones de bolívares (8s. 58.000.000,00) para operarme el corazón y como supuesta garantía se coloco (sic) mi local comercial, lo cual es totalmente falso yo recibí una la llamada de esta señora y me dijo que le pagara una parte del dinero o los intereses o me iba a quitar el local, mi abogado C.B. se acercó al registro de al (sic) avenida Panteón con la finalidad de verificar si era cierta la venta en garantía de mi local, se percató que si existía mi firma del día 06-05-05 y solicito (sic) copia del documento de venta

   (f. 19 y vlt.)

   Denuncia que fue ampliada ante el órgano policial en fecha 05 de diciembre de 2005 (f.109 y vlt.)

2. - Entrevista rendida por la ciudadana R.I.R.A. ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó:

   Hace aproximadamente como cuatro meses se acerca un señor a mi consultorio ubicado en el Centro Comercial Propatria, este con aspecto de mensajero y me pregunta si el señor I.T. se había muerto y le manifestó que no sabía porque en realidad lo había visto dos días antes, seguidamente me manifiesta este señor que si me comunicaba con la señora Esther, y les dejó un número telefónico celular para que se lo diera al señor ISIDRO, dicho ciudadano se marcha del local y al rato vuelve y me dice que por favor no le dijera a la señora ESTHER que yo había visto el documento, después de esto no supe más nada hasta la presente fecha…

3. - Entrevista rendida por la ciudadana G.G.L.S. ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó:

   "Tenía un dinero en el banco y quería invertirlo en un inmueble para que no se devaluara el dinero en el banco entonces mediante la prensa llamé a una inmobiliaria y fui atendida por una señora de nombre E.B. quien me manifestó que tenía un inmueble que estaban vendiendo barato... me enseño (sic) los documentos y esta me dijo que no tenía ningún problema. Una vez en su oficina para verificar los documentos y me trasladé al Registro del Primer Circuito, ubicado en la Avenida Panteón para verificar que el inmueble en cuestión no tuviera problema alguno seguidamente le dije a la señora ESTHER que la negociación era buena porque estaba porque estaba por debajo del precio real, y le pregunte (sic) que si lo había visto y ella me dijo que si y esto me dio confianza para hacer el negocio, entonces antes de fijar la firma me traslade (sic) hasta el local para ver las condiciones pero estaba cerrado y no lo pude ver por dentro, por lo le dije a la señor (sic) ESTHER que fijara la firma y ella me respondió que por eso no había problema porque el Registro se trasladaría hasta la oficina, seguidamente fue fijada la fecha el señor I.T. y mi persona nos presentamos a la oficina de la señora ESTHER…y al momento en que llegaron las autoridades del registro y firmamos y luego le hice entrega de tres cheques de gerencia al señor I.T., los mismos del Banco Banesco, C.A, uno de ellos a nombre del señor I.T. y los otros a nombre de otras dos personas que no recuerdo... ahora me entero que la persona que me vendió es un estafador…”

4. - Entrevista rendida por el ciudadano M.P.H. ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó que hipotecó una vivienda en el mes de agosto en el 2005 a través de la inmobiliaria de la señora E.B., que no recibió la cantidad adeudada por concepto de intereses, ya que ha entregado la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00) y sólo ha recibido siete millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 7.400.000,00) de todo lo cual posee las constancias respectivas lo cual consigna.

5. - Entrevista rendida por la ciudadana Torrealba R.M.D.C. ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó:

   Me enteré por el señor I.T., que el local tenía un problema legal, ya que al parecer habían ido unas personas manifestando que dicho local les correspondía porque lo habían comprado…

6. - Acta de inspección técnica policial de fecha 18 de noviembre de 2005, signada bajo el N° H¬156.329 suscrita por los detectives B.O. y E.C., adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en el local comercial ubicado en el Centro Comercial Propatria, Bloque C, Nivel 4, Local 4-06, Caracas, Parroquia Sucre, Municipio Libertador (f.63 y vlt.)

7. - Estudio Documentológico, signado con N° 3440 de fecha 19 de diciembre de 2005, suscrito por la experto grafotécnico Sub Inspector E.P. adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada sobre un documento de venta pura y simple celebrado entre I.L.T. y L.S.G.G. registrado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital bajo el N° 50, Tomo 16, Protocolo Primero, de fecha 06.05.05, la cual indica en sus conclusiones que la firma ubicada en el lado izquierdo del documento de venta celebrado no ha sido realizada por el ciudadano I.L.T..

8. - Copia certificada del documento de venta realizado por el ciudadano I.L.T. a la ciudadana L.S.G. Garcìa, sobre un local No. 6-C del Centro Comercial Propatria, inscrito bajo el No. 50, T. 16, protocolo primero, de fecha ‘6 de mayo de 2005 (fs. 116-119).

9. - Acta policial suscrita por el detective Baldimir Ortegano, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó que un cheque de gerencia serial Nº 00817003 por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,oo) fue cobrado por el ciudadano G.R.J.W., quien fungía como mensajero de la ciudadana O.E.B.M.

10. - Comunicación emanada de la Gerencia de Investigación de Fraudes del Banco Banesco, en la que remite copia del cheque de gerencia serial Nº 00817003 por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,oo)

11. - Acta policial suscrita por el detective Baldimir Ortegano, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se indicó que el depósito efectuado a nombre del registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador por cuatrocientos dos mil bolívares (Bs 402.000) fue realizado por el ciudadano J.G.

    En consecuencia, del examen de los elementos de convicción anteriormente indicados, como son: Las actas policiales emanadas de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; la denuncia interpuesta por el ciudadano L.T.I. ante referida Sub-Delegación; las entrevistas rendidas por los ciudadanos G.G.L.S. y M.P.H., ante el mencionado despacho policial; la comunicación emanada del Banco Banesco; la copia certificadas del documento de venta realizado por el ciudadano I.L.T. a la ciudadana L.S.G. Garcìa, sobre un local No. 6-C del Centro Comercial Propatria, inscrito bajo el No. 50, T. 16, protocolo primero, de fecha ‘6 de mayo de 2005; la experticia grafotécnica practicada por la Perito Sub Inspector E.P., adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre un documento de venta pura y simple celebrado entre I.L.T. Y L.S.G.G. registrado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital bajo el N° 50, Tomo 16, Protocolo Primero, de fecha 06.05.05, la cual indica en sus conclusiones que la firma ubicada en el lado izquierdo del documento de venta celebrado no ha sido realizada por el ciudadano I.L.T. y el acta de inspección técnica policial de fecha 18 de noviembre de 2005, signada bajo el N° H¬156.329 suscrita por los detectives B.O. y E.C., adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en el local comercial ubicado en el Centro Comercial Propatria, Bloque C, Nivel 4, Local 4-06, Caracas, Parroquia Sucre, Municipio Libertador; se ha acreditado hasta esta etapa procesal que la ciudadana O.E.B.M. mediante un documento público falsificado, realizó la venta de un inmueble comercial ubicado en el Centro Comercial Propatria, Bloque C, Nivel 4, Local C-6, Caracas, Parroquia Sucre, Municipio Libertador; lo que a juicio de esta Sala se adecua al tipo de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 464 del Código Penal, vigente para el momento del acaecimiento de los hechos.

    En este sentido observa la Sala que el referido tipo, ha mantenido exacta redacción desde 1889 (Código Zanardelli); cuya denominación como expresa Arteaga, cuyo sentido etimológico proviene de la palabra italiana staffa, de la cual deriva el verbo staffare (perder los estribos, salirse los pies de los estribos) (La Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana, M.Á. Garcìa e hijo, s.r.l. Caracas, 2008, p 22).

    Cuya fórmula definitoria base, se contrae al hecho de quien con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de un ente de la administración pública, lo induzca en error, procura para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

    Al respecto, M.T., señala que “La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aun cuando éste haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1961, p.493).

    En el mismo sentido, se expresa A.O., quien citado por Grisanti Aveledo, señala que la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (Manual de Derecho Penal, Parte especial, Móvil-Libros, Caracas, 1989, p.239)

    De lo expuesto, se observa que el referido delito, se contrae al hecho por medio del cual una persona recibe a raíz de un error provocado a los particulares un provecho injusto y por ende exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1. - Usar artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro.

   Al respecto, Arteaga en cita de Manzini, distingue el artificio del engaño, al expresar que “…artificio es toda astuta simulación o disimulación apta para engañar, en forma tal que el engaño sea originado por la inmediata percepción de una falsa apariencia material positiva o negativa” a diferencia del engaño “…es todo envolvimiento engañoso de la psique ajena que pueda ocasionar un error, mediante una falsa apariencia lógica y sentimental, esto es, excitando en el engañado una pasión, una emoción o un convencimiento y creando por ello, motivos ilusorias para la acción deseada por el engañador…” (Ob. Cit pp. 46-47).

   Así, como ha sido criterio de la doctrina nacional (Chiossone, Arteaga, Grisanti y Mendoza), cuando se utiliza como medio de engaño para la estafa un documento público falsificado o alterado existe un solo delito, que es el de Estafa, por quedar absorbido el delito medio por el delito fin; sobre el particular Arteaga, expresa:

   En relación a la estafa cometida mediante la utilización de un documento público falsificado o alterado 'debe notarse que la inclusión de esta circunstancia como agravante específica del delito de estafa, resuelve, a nuestro juicio, el problema que ante¬riormente se planteaba sobre la posibilidad de un concurso entre la estafa y el delito de falsificación de documentos públicos o uso de los mismos. En efecto, antes de la última reforma, podía discutirse la posibilidad de la hipótesis concursal; con posterio¬ridad a 1964, creemos, la problemática ha quedado resuelta, en el sentido de que aparece claramente que la voluntad de leyes acriminar como un solo hecho estafatorio, agravado específica¬mente, la conducta del agente que ofende no sólo el patrimonio ajeno, sino también la fe pública, al servirse como medio de en¬gaño de un documento público falsificado o alterado, bien se trate del caso en que el propio sujeto haya falsificado el docu¬mento, o bien haya utilizado un instrumento falsificado o alterado por otro.

   (Ob. Cit. P.94). Así, Grisanti “ … No hay concurso real de delitos.” (Manual de Derecho Penal, Mobil Libros, Caracas, 1999, P. 299).

   En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 19 de Diciembre de 1961 “Cuando se comete una estafa mediante la falsificación de un docu¬mento, existe el concurso ideal de delitos mediante el delito instrumental necesario; "...la acción delictiva (o hecho) la componen varios actos constitu¬tivos de más de un delito, todos se hallan unidos, formando una unidad jurídica, por el elemento intelectual del agente de cometer el segundo delito, estafa, mediante la previa ejecución de otros, falsificación de documentos".

2. - Inducir en error a la víctima por la falsa representación de la realidad.

   Los artificios o engaños empleados por el agente, deben conducir a la inducción en error a la víctima; al respecto, Arteaga expresa que “inducir en error equivale a influir de alguna manera en la falsa noción que una persona tiene sobre algo y ello se logra, no solo haciendo surgir el error, sino también fortaleciendo o reforzando el que ya existía, o impidiendo el que ya existía, o impidiendo que la víctima salga de él” (Ob. Cit. p-67).

3. - Obtener un provecho injusto, para el agente o para otro:

   La doctrina plantea diversas acepciones en lo que respecta al provecho injusto, bien sea éste de naturaleza económica (Giuriati) o también de otra índole espiritual o intelectual (Maggiore); para Arteaga, la distinción carece de sentido, por cuanto ya que cuando el provecho se concreta en una satisfacción desprovista de carácter patrimonial, siempre significará para quien lo ha obtenido una falta de disminución del patrimonio, disminución que se habría producido si se hubiere realizado la prestación (Ob. Cit. p-75).

   El provecho debe ser injusto, es decir, que el sujeto activo carece de motivo legítimo para su obtención; por lo tanto como expresa Febres Cordero, injusto, quiere decir sin derecho y por lo tanto, no se puede considerar estafa el hecho de que el agente persigue la consecución del provecho en forma justa. (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 153).

4. - Causar un perjuicio ajeno:

   Comprende el daño que debe provenir de la privación o menoscabo de un derecho existente y cierto, por lo que se excluye, la decepción, la frustración, la mera expectativa que no deriva de un derecho, como señala Febres “…el daño de la estafa no es tan solo el que deriva de la pérdida total o parcial que se ha arrebatado al sujeto activo, sino también el que consiste en no haber obtenido la utilidad patrimonial que se esperaba conforme a derecho” (Ob. Cit. p.157). Así, Arteaga, expresa que este extremo se manifiesta, cuando empeoró o sufrió algún menoscabo la situación económica del sujeto pasivo (Ob. Cit. p 77).

   En virtud de lo expuesto, se han cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:

    Hecho punible que merece pena privativa de libertad y los cuales no han prescrito, como es el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el último aparte artículo 464, del Código Penal.

    Fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana O.E.B.M. es presuntamente autora en la comisión del referido delito.

    La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251, numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto presuntamente con la conducta desplegada por la ciudadana O.E.B.M., se atentó contra bienes fundamentales para el desarrollo de la sociedad como son la propiedad y la fe pública; que encuentra solicitada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, además de presentar diversas solicitudes por los organismos policiales, tal como consta del acta de investigación policial inserta al folio 110 del expediente, con lo que ha quedado desvirtuado los planteamientos expuestos por la parte recurrente en relación a la buena conducta predelictual de su asistida y acogidos en base a las pruebas documentales ofrecidas el asiento en nuestro país; modificando en tal sentido la apreciación hecha al respecto por la Instancia.

   Ahora bien, en cuanto a la estimación referida a la gravedad del delito, ha asentado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, lo siguiente: “…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad…”

    El Peligro de obstaculización, al acreditarse a grave sospecha de que el imputado, influirá para que los testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando en tal sentido la apreciación hecha al respecto por la Instancia.

   En consecuencia, de conformidad con lo expresado anteriormente, verificado como ha sido por esta Alzada que sí se encuentran los extremos requeridos para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, impedir la comisión de más delitos por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad; lo procedente y ajustado a derecho es también Declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado por el Defensor de la ciudadana O.E.B.M. y en consecuencia, se Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, decretada en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 464 del Código Penal vigente al momento del acaecimiento de los hechos. Así se Declara.-

2. - En cuanto a la denuncia relativa a que la imputada, ciudadana O.E.B.M. en el sentido de que su patrocinada no fue informada de la investigación realizada por el Ministerio Público; observa la Sala que el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   Sobre el particular, Arteaga Sánchez, señala lo siguiente:

   …el legislador ha previsto una fórmula expedida de aprehensión judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigación una fórmula expedita de aprehensión del investigado, a través de una autorización judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigaciones, por cualquier medio, a solicitud del Ministerio Público y sin que se exijan las formalidades del auto expreso a que hace referencia el artículo 254 del COPP. Se trata, en síntesis de situaciones de extrema gravedad y urgencia, en el curso de una investigación, en las cuales, llenos los extremos o las condiciones previstas en el COPP para que el juez decrete una medida de privación judicial preventiva de la libertad, ante la inminencia de que esa investigación se vea frustrada, por la fuga del investigado o por el entorpecimiento en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la indagación, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, se encuentra facultado por autorizar, por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, la cual deberá ser ratificada por auto expreso motivado con todos las exigencias formales antes señaladas, dentro del lapso de doce (12) hora siguientes a la aprehensión. Evidentemente, no se trata de una fórmula a la que pueda recurrirse en situaciones normales o que pueda ser interpretada extensivamente para permitir, en cualquier circunstancia, la aprehensión de un investigado o de un sospechoso, por parte de las autoridades policiales o por un simple requerimiento del Ministerio Público o por un simple requerimiento del Ministerio Público… sólo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso, imponen la aprehensión del investigado, por cuanto de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente ante la inminente fuga de aquel….

   (La Privación de Libertad en el P.P.V., Livroska, Caracas, 2002-pp 49-50).

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

   Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

   No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.

   (3389-04 de diciembre de 2003)

   “En tal sentido, se hace notar que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (N° 1123 del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z.).

   ...la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1) Imputado o inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (...), detención judicial (...), prisión provisional (...), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada...

   (Juan Montero Aroca y otros, Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 77 y 78). “ (N°1636, 13 de julio de 2005).

   “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. ( N° 2799, de 14 de noviembre de 2002)

   En este orden de ideas, observa la Sala que el asunto denunciado, subyace tras la acción incoada es la orden de aprehensión decretada por el citado Juzgado de Control, contra la ciudadana O.E.B.M., previa solicitud fiscal.

   Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor es la precitada ciudadana, lo que deviene de las diligencias de investigación indicadas precedentemente.

   Supuestos estos considerados para ese momento esenciales para que el Ministerio Público, al tener conocimiento de los referidos hechos además de que en virtud de que encontraba solicitada la prenombrada ciudadana por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, además de presentar diversas solicitudes por los organismos policiales, tal como consta del acta de investigación policial inserta al folio 110 del expediente; motivos por los cuales; dicha medida cumplió con los extremos señalados – el carácter excepcional de urgencia y necesidad -, con fundamento en la presunta participación de la mencionada imputado en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 464 del Código Penal; motivos por los cuales, al no asistirle la razón al recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar por el motivo el recurso incoado. Así se Declara.-

   Es por lo anteriormente expuesto, que esta Sala considera que al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensa y en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal de Control. ASI SE DECIDE.-

   DECISION

   Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.A.B.M., Defensor de la ciudadana O.E.B.M. y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de mayo de 2009, en virtud de la cual declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en concordancia con los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, ordinales 3º y 5º y 252.2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   -Ponente-

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   Causa N° 10 Aa 2461-09

   ARB/ALBB/CACM/CMS/mvg