Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 20 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 20 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: EP01-P-2014-011988

ASUNTO: EP01-R-2014-000068

PONENCIA DE LA DRA. A.M.L.

Imputado: Merwil Wilneiber Herrera Bastidas.

Defensor Privado: Abogado, I.E.C.R..

Víctima: J.E.B.B..

Delitos: Extorsión Agravada y Resistencia a la Autoridad.

Representación Fiscal: Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.E.C.R., en su carácter de Defensor Privado del Imputado Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, en contra del auto dictado en fecha 09 de junio de 2014 y publicado en fecha 16 de junio de 2014, dictado por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que decreto flagrante la aprehensión del imputado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal.

En fecha 19 de junio de 2014, el abogado en ejercicio, I.E.C.R., en su carácter de Defensor Privado del Imputado Merwil Wilneiber Herrera Bastidas apela en contra de la referida decisión.

En fecha 18/07/2.014, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Primero del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, lo cual el mismo hizo uso de tal derecho en fecha 23/07/2014.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 31/07/2.014, quedando anotada bajo el número EP01-R-2014-000068; y se designó Ponente a la DRA. A.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 06/08/2.014, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado I.E.C.R., en su carácter de Defensor Privado del Imputado Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, interpone el presente recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: Violación al Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; Comienza el recurrente citando las declaraciones de la víctima plasmada en el acta policial N° 0663, manifestando que los funcionarios desplegaron el procedimiento que alude a una suerte de “Entrega Controlada”, por lo que hace notar, que en las actas procesales no existe actuación que pueda vincular a su patrocinado como la persona que presuntamente realizó las llamadas telefónicas, como la que profería las amenazas al ciudadano víctima, únicamente se constituye a los fines de adminicular la presunta conducta desplegada por el imputado Merwil Hererra y en el contenido del acta se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del mismo, como la persona que se encontraba en el puente y tras haberlo aprehendido en tales circunstancias, de manera que la acción dolosa desplegada por su patrocinado fue encontrarse en el puente, seguidamente el apelante transcribe lo establecido en el ordenamiento jurídico en cuanto a las entregas controladas, señalando que de lo descrito en la legislación, ratifica el Control Judicial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, de manera de garantizar la transparencia que deben contener los actos procesales a fin de que se ejerza el control de las actuaciones desde el inicio del procedimiento; y en el presente caso se desglosa que si el procedimiento donde se practicó la detención de su defendido no se utilizó dinero de procedencia ilícita o sospechosa, ni el procedimiento lo efectuaron agentes en cubierto, no es menos cierto que se trata de un procedimiento como lo hacen constar los funcionarios actuantes quienes estaban dirigidos por el Ministerio Público y como todo acto de investigación realizado en la fase preparatoria tendientes a la comprobación del cuerpo del delito e identificación de los autores del ilícito penal, este acto debió ser controlado por el Juez de Control partiendo del hecho que la investigación se inicia por una denuncia formulada por el ciudadano víctima en fecha 06/06/2014 siendo la entrega solicitada en fecha 07/06/2014, tiempo suficiente para notificar al Juez de Control del procedimiento de entrega controlada del dinero solicitado, aduce el recurrente que de la revisión de las actas procesales se desprende que no existe control judicial en cuanto a la entrega controlada efectuada en fecha 07/06/2014, donde se produce la aprehensión de su patrocinado, vulnerando de esta manera el control judicial y el principio constitucional del debido proceso, entendiendo que es uno de los principios rectores en materia adjetiva consagrado en el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley le atribuye, razón por la que solicita esa defensa, sea decretada la nulidad absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano Merwil Wilneiber Herrera Bastidas y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa, considerando esa defensa, que al declarar la Juez de Control sin lugar la nulidad pedida por esa representación, convalidó con ello un procedimiento ilegal de Entrega de Dinero, debiendo forzosamente advertir, que esa decisión constituye una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que en caso de marras, como se dijo, la ciudadana Jueza al declarar sin lugar la nulidad del procedimiento de la Entrega Vigilada de Dinero, permitió la incorporación al proceso de pruebas ilegales, situación que atenta contra lo dispuesto en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución Nacional que hace referencia a la Tutela Judicial Efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, planteando de igual manera el recurrente que la jueza debió analizar los elementos probatorios y las circunstancias presentes en este caso, el cual a su criterio fue realizado de manera ilógica en virtud de advertir que en el acta policial, no se observa que el celular perteneciera a su defendido, aunado a que no cargaba encima ningún tipo de celular donde presuntamente estuviere realizando llamadas o amedrentando a la supuesta víctima, además el único que señala que lo amedrentaron y lo amenazaron es la víctima, tanto así que consta en autos a los folios 18 y 19 el acta de denuncia y el acta de entrevista, ambas diligencias realizadas a la misma víctima, por lo que, al no abundar los medios probatorios los funcionarios se dedicaron a reproducir el mismo varias veces, como si con ellos verificando un simple cambio de título se sustentara de la mejor manera la misma y única versión que se tiene sobre los hechos; así mismo no hay testigos que presenciaran el procedimiento, con lo cual no podía con el solo dicho de la víctima pretender imputar a su defendido y obligarlo a cumplir un proceso de penurias, así mismo señala el apelante, como es sabido, para imputar a un ciudadano se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana critica, aduciendo el recurrente que la versión exclusiva de los funcionarios actuantes de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención jurídica, constando expresamente en el acta policial, que no hay testigos de lo ocurrido, es decir, en autos no existen indicios, pruebas o presunciones, se puede decir elementos de convicción, siendo los funcionarios actuantes adscritos a la comandancia de policía , todos con años de experiencia, para justificar haber realizado el procedimiento sin testigos, (simplemente exoneran su obligación de ubicar testigos en la supuesta premura del procedimiento y nunca hicieron el intento de ubicar testigo alguno), la mejor manera de ejercer su encomiable labor de manera correcta e impecable, era buscando los testigos con cierta antelación, pues su actuación fue sin planificación alguna a pesar de que sabían que se trataba de un acto que significaría excepcionarse del mandato constitucional y legal.

SEGUNDA DENUNCIA: Inmotivación; indica el apelante que es requisito y elemento fundamental en todo auto con ocasión de una audiencia de Calificación de Flagrancia, una descripción detallada y precisa del hecho que el Tribunal da por probado, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como se han producido los hechos, ese análisis de todas esas circunstancias es lo que va a permitir establecer la convicción que tuvo el Tribunal para emitir su juicio de valor sobre el caso en estudio, así mismo señala que debe existir una exacta correspondencia entre el hecho descrito con las pruebas y por supuesto con la precalificación jurídica que en definitiva va a establecer el injusto penal y el reproche a la conducta enjuiciada, es por ello que el auto recurrido en la narración de los hechos, adolece de este vicio de Inmotivación, al no precisar concretamente la manera como formo su convicción, para declarar sin lugar o simplemente obviar o desestimar la nulidad planteada por parte de esa defensa, ya que simplemente se limitó a valorar algunas de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y a declarar sin lugar la solicitud planteada por quien recurre, sin establecer un criterio cierto y real que pudiera dejar a un lado o desechar las pruebas de la defensa, quedando con ello, su patrocinado en total estado de indefensión, manifestando el recurrente que el Tribunal está obligado a precisar de manera motivada y con suficiente claridad las razones que sirvieron de fundamento en su decisión, y esto no ocurrió en la recurrida, lo cual condujo a dictar un fallo totalmente inmotivado, así mismo el apelante en su escrito recursivo cita cual ha sido el criterio de la Sala de Casación Penal, referido a la Inmotivación al igual que cita jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 1120 del 10/07/2008, exp.07-1167 y sentencia 4370 del 12/12/2005, exp.05-1545, manifestando que esto evidencia que la a quo no entró a conocer y mucho menos a analizar el contenido de la solicitud realizada por esa defensa, no cumplió con la labor de verificar y constatar lo alegado, no estableció con argumentos propios y contundentes bajo que supuestos negó la nulidad planteada, violentando en tal sentido el derecho a la tutela judicial el cual comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir a una decisión motivada.

Por último señala el recurrente que se evidencia y se desprende que la decisión recurrida efectivamente causa un gravamen irreparable a su representado y no son de las declaradas inimpugnables por el Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita sea declarada la nulidad de auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 16/06/2014, en la cual acordó calificar como flagrante la aprehensión de su defendido, decreto medida privativa judicial preventiva de la libertad y se ordeno la aplicación del procedimiento ordinario.

En su petitorio: solicita sea admitido, sustanciado conforme a derecho y resuelto de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y siguientes, 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con sus pronunciamientos legales.-

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, el abogado J.R.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Segundo encargado de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 23.07.2014, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto por el abogado I.E.C.R., en su carácter de Defensor Privado del Imputado Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, en el cual entre otras cosas expone:

Arguye en su escrito de contestación, observa ese representante fiscal que en ningún momento se menoscabo el debido proceso, ni tutela judicial, por cuanto se verificó que se estaba en presencia de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Extorsión Agravada y resistencia a la Autoridad, todos en grado de coautores, señalando que se puede evidenciar hasta ahora, que con los elementos de convicción acta policial N° 0663, acta de inspección, acta de retención de objetos de fecha 07/06/2014, que existía a la fecha de la flagrancia suficientes elementos que hacían estimar que los ciudadanos A.J.G.T. y Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, fueron las personas que en fecha 07/06/2014 esperaban a la víctima en el puente del río la caramuca a las 2:00 de la tarde para que le hiciera la entrega de los 8.000 bolívares y le regresaban la moto, donde el ciudadano víctima le manifestó a los ciudadanos que si iría y llevaría el dinero, en vista de tal situación y que faltaba poco tiempo para que fuesen las 2:00 de la tarde le manifestó al ciudadano víctima que se trasladara al puente donde se lo indicó el ciudadano que dialogo con el vía telefónica, indicando el ciudadano víctima que no poseía la cantidad de dinero que le estaban solicitando para entregarle la moto, por lo que le indicaron que se trasladara y llevara consigo un bolso para simular que lleva el dinero, partiendo el ciudadano hasta el lugar indicado por los sujetos, así mismo señala el representante fiscal que de igual manera se evidencia que dichos ciudadanos fueron presentados en el tiempo oportuno por el Ministerio Público ante el Juez de Control, habiendo este fijado la fecha de la Audiencia de Flagrancia dentro del lapso legal conforme a los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 Constitucional y dichos elementos (acta policial N° 0663, acta de inspección y acta de retención de objetos de fecha 07/06/2014), fueron valorados en cada una de sus parte por la Juez de Control N° 03 en la Audiencia de Flagrancia de fecha 09/06/2014 y auto fundado en fecha 16/06/2014, de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo el representante fiscal que mal puede indicar el recurrente, que se le menos cabe el debido proceso y se violente el artículo 175 ejusdem, muy por el contrario la Juez fue cuidadosa de cumplir con las condiciones previstas en la norma adjetiva penal.

Manifiesta ese representante fiscal que la decisión de la Juez a quo, fue tomada con cada uno de los elementos que prevén la presunta participación del imputado de autos en los hechos endilgados y que perfectamente encuadran en los delitos calificados y como consecuencia de ello, la referida decisión se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto, esa representación fiscal difiere totalmente de las argumentaciones de la defensa, no obstante, aduce el fiscal del Ministerio Público que la apelación interpuesta por la defensa técnica del ciudadano Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, carece de fundamento, ya que durante el procedimiento realizado por los funcionarios de la policía del estado Barinas, Centro de Coordinación Barinas Norte y la Audiencia de Flagrancia realizada por la Juez de Control N° 03, valoro los argumentos de convicción a la fecha que hacía presumir que los ciudadanos A.J.G.T. y Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, fueron las personas presuntamente que cometieron la acción ilícita Extorsión Agravada y Resistencia a la Autoridad, todos en grado de coautores en perjuicio del ciudadano J.E.B.B., de igual manera considera el representante fiscal que es importante señalar que la pena a imponer en los delitos prenombrados exceden de diez (10) años, lo que esta inmerso el peligro de fuga, aunado a ello observa por la presunción razonada hecha por la Juez y la apreciación de las circunstancias del caso que dicho hecho ocurre en fecha 07/06/2014 tal como lo denuncia la víctima en fecha 07/06/2014 ante la policía del estado Barinas, centro de Coordinación Barinas Norte, por lo tanto estaban dado los supuestos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera observa que el auto fundado de fecha 16/06/2014 realizado por la juez a quo, fundamentando su decisión con los requisitos que le exige el artículo 240 ejusdem, no solamente enumerando los elementos de convicción sino argumentando uno por uno, presumiéndose de la existencia del hecho punible y la participación del ciudadano Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, además de ello corresponde dicha decisión con lo previsto en los artículos 49 y 26 Constitucional.

En su petitorio, solicita se declare inadmisible el recurso de apelación, en caso contrario peticiona sea declarado sin lugar con norte a las consideraciones expuestas y se mantenga el orden jurídico procesal preestablecido.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 09 de junio de 2014 y publicada en fecha 16 de junio de 2014 por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Barinas, entre otras cosas lo siguiente:

…OMISIS… ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La representación Fiscal le atribuye a los imputados, los hechos que se evidencian en la actas de investigación realizadas por el centro de coordinación policial Barinas norte Barinas según acta de investigación de fecha 07/06/2014 donde señalan que siendo 01:45 PM; se encontraban haciendo servicios como JEFE DE LA unidad P-225, conducida por el OFICIAL (CPEB) J.E. y como AUXILIAR OFICIAL (CPEB) A.E., para ese momento se encontraban en la sede de la estación policial y se presento un ciudadano quien quedo identificado como Victima quien les manifestó que anoche a eso de las nueve 09:00 PM; iba saliendo del centro turístico el pin ubicado en el sector las lomas de esta población a bordo de su moto personal Marca EMPIRE KEEWAY, MODELO TX200; COLOR AZUL Y NEGRO, AÑO 2012, PLACA AA5H62W, SERIAL CHASIS 812K2KE2FCMD26269, SERIAL MOTOR KW164FML1546684, en ese momento fue interceptado por tres ciudadanos y uno de ellos le propino un golpe que lo hizo caer al suelo, el cual portaba un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de la moto seguidamente este ciudadano manifestó que el día de hoy 08:00 AM; recibí una llamada telefónica desconocida donde un ciudadano le indico que si deseaba que le regresara la moto debía darle 8000 bolívares en donde la victima manifestó que si se los daría pero que le diera tiempo para reunirlos posteriormente recibió otra llamada donde le indicaban lo mismo y además de ello manifestaron que lo esperaban en el puente del río la caramuca a las 02:00 PM; para que le hiciera entrega de los 8000 bolívares y le regresaban la moto donde el ciudadano victima le manifestó a estos ciudadanos que si iría y llevaría el dinero consigo en vista de la situación y de que se faltaba poco tiempo para que fuesen las dos de la tarde se le indico a dicho ciudadano que se trasladara y se llevara consigo un bolso para simular que lleva el dinero, donde ellos se trasladaban detrás de el partiendo este ciudadano hacia el mencionado puente llegando al mismo y esperando nosotros a una distancia prudencial y a los pocos minutos se le acercaron dos ciudadanos que se desplazaban a pie a dialogar con el los cuales vestían el momento blue J.a. y chemis herrera morada con franjas blancas y el otro ciudadano una bermuda negra con chemis a.m. en ese momento que este ultimo ciudadano llevo su mano a la pretina del pantalón nos acercamos rápidamente a estos ciudadanos identificándolos viva voz como funcionarios de la policía del estado, los cuales al notar la presencia policial optaron por emprender veloz carrera viéndome en la imperiosa necesidad de desenfundar rápidamente el arma de fuego y efectuarle un disparo, siendo impactado y cayendo al suelo el mostró ciudadano al observar esto optó por detener su marcha, acercándose lograron revisarlos, encontrándole al herido un arma de fuego de fabricación artesanal de doble cañón, sin serial ni marca aparente, informándoles que quedaría en calidad de detenidos, encontrándole igualmente al aprehendido herido un teléfono celular marca Nokia Modelo C2-01.5 de color negro y cromo, serial imei 356334/05/136063/7, con batería, al otro ciudadano le localizan un bolso tipo koala de color negro y verde manzana, marca crom, y un teléfono celular marca Vtelca de color blanco, serial 10091211231278660, quedando identificados M.W.H.B., y A.J.G.T..

Desarrollo de la audiencia de oír imputados. El día 09 de junio de 2014, tuvo lugar ante este Tribunal de Control N° 3 en funciones de guardia la audiencia de presentación de los imputados M.W.H.B., y A.J.G.T., oídas las partes y de una revisión de las actuaciones el Tribunal acuerda: Calificar flagrante la Aprehensión de los imputados M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218. del Código Penal y A.J.G.T., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; todo de conformidad con lo establecido en el Art. 44, numeral 1 Constitución Nacional, en relación con el articulo 234 del COPP. Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa privada, por cuanto el delito que se le imputa no es el robo, si no el extorsión, donde estuvo el peligro a la vida y exigencia de vida, por ello sin lugar la nulidad solicitada por la defensa establecida en el articulo 174 y 175 ejusdem. Niega la solicitud de las defensas en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad y en consecuencia Decreta Medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Art 236 del COPP en contra del imputados, por la presunta comisión de los delitos ya precalificados para los imputados; por considerar este tribunal que existen suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos en el hecho punible señalado y existe el peligro de fuga y obstaculización a la justicia. Líbrese boleta de privación. Se acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la Fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados, en la presunta comisión de los delitos de M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218. del Código Penal y A.J.G.T., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, calificación ésta que comparte este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 Y 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados M.W.H.B., y A.J.G.T., este Tribunal de Control Nº 03 observa: Que el Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el Art. 44 Ordinal 1º de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”(Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendido “in fraganti” cometiendo un hecho punible, como es en el presente caso la presunta comisión de los delitos de M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218. del Código Penal y A.J.G.T., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, por producir un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido en el sitio del hecho, por funcionarios de la CPEB tal como se analizó en los hechos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Así se decide

SEGUNDO: De igual manera, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, para decretarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad, para los imputados M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218. del Código Penal y A.J.G.T., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así tenemos: La existencia de hechos punibles de acción pública que merecen penas privativas de libertad mayor de doce (12) años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de en flagrancia, ya que este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes, siendo improcedente por la pena del delito medida cautelar sustitutiva. En cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, supra analizados en los hechos, actuaciones que presentó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante este despacho para fundamentar sus solicitudes, elementos de convicción que constan en la causa, no desvirtuados, suscritos por funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, en los delitos señalados determinando el Tribunal que se encuentra presente los requisitos del numeral 2° artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, actuaciones que presentó la Fiscalía del Ministerio Público ante este despacho para fundamentar sus solicitudes.

En relación a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 3°, 237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentra determinado para el caso bajo análisis de los elementos de convicción, plenamente determinados en los delitos precalificados en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, al imputado Así se decide.

En cuanto al Procedimiento Ordinario, se acuerda de conformidad con el artículo 373 del COPP, para los imputados de autos, por considerarse que es necesario, esperar las resultas de la investigación a solicitud del Ministerio Público. Así se decide... OMISIS…

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Una vez a.p.l.m. de esta Sala Única de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto, y la decisión recurrida, quienes aquí deciden pasan a puntualizar las pretensiones del recurrente de la manera siguiente:

El recurrente abogado I.E.C.R., en su condición de DEFENSOR del ciudadano MERWIL WILNEIBER HERRERA BASTIDAS, apela de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014 y publicada en fecha 16 de junio de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal; Alega el recurrente en su primera denuncia la Violación al Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; transcribe lo establecido en el ordenamiento jurídico en cuanto a las entregas controladas, señalando que de lo descrito en la legislación, ratifica el Control Judicial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, de manera de garantizar la transparencia que deben contener los actos procesales a fin de que se ejerza el control de las actuaciones desde el inicio del procedimiento; alega igualmente que, en el presente caso se desglosa que si el procedimiento donde se practicó la detención de su defendido no se utilizó dinero de procedencia ilícita o sospechosa, ni el procedimiento lo efectuaron agentes en cubierto, no es menos cierto que se trata de un procedimiento como lo hacen constar los funcionarios actuantes quienes estaban dirigidos por el Ministerio Público y como todo acto de investigación realizado en la fase preparatoria tendientes a la comprobación del cuerpo del delito e identificación de los autores del ilícito penal, este acto debió ser controlado por el Juez de Control partiendo del hecho que la investigación se inicia por una denuncia formulada por el ciudadano víctima en fecha 06/06/2014 siendo la entrega solicitada en fecha 07/06/2014, tiempo suficiente para notificar al Juez de Control del procedimiento de entrega controlada del dinero solicitado; aduce el recurrente que de la revisión de las actas procesales se desprende que no existe control judicial en cuanto a la entrega controlada efectuada en fecha 07/06/2014, donde se produce la aprehensión de su patrocinado, vulnerando de esta manera el control judicial y el principio constitucional del debido proceso, entendiendo que es uno de los principios rectores en materia adjetiva consagrado en el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley le atribuye, razón por la que solicita el recurrente, sea decretada la nulidad absoluta del procedimiento donde resulta aprehendido el ciudadano Merwil Wilneiber Herrera Bastidas y como consecuencia de ello todas las actuaciones subsiguientes en virtud de no existir autorización previa, considera el apelante, que al declarar la Juez de Control sin lugar la nulidad pedida por esa representación, convalidó con ello un procedimiento ilegal de Entrega de Dinero, debiendo forzosamente advertir, que esa decisión constituye una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa.

Esta Sala de Alzada para decidir observa:

De una revisión realizada a la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso de autos, que el Juzgado A quo mediante decisión dictada en fecha 09 de junio de 2014 y publicada en fecha 16 de junio de 2014 dejó sentado entre otros pronunciamientos, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada, lo siguiente: “...Una vez escuchada las exposiciones de las partes, este tribunal pasa a decidir en cuanto a las peticiones de las partes; observa que existen en las actuaciones policiales y la declaración de la victima, existiendo que hubo una victima que fue objeto de robo de un vehiculo (Tipo Moto) y luego es objeto de unas llamadas telefónicas donde le exigen una cantidad de dinero, acuerdan la entrega donde suceden unos hechos narrados por la victima, que existió en peligro su vida, actuando de manera inmediata los funcionarios, por ello se niega sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa privada Abg. I.C., por cuanto su defendido no esta siendo imputado por los delitos de robo, no siendo necesario la existencia de la prueba del delito, ya que el estado siendo imputado en este acto por el delito de Extorsión. De igual manera señala que la victima lo exculpa como quien no participo en el robo, pero si estuvo presente durante la entrega del dinero…”.

Ahora bien, vista la decisión recurrida y lo alegado en esta denuncia por el abogado I.C. recurrente en la presente causa, mediante la cual solicito la nulidad absoluta del procedimiento por considerar que existió violación a la garantía Constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que el procedimiento, en el que resultara detenido su representado MERWIL WILNEIBER HERRERA BASTIDAS, suficientemente identificado en auto, se llevó a cabo sin cumplirse con el procedimiento legal de la entrega controlada; estima el recurrente que resulta necesario antes del despliegue del procedimiento policial en el que resultó detenido su representado la autorización emitida por un Tribunal de Control para llevar a cabo la entrega controlada. En ese sentido, sobre la figura de la Entrega Controlada, respecto al procedimiento es preciso señalar que este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada. Así tenemos el pronunciamiento que en este contexto ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se ha señalado que el procedimiento de entrega vigilada o controlada, establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es utilizado para la prevención, detectación y control de las actividades de la delincuencia organizada, en supuestos de flagrancia delictiva, y cuya finalidad es la identificación de los partícipes de los delitos de criminalidad organizada.

Ahora bien, cabe destacar, que la entrega controlada viene a constituir un procedimiento que los órganos de seguridad del Estado llevan a cabo previa autorización emitida por un Tribunal de Control, y excepcionalmente por autorización de la Fiscalía del Ministerio Público ante la presencia de una organización criminal cuando existe sospecha de la comisión de un hecho punible; siendo uno de los protagonistas de este tipo de operaciones es el que fue denominado por el legislador como agente encubierto, quien actúa aparentando que forma parte de la organización criminal con una identificación falsa para pretender actuar como un miembro que tiene vinculación o intereses con las actividades del grupo criminal objeto de la investigación. Observan los miembros de esta alzada, que para el caso concreto se observó que se estuvo presuntamente en presencia de una delincuencia común, y así lo dejo claramente la recurrida en la cual señaló: “…existiendo que hubo una victima que fue objeto de robo de un vehiculo (Tipo Moto) y luego es objeto de unas llamadas telefónicas donde le exigen una cantidad de dinero, acuerdan la entrega donde suceden unos hechos narrados por la victima, que existió en peligro su vida, actuando de manera inmediata los funcionarios…”, y no entre los grupos de delincuencia organizada propiamente dicho a que hace mención el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, en el que se dispone que la criminalidad organizada se conforma por grupos de tres o más personas asociadas con la intención de cometer delito; de allí que considera esta alzada al apreciar que esta circunstancia está excluida dentro de los supuestos de la norma antes dicha, probablemente para el caso particular no se estaba en presencia de un grupo criminal de delincuencia organizada y en consecuencia no resultaba aplicable dicho procedimiento de entrega controlada; motivo por el cual así lo consideró el a quo al señalar que hubo una victima que fue objeto de robo de un vehículo, que fue objeto de unas llamadas telefónicas donde le exigen una cantidad de dinero, que estuvo en peligro su vida, que actuaron de manera inmediata los funcionarios; En armonía con lo señalado es menester indicar que tal como se observa del auto recurrido la entrega de dinero se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesario la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento, pues no se efectuó atendiendo al contenido del artículo 66 de la ley de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, como erróneamente señala el recurrente de autos. Por lo que estiman los miembros de esta alzada que no se violentó la garantía del debido proceso en las actuaciones judicial a que refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no observarse vicios que acarreen la nulidad absoluta en la forma que prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, esta ajustado a derecho lo asentado por el a quo y consecuencialmente fue lo que llevó a la juzgadora a declarar sin lugar el recurso de nulidad planteado por el recurrente. Así se decide.-

Segunda Denuncia:

En cuanto a este punto el recurrente denuncia la infracción del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación de la Ley por falta de motivación 439 Ordinal 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal; alega el apelante, que el auto recurrido en la narración de los hechos, adolece de este vicio de Inmotivación, al no precisar concretamente la manera como formó su convicción, para declarar sin lugar o simplemente obviar o desestimar la nulidad planteada por parte de esa defensa, ya que simplemente se limitó a valorar algunas de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y a declarar sin lugar la solicitud planteada por quien recurre, sin establecer un criterio cierto y real que pudiera dejar a un lado o desechar las pruebas de la defensa, quedando con ello, su patrocinado en total estado de indefensión, manifestando el recurrente que el Tribunal está obligado a precisar de manera motivada y con suficiente claridad las razones que sirvieron de fundamento en su decisión, y esto no ocurrió en la recurrida, lo cual condujo a dictar un fallo totalmente inmotivado; que la a quo no entró a conocer y mucho menos a analizar el contenido de la solicitud realizada por esa defensa, no cumplió con la labor de verificar y constatar lo alegado, no estableció con argumentos propios y contundentes bajo que supuestos negó la nulidad planteada, violentando en tal sentido el derecho a la tutela judicial el cual comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir a una decisión motivada.

La alzada para decidir observa:

Tenemos que el punto preciso del recurrente en el cual plantea su inconformidad esta relacionado con la decisión del a quo, en el cual según su criterio no preciso concretamente la manera como formó su convicción, para declarar sin lugar o simplemente obviar o desestimar la nulidad planteada por parte de la defensa.

De una revisión realizada a la presente incidencia, se constata que en el caso de autos, el Juzgado A quo en fecha 16 de junio de 2014, publico decisión en los siguientes términos: “…Se Califica como flagrante la Aprehensión de los imputados M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218. del Código Penal y A.J.G.T., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; todo de conformidad con lo establecido en el Art. 44, numeral 1 Constitución Nacional, en relación con el articulo 234 del COPP. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa privada, por cuanto el delito que se le imputa no es el robo, si no el extorsión, donde estuvo el peligro a la vida y exigencia de vida, por ello sin lugar la nulidad solicitada por la defensa establecida en el articulo 174 y 175 ejusdem. TERCERO: Niega la solicitud de las defensas en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad y en consecuencia Decreta Medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Art 236 del COPP en contra del imputados, por la presunta comisión de los delitos para el imputado M.H.B., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos precalificados para los imputados de autos; por considerar este tribunal que existen suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos en el hecho punible señalado y existe el peligro de fuga y obstaculización a la justicia. Líbrese boleta de privación. CUARTO: Se acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia interpuesta, esta Sala una vez revisada y analizada la decisión recurrida, observa que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se observa en la decisión recurrida, que la Jueza a quo, expuso las razones válidas del por qué, declara improcedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en donde señala expresamente que la victima que fue objeto de robo de un vehiculo (Tipo Moto) y luego es objeto de unas llamadas telefónicas donde le exigen una cantidad de dinero, acuerdan la entrega donde suceden unos hechos narrados por la victima, que existió en peligro su vida, actuando de manera inmediata los funcionarios; que se le imputa no es el robo, si no el extorsión, donde estuvo el peligro a la vida y exigencia de vida De la anterior transcripción se evidencia, que la Jueza a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, por considerar que en el procedimiento actuaron de manera inmediata los funcionarios, lo que, a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el procedimiento policial, en el cual resultaron detenidos los imputados de autos, se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesaria la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento especial, efectuado en fecha 07/06/2014, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación policial Barinas, toda vez que el mismo se desarrolló en virtud de la situación de flagrancia presentada, que atendió a la denuncia interpuesta por el ciudadano J.E.B.B., sobre el presunto robo de un vehiculo (Tipo Moto) y luego es objeto de unas llamadas telefónicas donde le exigen una cantidad de dinero, por lo que yerra el apelante al considerar que con ello la recurrida convalido un procedimiento ilegal de entrega de dinero, por cuanto el procedimiento se inició por un hecho punible cuando la victima es objeto del robo de su vehiculo, resultando erróneo concluir que se verificó un vicio de nulidad, por el presunto incumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De tal manera, estima esta Alzada que, la Jueza de instancia fundamentó la decisión recurrida indicando de forma lógica y razonada los motivos de hecho y de derecho en los que se basó para desestimar la solicitud realizada por la defensa, por lo que, estos Juzgadores afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, no obstante, en el caso de marras se verifica que la Jueza de instancia procedió a dar respuesta a los planteamientos de la defensa, incluyendo lo referente a la nulidad solicitada. Por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia referente a la inmotivación alegada. Y así se decide.

Ante tales consideraciones, esta Sala constata que la decisión recurrida no violenta garantías constitucionales, por lo que, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado I.E.C.R., en su carácter de Defensor Privado del Imputado Merwil Wilneiber Herrera Bastidas, en contra del auto fundado dictado en fecha 16 de junio de 2014, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que decreto flagrante la aprehensión del imputado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 16 y 19, numerales 2 y 8 de la Ley Sobre la Extorsión y Secuestro y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal. Segundo: Se confirma la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veinte (20) días del mes de agosto del año Dos Mil Catorce (2.014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. A.M.L..

Ponente

La Jueza de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones Temporal.

Dra. Vilma María Fernández. Dra. M.T.R.D..

La Secretaria.

Abg. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2014-000068

AML/VMF/MTRD/JG/rr.