Decisión nº PJ0142010000028 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 15 de Marzo de 2010

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2010-000005

DEMANDANTE: M.A.M.A.

DEMANDADA: VILLA ETRUSCA RESTAURANT, C.A.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA Nº: PJ0142010000028

En fecha 21 de enero de 2010, se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2010-000005 con motivo del Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró SIN LUGAR la demanda, en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano M.A.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.547.686, representado judicialmente por las abogadas F.A.M., C.M.C. y J.D.F., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.825, 125.378 y 106.261, en su orden, contra la sociedad mercantil VILLA ETRUSCA RESTAURANT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 22 de agosto de 1984, bajo el No. 68, tomo 39-B, modificados sus estatutos, en fecha 18 de mayo de 1995, bajo el No. 44, tomo 37-A, representada judicialmente por los abogados L.L.O., E.L.A., N.L.A., A.D. FRIEDRICH H., L.L.A., C.U. M. y A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 2.728, 49.541, 62.322, 68.845, 102.460, 115.571 y 121.568, respectivamente.

En fecha 28 de enero de 2010, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m.

Celebrada la audiencia en fecha 03 de marzo de 2010, a las 10:30 a.m., este Juzgado difirió el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo para el cuarto (4º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., ocho (8) de marzo de 2010, a las 9:00 a.m., compareciendo la representación judicial de ambas partes.

Declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte actora y recurrente:

1. Considera que la decisión acordada por el Tribunal del la causa no otorgó los derechos laborales que le corresponden al trabajador, quien laboró en forma continua y permanente para la accionada.

2. Sostiene que en la contestación de la demanda la empresa admite la prestación personal del servicio desempeñando el cargo de mesonero en forma eventual, no continua, ni regular y permanente; por lo que le corresponde demostrar el carácter eventual.

3. Aduce que de las pruebas aportadas por las partes y analizadas, la juez no le dio valor probatorio a algunas consignadas por la empresa; que en las nominas exhibidas por la accionada no aparece el nombre del actor y se le dio valor probatorio.

4. Que la juez solo fundamento su decisión en unas copias de cheques, comprobantes de egreso, para concluir que de ellos se evidencia la no continuidad en la prestación del servicio e infiere que el trabajador no prestaba el servicio en forma regular y permanente sino en forma extraordinaria y que se trata de un trabajador eventual.

5. Señala que estos comprobantes de egreso por si no son determinantes a los efectos de concluir que se trata de un trabajador eventual, toda vez que la parte puede presentar los recibos en forma aleatoria, como lo hizo, de la forma mas conveniente a sus intereses.

6. Que no se aplicaron los principios protectorios, ni el test de los indicios que permitieran concluir que el trabajador si prestaba el servicio de manera continua y permanente.

7. Solicita que sean revisadas las documentales y se declare con lugar la demanda.

   Parte demandada:

1. Señala que está de acuerdo con el 90 % de la sentencia de primera instancia.

2. Alega que en el presente caso se discute la categoría del trabajador, que es un trabajador eventual en los términos del articulo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, aquellos cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada, lo que implica que en el caso de marras el trabajador no estuvo permanentemente en la empresa sino que si bien prestó un servicio, lo prestó en un momento determinado, se le encomendó la labor, realizó la labor, se realizó el pago y en ese momento termina la labor encomendada.

3. Invoca la sentencia N° 495, de fecha 19 de marzo de 2007, caso Hotel Internacional Tacarigua Valencia, de la Sala de Casación Social del TSJ.

4. Afirma que de las pruebas si se evidencia la eventualidad; que de los recibos de pago promovidos por ambas partes, no se evidencia la regularidad en el pago, evidencian precisamente la irregularidad, la eventualidad de las fechas y de los montos.

5. Que el trabajador alega que laboró durante más de 12 años sin descanso alguno y cumpliendo jornada nocturna; que esto no sucede en la realidad.

6. Que de los montos señalados por el actor como comisiones no se evidencian fluctuaciones hacia abajo, que no hubo un solo mes con fluctuaciones hacia abajo.

7. Sostiene que a los autos hay pruebas que la juez no valoró y ha debido hacerlo; en este sentido hace consideraciones a las pruebas cursantes a los autos y su valoración probatoria.

8. Solicita que se confirme la sentencia recurrida.

   II

   Alegatos y defensas

   Libelo de la demanda (folios 1 al 6):

   Alega el actor que comenzó a prestar servicio en fecha 12 de noviembre del año 1995 de manera ininterrumpida y subordinada, desempeñando el cargo de mesonero para la empresa VILLA ETRUSCA RESTORANTE, C.A; que sus actividades consistían en atender a los comensales, aseo, arreglo del salón, incluyendo las mesas y sillas del local y todas las actividades que fueran asignadas por su patrono; que el horario de trabajo era de lunes a domingo, de 11:00 a.m., a 4:00 a.m. sin ningún día libre a la semana; que el patrono le efectuaba su pago semanalmente, siendo el último salario mensual devengado Bs. 3.789,23 compuesto por Bs. 614,79 de salario básico más Bs. 2.300,00 comisiones del 10%, más Bs. 874,44 de bono nocturno; que en fecha 14 de marzo del año 2008, fue despedido e forma ilegal e injustificada.

   Alega que dentro del horario de trabajo laboró más de 4 horas extras nocturnas que la demandada nunca canceló como bono nocturno ni como elemento integrante el salario, por lo que de acuerdo al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda como a continuación se detalla:

   Sueldo Básico Comisión 10% Total Bono

   Nocturno Bs.

   Jul-97 614,79 1.136,20 1.750,99 525,3

   Ago-97 614,79 1.138,88 1.753,67 526,1

   Sep-97 614,79 1.141,58 1.756,37 526,91

   Oct-97 614,79 1.144,28 1.759,07 527,72

   Nov-97 614,79 1.146,98 1.761,77 528,53

   Dic-97 614,79 1.149,70 1.764,49 529,35

   Ene-98 614,79 1.152,42 1.767,21 530,16

   Feb-98 614,79 1.155,14 1.769,93 530,98

   Marz-98 614,79 1.157,88 1.772,67 531,8

   Abr-98 614,79 1.160,62 1.775,41 532,62

   May-98 614,79 1.163,36 1.778,15 533,45

   Jun-98 614,79 1.166,11 1.780,90 534,27

   Jul-98 614,79 1.168,87 1.783,66 535,1

   Ago-98 614,79 1.171,64 1.786,43 535,93

   Sep-98 614,79 1.174,41 1.789,20 536,76

   Oct-98 614,79 1.177,19 1.791,98 537,59

   Nov-98 614,79 1.179,97 1.794,76 538,43

   Dic-98 614,79 1.182,76 1.797,55 539,27

   Ene-99 614,79 1.185,56 1.800,35 540,11

   Feb-99 614,79 1.188,36 1.803,15 540,95

   Marz-99 614,79 1.191,18 1.805,97 541,79

   Abr-99 614,79 1.193.99 1.808,78 542,63

   May-99 614,79 1.196,82 1.811,61 543,48

   Jun-99 614,79 1.199,65 1.814,44 544,33

   Jul-99 614,79 1.202,49 1.817,28 545,18

   Ago-99 614,79 1.205,33 1.820,12 546,04

   Sep-99 614,79 1.208,18 1.822,97 546,89

   Oct-99 614,79 1.211,04 1.825,83 547,75

   Nov-99 614,79 1.213,91 1.828,70 548,61

   Dic-99 614,79 1.216,78 1.831,57 549,47

   Ene-00 614,79 1.219,66 1.834,45 550,34

   Feb-00 614,79 1.222,54 1.837,33 551,2

   Marz-00 614,79 1.225,43 1.840,22 552,07

   Abr-00 614,79 1.228,33 1.843,12 552,94

   May-00 614,79 1.231,24 1.846,03 553,81

   Jun-00 614,79 1.234,15 1.848,94 554,68

   Jul-00 614,79 1.237,07 1.851,86 555,56

   Ago-00 614,79 1.240,00 1.854,79 556,44

   Sep-00 614,79 1.242,93 1.857,72 557,32

   Oct-00 614,79 1.245,87 1.860,66 558,2

   Nov-00 614,79 1.248,82 1.863,61 559,08

   Dic-00 614,79 1.251,77 1.866,56 559,97

   Ene-01 614,79 1.254,73 1.869,52 560,86

   Feb-01 614,79 1.257,70 1.872,49 561,75

   Marz-01 614,79 1.260,68 1.875,47 562,64

   Abr-01 614,79 1.263,66 1.878,45 563,54

   May-01 614,79 1.266,65 1.881,44 564,43

   Jun-01 614,79 1.269,64 1.884,43 565,33

   Jul-01 614,79 1.272,65 1.887,44 566,23

   Ago-01 614,79 1.275,66 1.890,45 567,14

   Sep-01 614,79 1.278,68 1.893,47 568,04

   Oct-01 614,79 1.281,70 1.896,49 568,95

   Nov-01 614,79 1.284,73 1.899,52 569,86

   Dic-01 614,79 1.287,77 1.902,56 570,77

   Ene-02 614,79 1.290,82 1,905,61 571,68

   Feb-02 614,79 1.293,87 1.908,66 572,6

   Marz-02 614,79 1.296,93 1.911,72 573,52

   Abr-02 614,79 1.300,00 1.914,79 574,44

   May-02 614,79 850,00 1.464,79 439,44

   Jun-02 614,79 2.460,96 3.075,75 922,73

   Jul-02 614,79 2.466,78 3.081,57 924,47

   Ago-02 614,79 2.472,61 3.087,40 926,22

   Sep-02 614,79 2.478,46 3.093,25 927,98

   Oct-02 614,79 2.484,32 3.099,11 929,73

   Nov-02 614,79 2.490,20 3.104,99 931,5

   Dic-02 614,79 2.496,09 3.110,88 933,26

   Ene-03 614,79 2.502,00 3.116,79 935,04

   Feb-03 614,79 2.507,92 3.122,71 936,81

   Marz-03 614,79 2.513,85 3.128,64 938,59

   Abr-03 614,79 2.519,80 3.134,59 940,38

   May-03 614,79 2.525,76 3.140,55 942,17

   Jun-03 614,79 2.531,73 3.146,52 943,96

   Jul-03 614,79 2.537,72 3.152,51 945,75

   Ago-03 614,79 2.543,72 3.158,51 947,55

   Sep-03 614,79 2.549,74 3.164,53 949,36

   Oct-03 614,79 2.555,77 3.170,56 951,17

   Nov-03 614,79 2.561,82 3.176,61 952,98

   Dic-03 614,79 2.567,88 3.182,67 954,8

   Ene-04 614,79 2.573,95 3.188,74 956,62

   Feb-04 614,79 2.580,04 3.194,83 958,45

   Marz-04 614,79 2.586,15 3.200,94 960,28

   Abr-04 614,79 2.592,26 3.207,05 962,12

   May-04 614,79 2.598,40 3.213,19 963,96

   Jun-04 614,79 2.604,54 3.219,33 965,8

   Jul-04 614,79 2.610,70 3.225,49 967,65

   Ago-04 614,79 2.616,88 3.231,67 969,5

   Sep-04 614,79 2.623,07 3.237,86 971,36

   Oct-04 614,79 2.629,27 3.244,06 973,22

   Nov-04 614,79 2.635,49 3.250,28 975,08

   Dic-04 614,79 2.641,73 3.256,52 976,96

   Ene-05 614,79 2.647,98 3.262,77 978,83

   Feb-05 614,79 2.654,24 3.269,03 980,71

   Marz-05 614,79 2.660,52 3.275,31 982,59

   Abr-05 614,79 2.666,81 3.281,60 984,48

   May-05 614,79 2.673,12 3.287,91 986,37

   Jun-05 614,79 2.679,45 3.294,24 988,27

   Jul-05 614,79 2.685,78 3.300,57 990,17

   Ago-05 614,79 2.692,14 3.306,93 992,08

   Sep-05 614,79 2.698,51 3.313,30 993,99

   Oct-05 614,79 2.704,89 3.319,68 995,9

   Nov-05 614,79 2.711,29 3.326,08 997,82

   Dic-05 614,79 2.717,70 3.332,49 999,75

   Ene-06 614,79 2.724,13 3.338,92 1001,68

   Feb-06 614,79 2.730,58 3.345,37 1003,61

   Marz-06 614,79 2.737,04 3.351,83 1005,55

   Abr-06 614,79 2.743,51 3.358,30 1007,49

   May-06 614,79 2.750,00 3.364,79 1009,44

   Jun-06 614,79 2.300,00 2.914,79 874,44

   Jul-06 614,79 4.712,68 5.327,47 1598,24

   Ago-06 614,79 4.723,83 5.338,62 1601,59

   Sep-06 614,79 4.735,00 5.349,79 1604,94

   Oct-06 614,79 3.282,24 3.897,03 1169,11

   Nov-06 614,79 3.290,00 3.904,79 1171,44

   Dic-06 614,79 2.648,52 3.263,31 978,99

   Ene-07 614,79 2.654,79 3.269,58 980,87

   Feb-07 614,79 2.661,07 3.275,86 982,76

   Marz-07 614,79 2.667,37 3.282,16 984,65

   Abr-07 614,79 2.673,68 3.288,47 986,54

   May-07 614,79 2.680,00 3.294,79 988,44

   Jun-07 614,79 3.284,44 3.899,23 1169,77

   Jul-07 614,79 3.292,21 3.907,00 1172,1

   Ago-07 614,79 3.300,00 3.914,79 1174,44

   Sep-07 614,79 2.272,99 2.887,78 866,33

   Oct-07 614,79 2.278,36 2.893,15 867,95

   Nov-07 614,79 2.283,75 2.898,54 869,56

   Dic-07 614,79 2.289,16 2.903,95 871,19

   Ene-08 614,79 2.294,57 2.909,36 872,81

   Feb-08 614,79 2.300,00 2.914,79 874,44

   Marz-08 614,79 1.660,00 2.274,79 682,44

   101.977,55

   Señala que desde el momento de su ingreso el patrono solo le cancelaba el porcentaje del 10% de comisiones sobre las ventas, pero no le pagaba lo correspondiente al salario mínimo legal establecido por el Gobierno Nacional sino únicamente el 10% que es pagado por los clientes que son atendidos por los mesoneros, por lo que la demandada incumple con lo señalado en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el Decreto 5318, por lo que en este sentido, demanda la cantidad de Bs. 79.307,91 correspondientes a los salarios mínimos no cancelados que a continuación se especifican:

   Mes/Año Sueldo Básico

   Jul-97 614,79

   Ago-97 614,79

   Sep-97 614,79

   Oct-97 614,79

   Nov-97 614,79

   Dic-97 614,79

   Ene-98 614,79

   Feb-98 614,79

   Marz-98 614,79

   Abr-98 614,79

   May-98 614,79

   Jun-98 614,79

   Jul-98 614,79

   Ago-98 614,79

   Sep-98 614,79

   Oct-98 614,79

   Nov-98 614,79

   Dic-98 614,79

   Ene-99 614,79

   Feb-99 614,79

   Marz-99 614,79

   Abr-99 614,79

   May-99 614,79

   Jun-99 614,79

   Jul-99 614,79

   Ago-99 614,79

   Sep-99 614,79

   Oct-99 614,79

   Nov-99 614,79

   Dic-99 614,79

   Ene-00 614,79

   Feb-00 614,79

   Marz-00 614,79

   Abr-00 614,79

   May-00 614,79

   Jun-00 614,79

   Jul-00 614,79

   Ago-00 614,79

   Sep-00 614,79

   Oct-00 614,79

   Nov-00 614,79

   Dic-00 614,79

   Ene-01 614,79

   Feb-01 614,79

   Marz-01 614,79

   Abr-01 614,79

   May-01 614,79

   Jun-01 614,79

   Jul-01 614,79

   Ago-01 614,79

   Sep-01 614,79

   Oct-01 614,79

   Nov-01 614,79

   Dic-01 614,79

   Ene-02 614,79

   Feb-02 614,79

   Marz-02 614,79

   Abr-02 614,79

   May-02 614,79

   Jun-02 614,79

   Jul-02 614,79

   Ago-02 614,79

   Sep-02 614,79

   Oct-02 614,79

   Nov-02 614,79

   Dic-02 614,79

   Ene-03 614,79

   Feb-03 614,79

   Marz-03 614,79

   Abr-03 614,79

   May-03 614,79

   Jun-03 614,79

   Jul-03 614,79

   Ago-03 614,79

   Sep-03 614,79

   Oct-03 614,79

   Nov-03 614,79

   Dic-03 614,79

   Ene-04 614,79

   Feb-04 614,79

   Marz-04 614,79

   Abr-04 614,79

   May-04 614,79

   Jun-04 614,79

   Jul-04 614,79

   Ago-04 614,79

   Sep-04 614,79

   Oct-04 614,79

   Nov-04 614,79

   Dic-04 614,79

   Ene-05 614,79

   Feb-05 614,79

   Marz-05 614,79

   Abr-05 614,79

   May-05 614,79

   Jun-05 614,79

   Jul-05 614,79

   Ago-05 614,79

   Sep-05 614,79

   Oct-05 614,79

   Nov-05 614,79

   Dic-05 614,79

   Ene-06 614,79

   Feb-06 614,79

   Marz-06 614,79

   Abr-06 614,79

   May-06 614,79

   Jun-06 614,79

   Jul-06 614,79

   Ago-06 614,79

   Sep-06 614,79

   Oct-06 614,79

   Nov-06 614,79

   Dic-06 614,79

   Ene-07 614,79

   Feb-07 614,79

   Marz-07 614,79

   Abr-07 614,79

   May-07 614,79

   Jun-07 614,79

   Jul-07 614,79

   Ago-07 614,79

   Sep-07 614,79

   Oct-07 614,79

   Nov-07 614,79

   Dic-07 614,79

   Ene-08 614,79

   Feb-08 614,79

   Marz-08 614,79

   Total 79.307

   Afirma que mientras laboraba para la empresa devengo salarios mensuales compuestos por un salario básico mensual, más las comisiones del 10%, más el bono nocturno, los cuales se expresan a continuación:

   Sueldo Básico Comisión 10% Bono Nocturno Sueldo Mensual

   Jul-97 614,79 1.136,20 525,3 2.276,29

   Ago-97 614,79 1.138,88 526,1 2.279,77

   Sep-97 614,79 1.141,58 526,91 2.283,28

   Oct-97 614,79 1.144,28 527,72 2.286,79

   Nov-97 614,79 1.146,98 528,53 2.290,30

   Dic-97 614,79 1.149,70 529,35 2.293,84

   Ene-98 614,79 1.152,42 530,16 2.297,37

   Feb-98 614,79 1.155,14 530,98 2.300,91

   Marz-98 614,79 1.157,88 531,8 2.304,47

   Abr-98 614,79 1.160,62 532,62 2.308,03

   May-98 614,79 1.163,36 533,45 2.311,60

   Jun-98 614,79 1.166,11 534,27 2.315,17

   Jul-98 614,79 1.168,87 535,1 2.318,76

   Ago-98 614,79 1.171,64 535,93 2.322,36

   Sep-98 614,79 1.174,41 536,76 2.325,96

   Oct-98 614,79 1.177,19 537,59 2.329,57

   Nov-98 614,79 1.179,97 538,43 2.333,19

   Dic-98 614,79 1.182,76 539,27 2.336,82

   Ene-99 614,79 1.185,56 540,11 2.340,46

   Feb-99 614,79 1.188,36 540,95 2.344,10

   Marz-99 614,79 1.191,18 541,79 2.347,76

   Abr-99 614,79 1.193.99 542,63 2.351,41

   May-99 614,79 1.196,82 543,48 2.355,09

   Jun-99 614,79 1.199,65 544,33 2.358,77

   Jul-99 614,79 1.202,49 545,18 2.362,46

   Ago-99 614,79 1.205,33 546,04 2.366,16

   Sep-99 614,79 1.208,18 546,89 2.369,86

   Oct-99 614,79 1.211,04 547,75 2.373,58

   Nov-99 614,79 1.213,91 548,61 2.377,31

   Dic-99 614,79 1.216,78 549,47 2.381,04

   Ene-00 614,79 1.219,66 550,34 2.384,79

   Feb-00 614,79 1.222,54 551,2 2.388,53

   Marz-00 614,79 1.225,43 552,07 2.392,29

   Abr-00 614,79 1.228,33 552,94 2.396,06

   May-00 614,79 1.231,24 553,81 2.399,84

   Jun-00 614,79 1.234,15 554,68 2.403,62

   Jul-00 614,79 1.237,07 555,56 2.407,42

   Ago-00 614,79 1.240,00 556,44 2.411,23

   Sep-00 614,79 1.242,93 557,32 2.415,04

   Oct-00 614,79 1.245,87 558,2 2.418,86

   Nov-00 614,79 1.248,82 559,08 2.422,69

   Dic-00 614,79 1.251,77 559,97 2.426,53

   Ene-01 614,79 1.254,73 560,86 2.430,38

   Feb-01 614,79 1.257,70 561,75 2.434,24

   Marz-01 614,79 1.260,68 562,64 2.438,11

   Abr-01 614,79 1.263,66 563,54 2.441,99

   May-01 614,79 1.266,65 564,43 2.445,87

   Jun-01 614,79 1.269,64 565,33 2.449,76

   Jul-01 614,79 1.272,65 566,23 2.453,67

   Ago-01 614,79 1.275,66 567,14 2.457,59

   Sep-01 614,79 1.278,68 568,04 2.461,51

   Oct-01 614,79 1.281,70 568,95 2.465,44

   Nov-01 614,79 1.284,73 569,86 2.469,38

   Dic-01 614,79 1.287,77 570,77 2.473,33

   Ene-02 614,79 1.290,82 571,68 2.477,29

   Feb-02 614,79 1.293,87 572,6 2.481,26

   Marz-02 614,79 1.296,93 573,52 2.485,24

   Abr-02 614,79 1.300,00 574,44 2.489,23

   May-02 614,79 850,00 439,44 1.904,23

   Jun-02 614,79 2.460,96 922,73 3.998,48

   Jul-02 614,79 2.466,78 924,47 4.006,04

   Ago-02 614,79 2.472,61 926,22 4.013,62

   Sep-02 614,79 2.478,46 927,98 4.021,23

   Oct-02 614,79 2.484,32 929,73 4.028,84

   Nov-02 614,79 2.490,20 931,5 4.036,49

   Dic-02 614,79 2.496,09 933,26 4.044,14

   Ene-03 614,79 2.502,00 935,04 4.051,83

   Feb-03 614,79 2.507,92 936,81 4.059,52

   Marz-03 614,79 2.513,85 938,59 4.067,23

   Abr-03 614,79 2.519,80 940,38 4.074,97

   May-03 614,79 2.525,76 942,17 4.082,72

   Jun-03 614,79 2.531,73 943,96 4.090,48

   Jul-03 614,79 2.537,72 945,75 4.098,26

   Ago-03 614,79 2.543,72 947,55 4.106,06

   Sep-03 614,79 2.549,74 949,36 4.113,89

   Oct-03 614,79 2.555,77 951,17 4.121,73

   Nov-03 614,79 2.561,82 952,98 4.129,59

   Dic-03 614,79 2.567,88 954,8 4.137,47

   Ene-04 614,79 2.573,95 956,62 4.145,36

   Feb-04 614,79 2.580,04 958,45 4.153,28

   Marz-04 614,79 2.586,15 960,28 4.161,22

   Abr-04 614,79 2.592,26 962,12 4.169,17

   May-04 614,79 2.598,40 963,96 4.177,15

   Jun-04 614,79 2.604,54 965,8 4.185,13

   Jul-04 614,79 2.610,70 967,65 4.193,14

   Ago-04 614,79 2.616,88 969,5 4.201,17

   Sep-04 614,79 2.623,07 971,36 4.209,22

   Oct-04 614,79 2.629,27 973,22 4.217,28

   Nov-04 614,79 2.635,49 975,08 4.225,36

   Dic-04 614,79 2.641,73 976,96 4.233,48

   Ene-05 614,79 2.647,98 978,83 4.241,60

   Feb-05 614,79 2.654,24 980,71 4.249,74

   Marz-05 614,79 2.660,52 982,59 4.257,90

   Abr-05 614,79 2.666,81 984,48 4.266,08

   May-05 614,79 2.673,12 986,37 4.274,28

   Jun-05 614,79 2.679,45 988,27 4.282,51

   Jul-05 614,79 2.685,78 990,17 4.290,74

   Ago-05 614,79 2.692,14 992,08 4.299,01

   Sep-05 614,79 2.698,51 993,99 4.307,29

   Oct-05 614,79 2.704,89 995,9 4.315,58

   Nov-05 614,79 2.711,29 997,82 4.323,90

   Dic-05 614,79 2.717,70 999,75 4.332,24

   Ene-06 614,79 2.724,13 1001,68 4.340,60

   Feb-06 614,79 2.730,58 1003,61 4.348,98

   Marz-06 614,79 2.737,04 1005,55 4.357,38

   Abr-06 614,79 2.743,51 1007,49 4.365,79

   May-06 614,79 2.750,00 1009,44 4.374,23

   Jun-06 614,79 2.300,00 874,44 3.789,23

   Jul-06 614,79 4.712,68 1598,24 6.925,71

   Ago-06 614,79 4.723,83 1601,59 6.940,21

   Sep-06 614,79 4.735,00 1604,94 6.954,73

   Oct-06 614,79 3.282,24 1169,11 5.066,14

   Nov-06 614,79 3.290,00 1171,44 5.076,23

   Dic-06 614,79 2.648,52 978,99 4.242,30

   Ene-07 614,79 2.654,79 980,87 4.250,45

   Feb-07 614,79 2.661,07 982,76 4.258,62

   Marz-07 614,79 2.667,37 984,65 4.266,81

   Abr-07 614,79 2.673,68 986,54 4.275,01

   May-07 614,79 2.680,00 988,44 4.283,23

   Jun-07 614,79 3.284,44 1169,77 5.069,00

   Jul-07 614,79 3.292,21 1172,1 5.079,10

   Ago-07 614,79 3.300,00 1174,44 5.089,23

   Sep-07 614,79 2.272,99 866,33 3.754,11

   Oct-07 614,79 2.278,36 867,95 3.761,10

   Nov-07 614,79 2.283,75 869,56 3.768,10

   Dic-07 614,79 2.289,16 871,19 3.775,14

   Ene-08 614,79 2.294,57 872,81 3.782,17

   Feb-08 614,79 2.300,00 874,44 3.789,23

   Marz-08 614,79 1.660,00 682,44 2.957,23

   Expone que como devengaba distintos salarios mensuales procede a determinar el salario promedio del año 2007-2008, siendo el salario mensual Bs. 4.224,35 y el salario promedio diario Bs. 140,81 y el salario integral mensual Bs. 5.104,43 y el salario promedio integral diario Bs. 170,15, como se expresa en la siguiente tabla:

   Mes /Año Salario Normal mensual Bs. Salario Integral

   Bs.

   Marz-07 4.266,81 5.155,73

   Abr-07 4.275,01 5.165,64

   May-07 4.283,23 5.175,57

   Jun-07 5.069,00 6.125,05

   Jul-07 5.079,10 6.137,25

   Ago-07 5.089,23 6.149,48

   Sep-07 3.754,11 4.536,21

   Oct-07 3.761,10 4.544,67

   Nov-07 3.768,10 4.553,12

   Dic-07 3.775,14 4.561,63

   Ene-08 3.782,17 4.570,12

   Feb-08 3.789,23 4.578,65

   Sal promed mensual 4.244,35 5.104,43

   Sal promed diario 140,81 170,15

   Reclama a la empresa demandada los conceptos y cantidades:

   • 735 días de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el día el 12 de noviembre del año 1995 hasta el día 14 de marzo del año 2008, calculados a razón del salario integral mensual devengado mes a mes, por lo que se demanda la suma de Bs. 103.654,26.

   • Intereses de prestaciones sociales: Bs. 78.424,21. 12.-

   • Vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2007-2008: Bs. 2.675,39.

   • Diferencia de Vacaciones y bono vacacional anuales, correspondiente los periodo 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000- 2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, tal como lo establecen los artículos 219, 220, 223 y 224 d la Ley Orgánica del Trabajo correspondiéndole la suma de Bs. 95.469,18.

   Periodo Días Vacaciones Días de Bono Vacacional Sábados y domingos feriados Total Días Salario Promedio Total Vacaciones Bono Vacacional

   1996-1997 15 30 6 51 140,81 7.181,31

   1997-1998 16 30 6 52 140,81 7.322,12

   1998-1999 17 30 6 53 140,81 7.462,93

   1999-2000 18 30 6 54 140,81 7.603,74

   2000-2001 19 30 6 55 140,81 7.744,55

   2001-2002 20 30 6 56 140,81 7.885,36

   2002-2003 21 30 6 57 140,81 8.026,17

   2003-2004 22 30 6 58 140,81 8.166,98

   2004-2005 23 30 6 59 140,81 8.307,79

   2005-2006 24 30 6 60 140,81 8.448,60

   2006-2007 25 30 6 61 140,81 8.589,41

   2007-2008 26 30 6 62 140,81 8.730,22

   • Utilidades fraccionadas del año 2007 los 40 días convenidos en pagar por la demandada desde el 01/01/2008 al día 14/03/2008, dos meses dada un resultado de 7,50 días multiplicados por el salario promedio de Bs. 140,81 la suma de Bs. 1.056,08

   • Utilidades correspondiente a los periodos 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la suma de Bs. 76.565,44 conforme se detalla en el siguiente cuadro:

   Periodo Días Utilidades Salario Promedio Total Utilidades

   1995 3,75 140,81 528,04

   1996 45,00 140,81 6.336,45

   1997 45,00 140,81 6.336,45

   1998 45,00 140,81 6.336,45

   1999 45,00 140,81 6.336,45

   2000 45,00 140,81 6.336,45

   2001 45,00 140,81 6.336,45

   2002 45,00 140,81 6.336,45

   2003 45,00 140,81 6.336,45

   2004 45,00 140,81 6.336,45

   2005 45,00 140,81 6.336,45

   2006 45,00 140,81 6.336,45

   2007 45,00 140,81 6.336,45

   • Indemnización sustitutiva de preaviso de Bs. 15.313,50.

   • Indemnización del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de salario multiplicados por Bs. 5.50 para un total de Bs. 330,00, que es el monto que de demanda por indemnización de antigüedad.

   • Intereses de antigüedad del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo la suma de Bs. 1.344, 48.

   • Corrección monetaria de las sumas debidas para la diferencia de los salarios mínimos.

   • Por tanto, demanda a la empresa VILLA ETRUSCA RESTORANTE, C.A. para que le cancele el monto de Bs. 581.805,50, según los conceptos y cantidades que a continuación se detalla:

   Conceptos Monto Bs.

   Prestación de Antigüedad Art. 108 103.654,26

   Complemento de Antigüedad Art. 108 0,00

   Intereses Sobre Prestaciones Sociales 78.424,21

   Utilidades Fraccionadas 1.056,08

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2.675,39

   Compensación ransferencia Art. 666 L.O.T 165,00

   Indemnización de Antigüedad 666 L.O.T 330,00

   Intereses Articulo 668 L.O.T 1.344,48

   Indemnización por Despido Art. 125 25.522,50

   Indemnización Sustit. Preaviso Art. 125 15.313,50

   Utilidades Años Anteriores 76.565,44

   Vac. y Bono Vacacional Años Anteriores 95.469,18

   Bono Nocturno 101.977,55

   Suelo Básico 79.307,91

   Total 581.805,50

   Contestación de la demanda, cursante a los folios 289 al 293:

   La demandada niega, rechaza y contradice que el demandante haya iniciado la relación de trabajo el 12 de noviembre del año 1995 y que la fecha de término de la misma haya sido el 14 de marzo del año 2008, en virtud de que el actor no reúne las condiciones de permanencia y regularidad que señala en el libelo.

   Refiere que el accionante fue contratado en varias oportunidades para realizar labores ordinarias en la empresa en circunstancias extraordinarias, que la empresa VILLA ETRUSCA RESTORANTE, C.A., se vio en la necesidad de contratar personal extra para cubrir y atender eventos que no pudiesen ser llevados a cabo tan solo con el personal ordinario que labora para ella.

   Fundamenta su negativa y rechazo a lo alegado por el actor en el libelo de demanda con respecto a la prestación personal de manera ininterrumpida y subordinada en calidad de mesonero para VILLA ETRUSCA RESTORANTE, C.A., en el hecho de que la prestación de servicio realizada por el demandante fue de manera eventual y la subordinación existente era casual, en los términos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Invoca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de marzo de 2007, que con respecto a los trabajadores eventuales estableció: “En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedo probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación de señalado articulo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de las prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada.”

   Rechaza, niega y contradice que el demandante hubiese ingresado a la empresa el día 12 de noviembre del año 1995 de manera ininterrumpida y subordinada; que la fecha de egreso haya sido el día 14 de marzo del año 2008, para una antigüedad de 12 años, 4 meses y 2 días.

   Rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los salarios mínimos expresados por la parte actora en el libelo de demanda; que el actor haya percibido salario compuesto por comisiones del 10% y el monto de Bs. 874,66 como bono nocturno, y que la sumatoria de los referidos conceptos ascienda a la cantidad de Bs. 3.789,23 mensuales, y que éste haya sido su último salario devengado.

   Rechaza, niega y contradice que la jornada de trabajo haya sido de lunes a domingo desde 11:00 am hasta la 4:00 am y ningún día libre a la semana, que el actor haya sido despedido sin justa causa de su puesto de trabajo.

   Rechaza, niega y contradice que se le adeude al demandante la cantidad de Quinientos Ochenta y Un Mil Ochocientos Cinco Con 50/00 (Bs. 581.805,50), por los conceptos y cantidades que a continuación se detallan:

   • Prestación de antigüedad Bs. 103.654,26.

   • Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 78.424,21.

   • Utilidades fraccionadas del año 2007 Bs. 1.056,08.

   • Utilidades de los años anteriores Bs. 76.565,44.

   • Indemnización adicional de antigüedad Bs. 25.522,50.

   • Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 15.313,50.

   • Indemnización de antigüedad Bs. 330,00.

   • Compensación por transferencia Bs. 165,00.

   • Intereses del artículo 668 L.O.T Bs. 1.344,48.

   • Bono Nocturno Bs. 101.977,55.

   • Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Bs. 2.675,39.

   • Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 95.469,18

   • Salarios mínimos no cancelados Bs. 79.307,91.

   Planteados los alegatos y defensas y excepciones de las partes, se tiene como hecho no controvertido la prestación personal del servicio del actor para la accionada.

   De conformidad con el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la accionada demostrar que la prestación personal del servicio del actor se desarrolló de manera eventual y no en forma continua y regular, al traer al proceso este hecho que pretende desvirtuar los dichos del actor. Y así se establece.

   II

   De las pruebas

   Parte actora:

   Folios 112 al 115, copias fotostáticas de cheques de la cuenta corriente No.0106-0467-214671045594, de la empresa Villa Etrusca Ristorante, C.A girado contra la entidad financiera Unibanca; y de la cuenta corriente No. 0134-0467-41-4671045594, girados contra Banesco, Banco Universal, a favor del ciudadano M.M..

   Se aprecian por cuanto no fueron impugnados en la audiencia de juicio.

   Su valoración será explanada con las instrumentales que rielan a los folios del 126 al 131.

   Folio 116, original de comunicación de fecha 28 de enero de 2006, con membrete de la empresa “El Templo de la Gastronomía Villa Etrusca Ristorante”.

   Se aprecia por cuanto no fue impugnado en la audiencia de juicio.

   De su contenido se evidencia que el ciudadano C.L., titular de la cédula de identidad No. 7.109.793, como representante legal de la empresa, dejo constancia que los ciudadanos R.J.G., J.M.M., M.A.M., J.P.O. y J.G., están autorizados para transitar con el camión F-350, PLACA No.71Z-GAA, a Tinaquillo para trabajar en la fiesta de la Familia Napolitano.

   Folios 117 y 118, original de ejemplares del Diario “Noti Tarde de La Costa”, de fecha 09 de mayo de 2006 y de la “Revista del Domingo”, de fecha 04 de julio de 2004.

   Fueron impugnadas por la accionada en la audiencia de juicio con sujeción a que la prueba no cumple con los requisitos del hecho notorio comunicacional, aunado que la prueba no aporta elementos que coadyuven a la resolución de la litis.

   Este Juzgado observa:

   Con relación al hecho notorio la sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso O.S.H. vs. S.A.H., ha expresado:

   Que la definición de hecho notorio según Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que él, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

   El hecho notorio para el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo sólo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a él podría accederse.

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial trascrito, la información contenida en dichos instrumentos no puede considerarse como un hecho comunicacional; no obstante, este Juzgado las desecha de conformidad con los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser ratificados en el proceso.

   Informe:

   A las entidades bancarias UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL y BANESCO, BANCO UNIVERSAL,

   No constan a los autos las resultas; por tanto, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

   Exhibición:

   Solicita a la demandada que exhiba los originales de los siguientes documentos:

   1. Recibos de pago efectuados al ciudadano M.Á.M.A. desde el 12 de noviembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008.

   2. Declaraciones de impuesto al valor agregado y declaraciones de impuesto sobre la renta desde el 12 de noviembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008.

   3. Balance general y estado de ganancias y perdidas de los periodos enero –diciembre desde 1995 hasta 2006, a fin de verificar la utilidad liquida a repartir entre los trabajadores que integran la nomina.

   4. Nomina del personal que labora en al empresa.

   5. Libro de ventas llevado por la empresa desde el 12 de septiembre de año 1995 hasta el día 14 de marzo de año 2008.

   Con relación a los originales de los recibos de pago del periodo comprendido desde el 12 de noviembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008, de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la accionada consignó las copias al carbón de los comprobantes de egreso que rielan a las folios 377 a la 379 del expediente; que asimismo solicito que se tengan como ciertos los promovidos con el escrito de pruebas que rielan a los folios 126 al 131.

   La accionante desconoce la copia al carbón que fue exhibida que riela al folio 377 del expediente, por cuanto no se encuentra emitida a favor del ciudadano M.M., sino a favor del ciudadano J.P., quien no forma parte en el presente proceso; por tanto, se desecha del proceso.

   Igualmente, solicita que por cuanto la demandada no exhibió los documentos requeridos, se aplique la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Este Juzgado observa que aun cuando la prueba fue admitida, al promover la exhibición de los referidos instrumentos, la accionante no acompañado copia fotostática de los recibos de pago que solicita que sean exhibidos, ni indicó los datos que deben tenerse como ciertos ante la falta de exhibición de los originales; en consecuencia, este Juzgado no aplica la consecuencia contenida en el artículo 82 eiusdem., dado que la promovente no cumplió con los extremos de la norma.

   La valoración de los comprobantes de egreso será expresada con la valoración que se efectuara de los documentos que rielan a los folios 126 al 131.

   Con relación a las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes al periodo desde el 12 de septiembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008, las mismas fueron exhibidas por la accionada, por tanto se aprecian.

   De su contenido se desprende el cumplimiento por parte de la accionada de reportar al órgano competente, las cantidades que como agente de retención de dicho tributo debe presentar.

   Con relación a la exhibición de las Declaraciones de Impuesto Sobre La Renta correspondientes al periodo el 12 de septiembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008 y del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de los periodos Enero-Diciembre de los años desde 1995 hasta 2006, no fueron exhibidos, por lo que la parte demandante solicita se aplique la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 eiusdem.

   Este Juzgado observa que aun cuando la prueba fue admitida, al promover la exhibición de los referidos instrumentos, la accionante no acompañó copia fotostática de los recibos de pago que solicita que sean exhibidos, ni indicó los datos que deben tenerse como ciertos ante la falta de exhibición de los originales; en consecuencia, este Juzgado no aplica la consecuencia contenida en el artículo 82 eiusdem., dado que la promovente no cumplió con los extremos de la norma.

   Con relación a la nómina de pago desde 1.992, fue exhibida en la audiencia de juicio. Se trata de una relación del personal que labora en la empresa con los pagos de salario correspondiente y entre los que no se encuentra el actor.

   Con relación a los Libros de Ventas llevados por la empresa desde el 12 de septiembre de 1995 hasta el día 14 de marzo de 2008, fueron exhibidos.

   Este Juzgado observa que aun cuando la prueba fue admitida, al promover la exhibición de los referidos instrumentos, la accionante no acompañó copia fotostática de los recibos de pago que solicita que sean exhibidos, ni indicó los datos que deben tenerse como ciertos ante la falta de exhibición de los originales; en consecuencia, este Juzgado no aplica la consecuencia contenida en el artículo 82 eiusdem., dado que la promovente no cumplió con los extremos de la norma.

   Inspección Judicial:

   Solicita que el Tribunal se traslade a la sede de la empresa Villa Etrusca Ristorante, C.A., para que inspeccione los recibos de pago por la empresa o las nominas de pago, para constatar el salario cancelado mensualmente, la composición salarial, los controles de entradas y salidas de la empresa, a fin de verificar el horario de trabajo llevado por la demandada desde el 12 de noviembre de 1995 hasta el 14 de marzo de 2008, asimismo, para inspeccionar los libros de horas extras, libro de ventas y compra, declaraciones de impuesto al valor agregado y declaraciones de impuesto sobre la renta.

   Por cuanto la parte actora desistió de la prueba, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos J.G.R., E.J.Y.S., J.W.G.G., J.M.M. y J.A.P.O.; no comparecieron a la audiencia de juicio, por tanto, este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento.

   Parte demandada:

   Folios 126 al 131 marcados “B1 al B6”, copias al carbón de comprobantes de egreso emitidos por la empresa Villa Etrusca Ristorante, C.A. a favor del ciudadano M.M..

   En la audiencia de juicio la demandante reconoce la firma y la huella estampada en los instrumentos; pero manifiesta desconocer el contenido de los mismos, con sujeción a que el trabajador no fue un mesonero de avance de la empresa.

   Con relación al reconocimiento de la firma y desconocimiento del contenido de un documento privado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0001, Expediente Nº 01-682, de fecha 27 de febrero de 2003, caso: R.C.E., Vs. las ciudadanas N.V. y B.C.d.V., ha establecido lo siguiente:

   (…)

   Sobre el punto del reconocimiento de documentos privados, la doctrina de la Sala, (ratificando una de vieja data), en sentencia Nº. 297, de fecha 26 de mayo de 1999, en el juicio de A.M.M. contra J.C. y otro, en el expediente Nº. 97-261, ha dicho:

   ...También esta Sala en decisión del 5 de abril de 1954 (G.F. Nº 428. Etapa. Vol II. Pág. 552 y siguientes), en doctrina que ahora se ratifica, ha definido el desconocimiento de un documento privado y el objeto del referido desconocimiento, en los siguientes términos:

   ‘...Son dos cosas distintas hacer una afirmación contraria a lo que se dice en un documento y desconocer el documento, Esto último se refiere a la negación de la escritura o de la firma, que es un desconocimiento de la procedencia del documento; es negar que tal documento emana de la persona a quien se le opone, independientemente de que el contenido sea falso o erróneo, en una palabra, la procedencia del instrumento, y sin embargo pretender su autor que lo dijo allí no es verdad, que fue víctima de un error o bien dar una explicación de su inexactitud. Pero a pesar de esto el documento ha quedado reconocido como emanado de aquél a quien, se le opuso y debe el juzgador apreciarlo como teniendo la misma fuerza probatoria que el documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones y admitir que hace fe hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones....’

   Con base en estas consideraciones, la firma reconocida es entonces, lo que indica si el documento privado propiamente ha emanado o no de quien la ha estampado en un documento, y como tal es la prueba del consentimiento de quien ha suscrito y ha reconocido la firma como suya de manera expresa o tácita, como lo prevé el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil....

   En igual sentido se pronuncio el Alto Tribunal en sentencia, de fecha 31 de mayo de 1988, en el juicio de P.J.Q. contra C.A, Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), mediante la cual se estableció:

   ....lo cierto es que de las disposiciones legales denunciadas como infringidas, se interpreta que el desconocimiento puro y simple de un documento privado conlleva el desconocimiento de la firma que lo autoriza; y que el reconocimiento de la firma, entraña el del contenido del documento. No hay disposición alguna en nuestra legislación para apoyar el caso de la firma del documento privado, y al mismo tiempo el desconocimiento de su contenido, y esto es absolutamente lógico, desde luego si se permitiera esto último, perdería la prueba por escrito los atributos de seriedad y seguridad que le concede la legislación universal. De nada valdría, en efecto, llevar a documento privado cualquier convención, si a pesar del reconocimiento que de las firmas hagan las partes otorgantes, pudieran negar el contenido y echar sobre los hombros del interesado la carga de otros medios de prueba más inseguros para sostener la invalidez de la contratación.

   Claro está, que si el contenido de un documento ha sido alterado o se ha hecho ilícito uso de una firma en blanco y está el documento en alguno de los casos contemplados con relación a la tacha de los documentos privados, el desconocimiento de ese contenido es procedente, aún cuando se admitiere que la firma es auténtica, pero, entonces la vía procedente sería casualmente, esa de la tacha, que resulta igualmente ser el modo de atacar el contenido y la firma de loas documentos públicos....

   (…)”

   En el presente caso, las documentales objeto de revisión, son instrumentos privados consignados en copias al carbón por la demandada, folios 126 al 131, desconocidos en su contenido y reconocidas su firma y huellas dactilares.

   De tal forma, que al ser reconocidas la firma y huellas dactilares por la parte actora como suyas, se tiene como reconocido el contenido del documento, pues no existe una figura procesal que regule el reconocimiento de la firma de un documento privado y a la vez el desconocimiento de su contenido; por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio a las documentales promovidas por la demandada y que corren insertas a los folios 126 al 131. Y así se decide.

   Con relación al contenido de los originales de los comprobantes de egreso a nombre del actor que se relacionan con las copias fotostáticas de los cheques que rielan a los folios 112 al 115 y, 378 y 379, consignadas en la audiencia de Juicio, se desprende:

   Folio Fecha Cheque No. Concepto Monto Bs.

   112 26 mayo 2.002 15000325 850.000,00

   112 23 mayo 2.006 16389735 2.750.000

   113 y 378 20 junio 2.006 15468309 Mesonero Avance 2.300.000

   113 16 mayo 2.006 39389725 2.680.000

   114 y 379 18 diciembre 2006 14719053 Mesonero Avance 16.950.000

   114 27 noviembre 2.006 29719009 3.290.000

   114 02 octubre 2.006 48600052 4.735.000

   115 y 129 10 marzo 2.008 20417049 Mesonero Avance 1.660,00

   115 28 enero 2.008 27544609 790,00

   115 y 127 04 noviembre 2.007 14233427 Mesonero de Avance 3.300.000

   De las copias al carbón de los comprobantes que cursan a los folios 126, 128, 130 y 131, se desprenden los siguientes pagos al actor:

   Folio Fecha Cheque No. Concepto Monto Bs.

   126 24 septiembre 2007 12308783 Mesonero de Avance 1.400.000,00

   128 30 diciembre 2007 20531543 Mesonero de Avance 3.200.000,00

   130 11 junio 2007 23114451 Mesonero de Avance 1.110.000,00

   131 23 junio 2006 Efectivo Mesonero de Avance 390,00

   Asimismo, se evidencia del contenido de algunos de los comprobantes de egreso trascritos, que los mismos se procesaba el pago del ciudadano M.M. y de otros mesoneros.

   Folios 132 al 149, marcados del C1 al C4, planilla de declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, obtenidas de la pagina Web, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social del 2do, 3ero y 4to trimestre del año 2007 y del 1er. trimestre del 2008, que contiene sello húmedo de recibido del organismo administrativo.

   Fueron impugnador por el actor en la audiencia de juicio por no estar suscritos por él.

   Se trata de planillas en las cuales se presenta la información del personal que labora para la empresa, las horas trabajadas y los salarios pagados, para ser presentada ante el Órgano Ministerial, lo cual denota el cumplimiento de la demandada con la obligación que tiene como patrono de presentar periódicamente dicha información.

   Por tanto, se le otorga valor probatorio.

   Folios 150 al 286, marcado “D1 a la D14”, copia fotostática de facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el año 1995 al año 2008;

   En la audiencia de juicio la accionante impugna las pruebas con sujeción a que se trata de copias fotostáticas; la demandada insistió en el valor probatorio de los instrumentos, en virtud de que se trata de documentos públicos administrativos.

   Los instrumentos públicos de carácter administrativo carecen de eficacia probatoria cuando ha quedado demostrada cualquiera de las causas legales invocadas por la vía de tacha de falsedad de instrumento público o cuando ha quedado desvirtuado su contenido por mejor prueba.

   En el presente caso, dichos instrumentos son copias fotostáticas de facturas de los montos correspondientes a las cotizaciones reportadas por la accionada al Seguro Social, que no aportan elementos para la resolución de la controversia., por tanto, se desecha.

   Folio 2, marcado “E”, de la pieza separada Nº 1 del expediente, original del horario de trabajo de la empresa Villa Etrusca Ristorante, C.A. con sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo de fecha 03 de julo de 2006.

   Este Juzgado la aprecia con valor probatorio dado que la accionante reconoció el instrumento en la audiencia de juicio.

   De su contenido se desprende que el horario de trabajo del personal que labora para la demandada es el siguiente:

   Lunes a sábado 11:30 a.m. a 3:30 p.m., y de 4:10 p.m., a 7:30 p.m.,

   Descanso 3:30 p.m., a 4:10 p.m.,

   Domingo libres.

   Folios 3 al 229, “F1 a la F2”, de la pieza separada Nº 1 del expediente, Libro de Asistencia de empleados, de la accionada.

   No fue impugnada en la audiencia de juicio, por tanto se le otorga valor probatorio.

   De su contenido se desprende el horario efectivamente laborado por el personal de la accionada.

   Informes

   A la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto, por cuanto no constan a los autos las resultas de las mismas.

   A la entidad financiera BANCO FONDO COMUN, a los fines de que remita el listado de trabajadores de la empresa Villa Etrusca Ristorante, C.A., que poseen cuenta fiduciaria donde se deposita su prestación de antigüedad.

   A los folios 322 al 325 y del 343 al 345 del expediente corre inserta resulta de la prueba, sobre la cual las partes no efectuaron observaciones.

   Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se trata de listado de los trabajadores de la empresa accionada que tienen aperturada cuenta fiduciaria en dicha entidad, y en la cual no aparece relacionado el demandante.

   Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto, por cuanto no constan a los autos las resultas de las mismas

   Testimoniales

   De Los Ciudadanos A.R.D.M., M.J.A.I., R.O.P.E., R.D.C.G., J.L.P.C., los cuales comparecieron a la audiencia de juicio y rindieron la siguiente declaración.

   Ciudadano A.R.D.M.:

   Que conoce al actor de la empresa Villa Etrusca, desde hace 5 años, dado que acudía a la misma como mesonero de avance.

   Que él (el testigo) presta sus servicios en la demandada como mesonero desde hace 15 años.

   Que el mesonero de avance es aquel que se le solicita el servicio cuando se necesita para cualquier evento, tales como bodas, bautizos, y cumpleaños.

   Que el demandante no cumplía horario para la empresa, en virtud de que el horario dependía del evento en el cual se prestara el servicio.

   Que el ciudadano M.M. no disfrutaba de beneficios laborales, por que no era mesonero fijo de la empresa.

   A las repreguntas efectuadas por la contraparte, contesto:

   Que recibía órdenes e instrucciones de los dueños de la empresa.

   Que trabaja en la empresa Villa Etrusca.

   Que cuando él comenzó a prestar servicios el ciudadano M.M. no trabajaba en Villa Etrusca.

   Que él es trabajador fijo de la empresa, por lo que le cancelan los beneficios laborales por los servicios que prestados.

   Que al actor no le pagaban beneficios laborales, dado que era un mesonero de avance.

   Que le consta que el ciudadano M.M. no recibía beneficios laborales por que él lleva el libro de compras y el demandante no aparece en el mismo.

   Que el horario de trabajo es de lunes a sábado y los domingos son de descanso.

   Que cuando no hay eventos el horario es de 10:30 a.m., 8:00 p.m., dado que cuando hay eventos, éstos son más tarde.

   Que la nomina de mesonero era de 5 personas.

   Que la empresa no despidió al ciudadano M.M., dado que el actor se presentaba a la empresa cuanto era requerido su servicio, cada quince días o un mes.

   Ciudadana M.J.A.I.:

   Que conoce al demandante de la empresa Villa Etrusca, por cuanto éste prestaba servicio como mesonero de avances, para los eventos de bodas y bautizos.

   Que los mesoneros de avance son aquellos que trabajan de forma esporádica, y cumplen horario según el evento que realicen.

   Que en la empresa existen mesoneros fijos, los cuales disfrutan de los beneficios de Ley de Política Habitacional, Seguro Social y Fideicomiso, que inclusive ella es la que realiza las inscripciones, dado que es la asistente administrativa de la empresa.

   A la repregunta efectuada depuso lo siguiente:

   Que ella recibe instrucciones de la Agencia.

   Que el horario de trabajo del ciudadano M.M. era por eventos realizados.

   Que la empresa Villa Etrusca realiza actividades como restaurante y como agencia de festejos; como agencia de festejos depende de cuando se efectúe el evento; como restaurante el horario era de 10:30 a.m., a 7:00 p.m., que sólo se trabaja en el horario nocturno cuanto se trabaja con la agencia de festejos.

   Que el ciudadano M.M.s. fuera de la empresa para cumplir con algún evento.

   Que el mesonero de avance se dirige a la empresa cuando se le informa que hay algún evento.

   Que ingreso a la empresa Villa Etrusca desde el 02 de junio de 2006, como asistente administrativo.

   Que la remuneración de los mesoneros de avances cubre el día de trabajo, que iba desde Bs. 250,00 a 300,00, por eventos.

   Que los mesoneros de avances no generan salario ni quincenal ni mensual.

   Que los mesoneros de avances tienen un sindicato, en el cual establece cual es la tarifa que se cobra por evento.

   Ciudadano R.O.P.E.:

   Que el ciudadano M.M. era mesonero de avance.

   Que el mesonero de avance es aquel que se contrata esporádicamente.

   Que el ciudadano M.M. cumplía el horario de acuerdo al evento.

   Que el ciudadano M.M. no disfrutaba de beneficios, por que sólo se le cancelaba beneficios a los obreros fijos.

   A la repregunta efectuada por la parte actora señalo:

   Que el ciudadano M.M. trabajaba esporádicamente, sólo cuando había eventos.

   Que él cumplía un horario para la empresa de lunes a sábados de 10:00 a.m., a veces turno partido u horario corrido.

   El horario partido significa que la persona descansa tres horas y luego vuelve a trabajar tarde en la empresa.

   Que no tiene conocimiento del horario de la trabajo del ciudadano M.M., pero que a veces era contratado en la tarde o en la noche.

   Que el ciudadano recibía órdenes e instrucciones de los dueños de la empresa.

   Que no tiene interés en el procedimiento.

   Ciudadano R.D.C.G. depuso:

   Que tiene un Restaurante denominado Viejo Saman, por lo que cumple con las mismas actividades de la empresa Villa Etrusca, actividades de restaurant y agencia desde hace 20 años.

   Que el ciudadano M.M. ha trabajado como mesonero de avances en el restaurant.

   Que el demandante trabajó en el Restaurant Viejo Saman hace tres meses y la más antigua fue hace cuatro años.

   Que el trabajo del ciudadano M.M. era pautado con el capitán de mesoneros de avances, los cuales trabajan máximo 8 horas.

   Que la empresa tiene mesoneros fijos los cuales tienen todos los beneficios laborales.

   Que los mesoneros de avance no tienen beneficios por que ellos cobran por eventos de Bs. 250,00 a 300,00.

   En cuanto al derecho a repregunta formulada por la demandante se observa:

   En la audiencia de juicio la demandante solicito que se deseche la declaración del testigo, por cuanto lo que se pretende probar con el testigo no fue alegado con la contestación de la demanda; sin embargo, procedió a ejercer su derecho a repregunta de la forma siguiente:

   Que tiene el Restaurante desde hace 20 años.

   Que el ciudadano M.M. es mesonero de avances y labora nada más en fiesta, a través del capital de mesoneros

   Que no tiene ninguna relación con el Restaurante Villa Etrusca.

   Que no tiene conocimiento de que el actor haya sido despedido, que devengara salario del 10% más salario mínimo, y que ejerciera actividades como mesonero y como chofer.

   Este Juzgado aprecia la declaración del testigo, por cuanto la parte demandada no utilizo el medio idóneo para atacar la prueba, la cual es la tacha del testigo.

   Ciudadano J.L.P.C.:

   Que trabajó como asistente de banquetes de Villa Etrusca desde el 03 de octubre de 2005 hasta diciembre de 2008.

   Que las actividades que efectuaba para la empresa eran de asistente de banquete, las cuales consistían en hacer los pedidos de la mercancía y recibir las llamadas de los mesoneros de avances.

   Que el ciudadano M.M. era mesonero de avance de la empresa Villa Etrusca, él cual cumplía el horario dependiendo del evento.

   Que la empresa Villa de Etrusca tenía mesoneros fijos los cuales disfrutaban de beneficios laborales y percibían su salario el quince y ultimo de cada mes.

   A la repregunta efectuada por la demandante expreso:

   Que ejecutó el cargo de asistente de banquetes en la empresa demandada.

   Que el ciudadano M.M. llamaba a la empresa y se le informaba si había eventos o no.

   Que el demandante recibía órdenes de los dueños de la empresa.

   Que a él le correspondía recibir las llamados de los mesoneros de avances, a los cuales se les informaba si había evento o no.

   Que cuando él estaba trabajando en la empresa Villa Etrusca, era quien recibía la llamada del actor.

   Que el demandante a veces se presentaba a prestar servicios los martes o sábados cuando había eventos y quien le pagaba por su servicio era el dueño de la empresa Villa Etrusca.

   Las declaraciones de los mencionados testigos se aprecian de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto evidencian tener conocimiento de los hechos sobre los cuales han sido inquiridos y no incurrieron en contradicción. Y así se declara.

   Prueba de Oficio:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal a-quo ordena por solicitud de las partes la práctica de inspección judicial en la sede de la entidad Bancaria Banesco, Banco Universal, ubicada en la Avenida B.N., cruce con calle San J.d.T., Edificio Torre Unida, Planta baja.

   Dado que la entidad bancaria no suministró al Tribunal a-quo el estado de las cuentas corrientes No. 0134-0467-4246-7302-5639 y 0134-0467-4146-7104-5594, de la empresa Villa Etrusca Ristorant, C.A, tal como consta del acta levantada por el Juzgado a-quo en fecha 09 de diciembre de 2009 (folios del 371 al 373 del expediente); este Juzgado no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento.

   Del material probatorio queda establecido:

1. Que el actor prestó servicio personal para la demandada, desempeñando el cargo de mesonero; hecho no controvertido.

2. Que el actor no se encuentra en la nómina exhibida por la accionada.

3. Queda desvirtuado el horario alegado en el libelo de la demanda, por lo que se tiene que el horario de trabajo de la accionada es: Lunes a sábado 11:30 a.m. a 3:30 p.m., y de 4:10 p.m., a 7:30 p.m; Descanso 3:30 p.m., a 4:10 p.m. y el domingo libre. Y así se establece.

4. No quedó demostrada la prestación del servicio en tiempo extra.

5. Quedó demostrado el pago ocasional al actor por la prestación del servicio.

6. Quedó demostrado el servicio en eventos para los cuales era contratada la empresa.

7. Quedó demostrado que la accionada contrataba personal de manera ocasional para determinados eventos, caso en el cual, el monto a pagar por el servicio dependía del tipo de evento, así como el horario a cumplir.

   III

   Para decidir este Juzgado observa:

   El artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 115. Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   Por su parte, el artículo 112 eiusdem expresa:

   Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de su patrono, no podrán ser despedidos.

   De acuerdo a las citadas normas, el trabajador eventual se distingue del trabajador permanente, porque el primero presta sus servicios de forma irregular, no continua ni ordinaria, culminando su faena al finalizar la actividad que le fue encomendada.

   En el presente caso, si bien la parte accionada admite la prestación personal del servicio alegada por el actor, rechaza el carácter continuo y regular dado que las mismas se cumplían de manera eventual.

   Al traer al proceso un nuevo elemento que pretende desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la accionada demostrar la prestación del servicio de forma eventual.

   En consecuencia, este Tribunal pasa a establecer la forma como el actor prestó el servicio para la accionada, orientada por el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela, FENAPRODO. ha señalado la Sala:

   (…)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Bajo esta perspectiva corresponde a este tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan el carácter continuo y permanente de la prestación personal del servicio del actor, para dejar establecida su eventualidad, aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo como mesonero consiste en la atención a los clientes de la demandada, quedando demostrado que el actor prestaba el servicio como mesonero, hecho no controvertido, según los eventos para los cuales era contratada la demandada; no quedó demostrado que el actor desarrollara la actividad en el restaurant (sede de la empresa).

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Quedo desvirtuado el horario de trabajo alegado en el libelo de la demandada, por ende, no quedó demostrado que el actor laborara en el horario de 11:00 a.m hasta las 4:00 a.m, todos los días durante más de doce años, ni quedó demostrada la prestación del servicio en tiempo extra.

3. Forma de efectuarse el pago: la empresa demostró la no periodicidad y regularidad en el pago por el servicio prestado, lo que permite inferir que el servicio era prestado de manera eventual.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: quedó demostrada la prestación personal del servicio fuera de la sede del Restaurant.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no se evidencia a los autos que en el desempeño de sus funciones el actor utilizara alguna herramienta o material propios, lo cual reitera el carácter personal del servicio.

6. Otros: no se desprende que el actor recibiera algún beneficio laboral distinto al pago del salario; no quedó evidenciado en forma alguna que el actor devengara comisiones o cantidad de dinero distinta a las reflejadas en los recibos traídos a los autos, que hagan siquiera inferir la existencia de otros conceptos que integren el salario del actor.

   Este juzgado al aplicar el test de laboralidad en la actividad desplegada por el actor evidencia que la demandada logró desvirtuar el carácter regular, continuo y ordinario en la prestación del servicio del actor, demostrando el carácter no periódico del pago del servicio y que permite establecer el carácter eventual en la prestación personal del servicio, configurándose los extremos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el ciudadano M.A.M.A., prestó servicio personal para la sociedad mercantil Villa Etrusca Restaurant de forma eventual. Y así se establece.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: