Decisión nº PJ0152012000222 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Diciembre de 2012

Que en fecha 1 de diciembre de 2005, inició relación laboral mediante contrato verbal por tiempo indeterminado. Que la demandada está conformada por más de 20 empresas, a saber: FARMACIA VENECIA, C.A., FARMACIA MUNICIPAL EL SOL, C.A., FARMACIA VANESSA, C.A., FARMACIA VERÓNICA, C.A., FARMACIA VALENTINA, C.A., FARMACIA CRISTINA, C.A., FARMACIA PALAIMA, C.A., FARMACIA SAN MARCOS 2, C.A., FARMACIA MI CHINITA, C.A., y FARMACIA MUNICIPAL SAN SEBASTIAN, C.A.

Que fue designada para desempeñar el cargo como en efecto desempeñó de Jefe de Inventarios Físicos en la FARMACIA CRISTINA, C.A., ubicada en el sector “Los Plataneros” de esta ciudad de Maracaibo, donde laboró por un (01) año. Que el 01 de diciembre de 2006, después de disfrutar sus vacaciones anuales, la designaron para desempeñar el cargo de cajera, cargo que desempeñó en diferentes farmacias hasta el final de la relación laboral, y cita en orden cronológico: FARMACIA PALAIMA, C.A., FARMACIA SAN MARCOS 2 C.A., FARMACIA MI CHINITA, C.A., y por último en FARMACIA MUNICIPAL SAN SEBASTÍAN, C.A.

Que su trabajo lo realizó sin solución de continuidad, de lunes a domingo (sólo en tres ocasiones) en el horario comprendido de 07:00 a.m., a 12:00 m, con una hora de descanso para almorzar y de 01:00 p.m. a 3:30 p.m; que siempre se le canceló el salario mínimo mensual, pero como trabajó per se tres domingos en cada mes, éstos le fueron pagados como recargo de un 50% sobre el salario mínimo; que ambos conceptos constituyen el salario ordinario mensual. Que el 26 de febrero de 2010, cuando realizaba su trabajo en la FARMACIA MUNICIPAL SAN SEBASTÍAN, C.A., de manera consciente, subrepticia e intempestiva la despidieron sin causa justificada, pese a que gozaba de inamovilidad laboral por Decreto Presidencial No. 7.154 de fecha 31-12-09 renovada en 2010, y aún vigente hasta el 31 de diciembre de 2011. Que su despido fue ejecutado por la ciudadana Dennos González quien ostenta el cargo de Jefe de Personal, y a su decir actuó por orden de la Gerencia de Recursos Humanos de la demandada.

Que en tiempo útil, intentó por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el Procedimiento Administrativo decidido a su favor, ordenándose el reenganche al cargo de cajera y el consecuente pago de los salarios caídos. Que la gerencia de la patronal negó el reenganche. Asimismo, establece una relación de los salarios durante el tiempo de la prestación de servicio. Como síntesis, se tiene que la actora ingresó en fecha 01 de diciembre de 2005 y egresó el 26 de febrero de 2010, trabajando por un tiempo de 04 años, 02 meses y 26 días; que su egreso legal fue el día 10 de agosto de 2011, siendo su último salario integral de Bs. 55,39. En virtud de lo anterior, reclama los siguientes conceptos:

1. Salarios caídos desde el 26-02-2010 (fecha del despido) hasta el 10-08-2011 (fecha de la terminación del procedimiento administrativo y certificación del expediente No. 042-2010-01-00371), reclama la cantidad de Bs. 26.609,55.

2. Indemnización especial contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.851,10.

3. Que el numerario de los días de descanso vacacional, la demandada jamás los consideró parte del bono vacacional, acto que realizó de manera consciente y deliberada, por lo tanto se considera incursa en el presunto ilícito civil tipificado en el Código Civil Venezolano de “Enriquecimiento sin Causa”, y que por lo tanto el Tribunal debe ordenar el reintegro del dinero retenido en todo el tiempo que duró la relación laboral con sus intereses generados y moratorios capitalizables, y la indexación monetaria por ser deuda de valor, de acuerdo al artículo 92 de la Carta Magna. Que sin lugar a dudas, la patronal calculó siempre defectuoso el bono vacacional, pues no pagó jamás los salarios ordinarios correspondientes a los días de descanso vacacional (disfrute de todos los períodos vacacionales, anuales menos las del último período 2010-2011, fraccionado de 03 meses, diciembre, enero y febrero, incluye preaviso omitido, artículo 104 parágrafo único de la LOT), al 01 de marzo de 2010; que en total resulta la cantidad de Bs. 5.357,92.

4. Calcular diferencia de utilidades reales de los ejercicios económicos: 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 fraccionadas; por dicho concepto reclama la cantidad total de Bs. 7.241,94.

5. Reclama el pago de su prestación de antigüedad, para un total de Bs. 9.980,65.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan un total de bolívares 47 mil 176 con 49/100 céntimos, con los demás pronunciamientos del artículo 92 Constitucional, siendo, los intereses de mora e indexación por ser deuda de valor y exigibilidad inmediata.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil INVERSIONES MI CHINITA, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

En primer lugar alega como punto previo la prescripción de la acción, alegando que según consta en el expediente administrativo proveniente de la Inspectoría del Trabajo, que se realizó en contra de su representada la cual en su momento se negó al reenganche de las labores habituales de la actora, momento en el cual la patronal insiste en el despido y se dicta p.a. dictada en fecha 30-07-2010, es por lo que a partir de esa fecha se toma en cuenta el lapso para contabilizar la prescripción que opera en el presente procedimiento, una vez que la citación de la patronal en primer lugar no fue realizada en la persona de N.E.C.F., representante legal de la sociedad mercantil que representa, razón por la cual ha transcurrido en demasía el lapso para haber interrumpido la prescripción que alega y opera en el presente caso.

Que por tales motivos, es evidente que dicho procedimiento está prescrito por cuanto no se tomaron las acciones por parte de la actora, en tiempo legal para ejercer ese tipo de acciones, toda vez que la demanda tiene fecha de entrada de 01-11-2011, y la misma es admitida en fecha 02-11-2011, vale decir, un día después del vencimiento del año, para que naciera el beneficio conferido por la ley de los 02 meses para notificar, tomando en cuenta que la ejecución forzosa fue practicada en forma efectiva en fecha 01-11-2011. Que el accionante interpuso la acción después del lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, después de mucho más de 01 año y 02 meses, tal como lo establece el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contados desde la fecha en que la accionada fue notificada de la P.A. declarada con lugar, teniendo el actor como lapso para accionar en contra de su representada por vía judicial el lapso de 01 año y 02 meses razón por la cual tenía hasta el 19-01-2011 para poder accionar. Asimismo, alega que en fecha 19 de marzo de 2010 la actora inició el procedimiento por ante el Ministerio del Trabajo solicitando el reenganche a sus labores habituales y su consecuente pago de los salarios caídos, alegando que el día 26 de febrero de 2010 fue despedida por el ciudadano D.G. quien funge como Jefe de Personal de la patronal reclamada. Que los verdaderos hechos ocurridos, fueron que la mencionada actora se ausentó de su sitio de trabajo los días 23, 24 y 25 de febrero de 2010, incurriendo en la falta establecida en el artículo 102 literal f) dentro del mismo mes, sin que hubiese dado aviso de la existencia de alguna causa que lo imposibilite de asistir a su trabajo, circunstancia que tipifica el Abandono del Trabajo previsto en el parágrafo único del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); que en consecuencia, en base a dichos fundamentos, su representada procedió al despido justificado, aún cuando para el momento del despido se encontrara vigente el Decreto Presidencial de inamovilidad laboral.

Que el Decreto Presidencial No. 7154 de inamovilidad laboral de fecha 23-12-2009, establece la exclusión expresa de los Trabajadores de Dirección y Confianza de la inamovilidad, por ello a la ciudadana actora nada le corresponde por concepto de Indemnizaciones algunas, en virtud de que por más de que el nombre del cargo haya sido establecido por su representada como Jefe de Inventario, sus funciones para con la patronal iban mas allá entrando en la categoría del Personal de Dirección y Confianza de su representada.

Señala la naturaleza jurídica, el fundamento, la esencia y la finalidad del principio de irretroactividad, así como su relación con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ampara al mismo.

Admite como cierto, que la demandante fungió labores para su representada, en una jornada diurna, en el cargo de Jefe de Inventario, y que para su último año de prestación de servicios su salario era de Bs. 968,00.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de alícuota parte diaria real de la Utilidad de su representada, siendo el caso que ya fueron canceladas todas las acreencias laborales que se pudieron generar por dicho concepto, por cuanto la realidad de la trabajadora en la prestación de sus servicios es, cantidad a cancelar de utilidades Bs. 242,00.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de Utilidades para los ejercicios económicos de enero-diciembre 2006, enero-diciembre 2007, enero-diciembre 2008, enero-diciembre 2009 y enero-febrero-marzo 2010, siendo el caso que para las fechas mencionadas ya fueron canceladas todas las acreencias laborales que se pudieron generar por dicho concepto.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de salarios integrales aludidos en el escrito libelar. Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto del tiempo legal aludido en el escrito libelar de 05 años, 09 meses y 10 días, tiempo liquidable de 06 años, por cuanto la misma estableció como fecha de entrada en su escrito libelar es la del 01-12-2005 y la fecha de salida del 26-02-2010, lo cual genera un tiempo de servicio de 4 años, 02 meses y 25 días.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de Salarios Caídos de Bs. 26.609,55; que dicha cantidad es ilusoria, toda vez que realizado el cálculo de los salarios caídos de conformidad con lo establecido en criterio del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión al procedimiento de estabilidad laboral interpuesto por la parte actora, y en donde se dictó Sentencia en fecha 09 de junio de 1999, y siendo dicho criterio reiterado por los distintos órganos, lo cual adquiere el carácter de fuerza y autoridad de cosa juzgada, razón por la cual lo solicitado por la parte actora referente a los ajustes sobre los salarios caídos, por el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado hasta la actualidad no son procedentes siendo el caso que dichos cálculos deben ser realizados hasta la efectiva persistencia en el despido por parte de la demandada.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la ciudadana actora le corresponda el pago por concepto de la Indemnización especial contemplada en el artículo 125 de la LOT, toda vez que la actora sólo prestó a la patronal sus servicios por un tiempo de 04 años, 02 meses y 25 días, correspondiéndole solamente 60 días por tal concepto, que calculados a su salario diario de Bs. 35,67 da como resultado la cantidad de Bs. 2.140,10.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de Diferencia de Utilidades reales de los ejercicios económicos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 fraccionadas, siendo el caso que para la fecha ya fueron canceladas todas las acreencias laborales que se pudieron generar por dicho concepto.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de Prestación de Antigüedad por Bs. 9.980,65. Siendo el caso que por dicho concepto, a la trabajadora le corresponden los montos que especifica en el escrito libelar mediante cuadro gráfico.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de Quantum total de Bs. 47.176,49; que a la trabajadora le corresponde en realidad la cantidad de Bs. 15.480,23.

Niega, rechaza, contradice e impugna que a la actora le corresponda el pago por concepto de: su trabajo lo realizó sin solución de continuidad de lunes a domingo (solo en tres ocasiones) en el horario comprendido de 7:00 a.m., a 12:00 m., con una hora de descanso para almorzar de 1:00 a 3:30 p.m., que siempre se le pagó el salario mínimo mensual, pero como trabajo por 3 domingos en cada mes fueron pagados con un recargo de un 50% sobre el salario mínimo; que la trabajadora laboró para la empresa en un horario diurno, en el cual se desempeñaba bajo relación de dependencia durante 08 horas diarias de lunes a viernes, y los sábados 04 horas, en un horario de trabajo desempeñado habitualmente por la trabajadora como producto del desempeño de sus labores, lo cual se demuestra con la asistencia y el pago del salario que se encuentra demostrado según los comprobantes de pago nómina. Niega, rechaza, contradice e impugna que a la ciudadana actora le corresponda el pago de los conceptos especificados en el escrito libelar.

Que de las pruebas promovidas se evidencian las deducciones practicadas a la actora, durante la relación laboral la patronal canceló en forma oportuna todos y cada uno de los conceptos que la actora reclama en su escrito libelar. Que la trabajadora ha recibido anticipos en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y anticipo del sueldo del mes de febrero en 2010. Asimismo, realiza consideraciones sobre el despacho saneador, citando sentencias y artículos de la Ley.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA y DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de octubre de 2012, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana MELIXA R.R.Á., con fundamento en lo siguiente:

“…De conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), opuso la representación judicial de la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES MI CHINITA (MICHICA), la prescripción de la acción en la presente causa, ya que como se desprende del mismo escrito libelar presentado por la demandante y de las actas del proceso, resulta evidente que la demanda tiene fecha de entrada de 01-11-2011, y la misma es admitida en fecha 02-11-2011, vale decir, un día después del vencimiento del año, para que naciera el beneficio conferido por la ley de los 02 meses para notificar, tomando en cuenta que la ejecución forzosa fue practicada en forma efectiva en fecha 01-11-2011

En primer lugar, antes de analizar el fondo de la prescripción alegada, es necesario establecer que la parte demandada indica que ha transcurrido el tiempo indicado en la Ley para que opere la prescripción, contado desde el momento en que su representada se negó al acatamiento del reenganche y pago de salarios caídos, insistiendo en el despido del actor, hasta el momento de la interposición de la demanda.

En ese sentido, considera necesario quien Sentencia realizar las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que existe un Procedimiento Administrativo incoado por la hoy actora, en el cual reclama el reenganche y pago de salarios caídos, y bajo esas consideraciones se c.S. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 376 de fecha 30 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, (caso: E.M.A.), estableció el criterio de carácter vinculante en los casos de prescripción laboral cuando no hay por parte de la patronal acatamiento de la orden administrativa, se cita:

(…) Ahora bien, de una revisión de las sentencias de la Sala de Casación Social sobre el tema, se han observado distintas posiciones, no existiendo una doctrina pacífica y reiterada. En efecto, en algunas decisiones se afirma que el lapso de prescripción para el ejercicio de las acciones para el reclamo de prestaciones sociales debe computarse desde el momento en el cual se renuncia –expresa o tácitamente- al derecho al reenganche reconocido mediante p.a. –a través de la interposición de una demanda ante los tribunales laborales competentes- (vid. sentencias Nos. 2439 del 7 de diciembre de 2007 y 017 del 3 de febrero de 2009); mientras que en otras se afirma que el lapso de prescripción corre desde el momento en el cual el patrono manifiesta su negativa de cumplimiento de la p.a. que ordene el reenganche y pago de salarios caídos (vid. sentencias Nos. 1038 del 22 de mayo de 2007 y 1355 del 23 de noviembre de 2010).

Así las cosas, ante la presencia de sentencias con posiciones contradictorias y no existiendo una norma que expresamente regule el supuesto de hecho observado en el caso de marras, esta Sala debe resolverlo con base en los principios reguladores del derecho laboral en nuestro ordenamiento jurídico y de la propia Constitución como norma superior.

En tal sentido, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica o social

(Destacado nuestro).

Visto lo anterior, considera esta Sala oportuno citar la norma que regula la prescripción de las acciones en materia laboral, contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

(Destacado nuestro).

Con base en las normas transcritas y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la materia, surge la duda sobre la interpretación que debe darse al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues, si bien se establece expresamente el lapso, no está claro cuándo debe entenderse que se ha materializado la terminación de la prestación de los servicios.

Es indudable que en el caso sub lite y con base en variadas interpretaciones sobre el inicio del cómputo de la prescripción laboral, prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vertidas por la propia Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, se pone de manifiesto y objetividad una verdadera duda sobre el alcance de la precitada norma, como condición de la aplicación del principio in dubio pro operario.

En la aplicación de este principio, el Sentenciador no está corrigiendo ni integrando esta norma, sólo que el intérprete judicial derivado determina el sentido, de entre varios posibles, para aplicar el principio in dubio pro operario. Existe una norma, en este caso, la del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo efecto resulta que hay una verdadera duda y cuya aplicación no involucra ir en contra de la voluntas legislatoris. Lo que se pretende es armonizar los intereses y derechos de los trabajadores respecto a la naturaleza y carácter del Derecho del Trabajo y de su propia legislación, igualmente frente a los del patrono.

Si en el Derecho Privado se admite y acepta el principio del favor pro reo donde el deudor es la parte más favorecida; en el contrato de trabajo se presenta una situación contraria, ya que el trabajador acreedor es el más desprotegido frente al patrono. Siendo la legislación del trabajo proteccionista de sus derechos, entonces, deviene como el supuesto fundamental del Derecho del Trabajo, y los principios protectores de sus derechos. Dentro de los cuales está el principio in dubio pro operario, es decir, en caso de duda se favorece al trabajador, previsto en el precitado artículo 89, numeral 3 de nuestro texto constitucional.

La Constitución Bolivariana siendo ahora norma fundante de este principio, al igual que otros, que conforman el bloque protectorio del Derecho del Trabajo y de su legislación, ratifica la naturaleza y el carácter de esta disciplina reguladora del contrato de trabajo y del hecho social trabajo. Una tradición laboral de la legislación venezolana en su fin progresista de salvaguardar los derechos de los trabajadores, y que en la actual realidad social, jurídica, cultural y económica del país, se reafirma tratándose de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que el intérprete judicial no puede obviar al decidir los casos sometidos a su consideración.

De esa estirpe participa el principio in dubio pro operario como guía o directriz que informa e inspira al sentenciador al momento de interpretar la norma jurídica, pero con mayor intensidad la norma laboral. Para lograr cumplir con su misión, a saber: informadora, normativa e interpretadora. Como dijo Carnelutti: “Los principios generales del Derecho no son algo que existe fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: Son el espíritu o la esencia de la Ley” (Carnelutti. Sistema de Diritto Processuale Civile… p. 120).

Es incontrovertible que este aserto del afamado autor se intensifica en el Derecho del Trabajo y su legislación, bajo la égida de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar asentado esta Sala que de la conducta rebelde del patrono cuando no acató la p.a. de reenganche del trabajador accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra del trabajador. Pues tal posición conduciría al Juzgador a una interpretación absurda no permitida por la metodología interpretativa de la ley, actos o contratos. No es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la p.a. de reenganche a favor del trabajador accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de éste, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja (Ex eo non debet quis fructum consequi quod nisus extitit impugnare: “Nadie debe conseguir un lucro de aquello mismo que se esforzó por combatir”. Bonifacio. Reglas VII).

Esta Sala Constitucional determina que bajo las regulaciones y fundamentos expuestos en el caso sub lite con la aplicación del referido principio, se logra la uniformidad de los criterios encontrados que en diversas sentencias ha expuesto la Sala de Casación Social, como se señaló supra. Así se decide.

Consiguientemente, en el caso sub lite y de sus autos se desprende en cuanto a la aplicación del mencionado principio, que existe una verdadera duda que asalta al juzgador por las variadas interpretaciones en distintas sentencias de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo, según se indicó supra, y de otra parte, que su aplicación no incide ni contraría la voluntad del legislador, como condiciones para su aplicación. En consecuencia, queda uniformada la doctrina en esta materia relativa al inicio de la prescripción cuando se desconoce el reenganche al trabajador y el pago de salarios caídos, acordado por la Inspectoría del Trabajo, y opta por intentar la demanda para el cobro de sus prestaciones sociales, a partir de cuya interposición comienza el cómputo de la prescripción laboral, según este fallo.

Es por ello que, en atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador; razón por la cual, en el presente caso, debe entenderse que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala declara ha lugar la presente solicitud de revisión; anula la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y ordena que otro Juzgado Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial resuelva la apelación interpuesta, conforme al criterio establecido en el presente fallo. Así se decide.

Finalmente, vista la naturaleza de la interpretación que se ha efectuado en el presente fallo, se fija el carácter vinculante de éste con base en el artículo 335 del Texto Constitucional, y se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia. Así también se decide. (Resaltado del Tribunal)

Visto el anterior criterio Jurisprudencial, que tiene carácter vinculante desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, debe computarse el lapso de prescripción, en los casos en que la patronal no da cumplimiento a la orden dictada por la autoridad administrativa, desde la fecha en que el accionante renuncia al reenganche, siendo ésta cuando se interpone la demanda judicial para el pago de acreencias laborales.

Bajo las anteriores consideraciones, quien Sentencia declara SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción interpuesta por la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES MI CHINITA (MICHICA), y pasa a revisar el fondo de la presente causa. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes, procede ahora ésta Juzgadora a efectuar sus consideraciones sobre lo controvertido en la presente causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. Por lo que, siendo que el Tribunal ya ha establecido los límites de la controversia y la carga probatoria, se hace necesario recapitular que la accionada en su escrito de contestación a la demanda admitió la relación laboral que existió entre su representada y la hoy actora; asimismo, no se encuentra controvertido en el presente proceso, el cargo que comenzó desempeñando por la actora de Jefe de Inventario y siendo su último cargo desempeñado en la empresa de Cajera, con el cual culminó su relación laboral, y el último salario devengado por la misma de Bs. 968,oo mensuales, quedando controvertido en el presente asunto, si a la actora le corresponde o no los conceptos señalados en su escrito libelar, toda vez que la patronal admite adeudar unos conceptos mas no los montos señalados. Quede así entendido.-

De las actas procesales quedó demostrado que la actora laboró desde el 01 de diciembre de 2005 hasta el 26 de febrero de 2010, es decir, que la actora laboró por espacio de 05 años, 02 meses y 25 días; igualmente quedó demostrado, a través de las pruebas aportadas por las partes, que la actora recibió pago de utilidades de forma anual, así como anticipos de prestaciones sociales, los cuales deberán ser descontados al momento de realizar el cálculo correspondiente.

Ahora bien, en relación al concepto por indemnizaciones por despido injustificado, la representación judicial de la parte accionada hizo mención sobre el mismo en su escrito libelar alegando que la actora faltó de manera injustificada a su puesto laboral, por lo que su representada procedió al despido justificado; siendo así, en vista que la patronal no llevó el correspondiente procedimiento administrativo para calificar de justificado o no el despido de la actora, y en vista que no le demostró a éste Tribunal las faltas de la misma, se tiene que la hoy demandante fue despedida de forma injustificada, toda vez que la misma tiene a su favor un procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos declarado Con Lugar, lo cual desvirtúa de pleno derecho lo alegado por la parte demandada. Así se establece.-

Por lo tanto, ésta Juzgadora pasará a revisar conforme a derecho los conceptos que por prestaciones sociales y demás conceptos laborales le corresponden a la ciudadana MELIXA R.R.A., teniendo en cuenta el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que para la fecha devengaba la actora. Así se decide.-

En el cuadro siguiente, se reflejará la prestación de antigüedad generada mes por mes, arrojando lo que le corresponde a la actora por el tiempo de servicio, calculándolo con el salario integral, el cual es la sumatoria del salario normal (artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada), mas la Alícuota de utilidades, (artículo 174 ejusdem), mas el Bono vacacional (artículo 223 o 225 ejusdem), generándose la prestación de antigüedad después del tercer mes según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

(…Omissis…)

Ahora bien, de las pruebas se evidencia que la parte actora durante el transcurso de la relación laboral recibió varios adelantos de prestaciones sociales, a saber, Bs. 1.183,53 en el 2010, Bs. 1.750,52 en el 2009, Bs. 1.215,oo en el 2007 y Bs. 892,72 en el 2006; siendo así, deben descontarse dichas cantidades que hacen un monto total de anticipos recibidos de Bs. 5.041,77., cantidad que al ser restada con la prestación de antigüedad calculada ut supra, hace un total de Bs. 1.051,2 a favor de la hoy actora ciudadana MELIXA R.R.A.. Así se decide.-

Por concepto de indemnización por despido injustificado, según lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 150 días de salario, los cuales al multiplicarse por el último salario integral devengado de Bs. 34,58 resulta la cantidad de Bs. 5.187,oo. Así se decide.-

Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponden 60 días de salario, los cuales al multiplicarse por el último salario integral devengado de Bs. 34,58 resulta la cantidad de Bs. 2.074,8. Así se decide.-

Por concepto de salarios caídos, calculados desde el 26 de febrero 2010 (fecha del despido) hasta el 14 de septiembre 2010 (fecha de la insistencia en el despido), le corresponde la cantidad de 200 días de salarios que multiplicados por el salario diario de Bs. 23,25 hacen un total de Bs. 6.450,oo. Así se decide.-

Por concepto de diferencia en el pago de las vacaciones de los períodos que van del 2006 al 2009, se observa de las pruebas promovidas como “Liquidación de Vacaciones” que dichas cantidades fueron efectivamente canceladas a la hoy actora, y que por lo tanto no corresponde diferencia de pago por dicho concepto, teniendo en cuenta que fue cancelado tanto las vacaciones como el efectivo disfrute. Siendo así, se declara Improcedente dicho concepto. Así se decide.-

Por concepto de vacaciones fraccionadas (diciembre 2009 a febrero 2010), le corresponde la fracción de 3,8 días de Vacaciones (15 / 12 * 3 = 3,8) que al ser multiplicada por el ultimo salario normal devengado de Bs. 32,25 hacen un total de Bs. 122,55. Así se decide.-

Por concepto de utilidades, la parte actora reclama que la patronal no canceló lo correspondiente por dicho concepto, es decir, que no debió cancelarle 15 días sino 30 días en virtud del ejercicio económico de la demandada. Siendo así, ésta juzgadora tiene que cuando se trata de conceptos y de cantidades que van más allá de lo establecido en la Ley, le corresponde a la parte actora demostrar que la empresa demandada cancelaba dichas cantidades o conceptos, ya que la patronal solo debe cumplir con lo que prevé la Ley, y cualquier otro beneficio atribuido o que le otorgue a sus trabajadores es potestad de la misma; en ese sentido, la parte actora no logró demostrar la cantidad que por utilidades cancelaba la patronal, y en virtud que en su escrito libelar alega haber recibido el pago por utilidades reclamando solo la diferencia en el pago, se tiene que la patronal nada adeuda por concepto de Utilidades, resultando el mismo Improcedente. Así se decide.-

Por lo tanto, todos los conceptos adeudados resultan en la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 14.885,55) los cuales deben ser cancelados a la actora ciudadana MELIXA R.R.A., por la demandada de autos Sociedad Mercantil INVERSIONES MI CHINITA (MICHICA). Así se decide…”

Contra la anterior decisión, la parte demandante procedió a ejercer recurso ordinario de apelación, señalando que en primer lugar se estaba en presencia de un título ejecutivo como es un procedimiento administrativo que se celebró por ante la Inspectoría del Trabajo, en la cual se ordenó el reenganche de la trabajadora, el pago de los salarios caídos y la empresa de manera persistente dijo que no iba a reenganchar, por lo que se esperó un lapso prudencial, se llevó a la ejecución e insistieron en no reenganchar, pero tampoco pagaron los salarios caídos ni el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que procedieron a hacer oposición a una multa que había que concederle por gracia a la parte demandada, pero que hasta ahora no sabe si la multa se llevó a cabo o no, que sin embargo eso es un punto meramente administrativo, que incluso lo trajo al Tribunal creyendo que es la única vía que corresponde al trabajador después que es contumaz y rebelde la parte demandada. Que la demandada alega la prescripción pero que fue declarada sin lugar, entrando a dictar el fondo de la demanda.

Asimismo, señaló que pidió como prueba que la demandada trajera todos los recibos que estaban en la empresa, cumpliendo la demandada con traerlos, pero que el sentido de traer todo ello, no era para demostrar otro hecho sino cuánto realmente habían pagado ellos en función a lo que realmente debían pagar, que en especial punto nombra a las utilidades, por cuanto pagaban a sus trabajadores 15 días como si fuese una fundación o sociedad civil, pero que realmente MI CHINITA es una organización de más de 20 empresas que son farmacias todas y que tiene la parte de droguería, lo cual fue reconocido por la empresa ya que nunca lo negaron, por lo que al ser un grupo se supone que deben liquidar al trabajador según los ingresos de toda la farmacia y droguería. Que en ese sentido solicita al Tribunal interprete en el mismo sentido de la norma y el porqué la parte actora reconoció todos los documentos que fueron traídos por la demanda, ya que no los iba a desconocer si él mismo fue quien los solicitó y además tienen la firma de la trabajadora, pero que lo que se está reclamando es la diferencia entre los 15 días y los 30 días que nunca se los pagaron y que por supuesto eso goza de intereses e indexación debiendo pagar 15 días más.

Que el mismo a quo al momento de declarar sin lugar la prescripción trajo a colación una serie de consideraciones filosóficas y ella misma lo dice, hay ilícito por el desacato, y así estaba sostenido con varias decisiones tomadas que en la sentencia se mencionan, pero que sin embargo, no cataloga la prueba que han presentado ni la petición como debidamente ha debido hacerlo, ya que pide además del Tribunal que interprete cuál de las normas debe tomarse si la Ley vieja o la Ley nueva, lo cual a su decir, fue peticionado y no tomado en cuenta, que a su criterio debe tomarse la Ley nueva, por el principio del in dubio pro-operario, que está en la Constitución, por cuanto todos los despidos injustificados que gocen del privilegio relacionados con la estabilidad del trabajador o del fuero sindical son nulos, sin embargo, que no está la calificación de nulidad.

Asimismo, solicitó que debieron hacerse los cálculos con el último salario, sin tomar en cuenta que la actora ya no está trabajando para la demandada sino en otro sitio, por cuanto le parece que está equivocado el a quo al tomar el salario del año 2010 fecha en la cual la despidieron, siendo que para todos los efectos de las prestaciones sociales debe obligatoriamente tomarse el último salario de ahora de la nueva Ley, el salario integral.

Que en otro sentido, dicen que la trabajadora renunció a los salarios caídos al momento que introduce el juicio, con lo cual no está de acuerdo ya que al traer el procedimiento administrativo al proceso, sólo debía aplicarse la justicia social que establece la Constitución. Que en tal sentido, señala que su reclamación sea calculada con el salario de ahora de Bs. 2.050,00, porque es cuando termina el juicio, que además solicita que se pague la diferencia de las utilidades de 15 días a 30 días, ya que así lo señala la vieja y la nueva Ley. Además solicita que en materia de vacaciones, aunque la actora estaba cesante pero no por actividad propia de ella, debe pagarse todo lo establecido en la Ley nueva, hasta que se termina el juicio, ya que sino no habría ventaja alguna, ya que la demandada seguiría teniendo la ventaja casi absoluta pagando una “tontería”, de Bs. 14.000,00 llevarlo a Bs. 30.000,00, no es nada (sic) y es por eso que la demanda llega a Bs. 46.000,00, porque se está demandando lo que falta en vacaciones y utilidades, y que en la propia Ley nueva dice que deben depositarse antes, recordando que la Ley señala que serán beneficiaros todos los trabajadores que estaban activos desde 1997 hasta la presente fecha, en esa consecuencia, solicita conceda los derechos que está solicitando.

Los fundamentos de apelación esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante, fueron rebatidos por la parte demandada, señalando que la presente causa nació bajo el amparo y vigencia de la vieja Ley Orgánica del Trabajo, esto es, de 1997. Que efectivamente el análisis y cálculo efectuado por el a quo, se basaron en los salarios devengados desde el inicio de la relación de trabajo hasta el final de la misma, siendo analizados los conceptos que realmente le correspondían y quedaron demostrados según todo lo cancelado a la trabajadora, que en el caso de las utilidades están en el proceso todos y cada uno de los comprobantes de pago donde se le discriminó cuántos días se le estaba pagando y con base a la Ley que en el momento le correspondía hacer dicho pago, que en ese sentido, hace hincapié, que la causa se inició bajo el amparo de la vieja Ley, insistiendo en ello, y que si bien la nueva Ley prevé una situación en cuanto al análisis de su vigencia en cuanto a lo que es la antigüedad, no obstante, esgrime que es cuando el trabajador se encuentra activo dentro de la vigencia de la propia Ley que ésta entra en ejecútese. Que en la etapa de juicio, se analizaron todos los salarios que la demandante devengó, lo cual fue discriminado en la sentencia, y fue calculado mes por mes, estableciéndose el tiempo sobre el cual se estaban realizando las cuentas, por lo que solicita sea confirmada la sentencia recurrida, por cuanto está ajustada a derecho en virtud al verdadero tiempo laborado, en base a las utilidades que verdaderamente fueron canceladas, y sobre las cuales ya fueron canceladas en su debida oportunidad.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana Melixa R.R.Á. y la sociedad mercantil Inversiones Mi Chinita, C.A., la fecha de inicio el 1 de diciembre de 2012, la fecha del despido el 26 de febrero de 2010 y el cargo desempeñado, asimismo, ha quedado firme que la presente acción no se encuentra prescrita y que se le adeuda a la demandante las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, esto es, diferencia en la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustifico e indemnización sustitutiva de preaviso, salarios caídos y vacaciones fraccionadas, conceptos que fueron condenados por el a quo y no apelados por la demandada en virtud de la relación de trabajo que las unió a la demandada.

Así las cosas, la presente causa se encuentra limitada a determinar, si procede o no:

1. La diferencia de pago sobre el concepto de utilidades, por cuanto la parte actora alega que la empresa cancelaba 15 días, cuando ha debido cancelarle 30 días, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo derogada y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, aunado a que según su decir, la empresa es una organización de más de 20 empresas que son farmacias todas y que tiene la parte de droguería, lo cual fue reconocido por la empresa ya que nunca lo negaron, por lo que al ser un grupo se supone que deben liquidar al trabajador según los ingresos de toda la farmacia y droguería, correspondiéndole en consecuencia, la carga de la prueba sobre este hecho a la parte actora.

2. Que el Tribunal tome como base para el cálculo de todos los conceptos reclamados conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en virtud a que según alega la parte demandante recurrente, resulta aplicable al presente causo, en virtud del principio in dubio pro operario, y recordando que la Ley señala establece que serán beneficiaros todos los trabajadores que estaban activos desde 1997 hasta la presente fecha, hecho que señala para ser aplicado en todos y cada uno de los conceptos peticionados hasta la finalización del juicio. Asimismo, si resulta procedente, que sea tomado el último salario mínimo vigente a saber, Bs. 2.050,00, por cuanto resulta un error aplicar el salario del año 2010, según argumento expuesto por la parte demandante, resultando estos puntos apelados de mero derecho.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

   Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Promovió junto con el escrito libelar, Expediente Administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia. Al efecto, la parte demandada nada alegó con respecto a dicha documental; siendo así, y por tratarse de un documento público éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el procedimiento administrativo interpuesto por la parte actora, en el cual se declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos mediante P.A.N.. 282 de fecha 30 de julio de 2010; asimismo se observa acta de inspección especial de fecha 14 de septiembre de 2010, en la cual la patronal no acata la referida providencia (folio 19), y acta de ejecución forzosa de fecha 1 de noviembre de 2010, donde se observa nuevamente el desacato de la patronal, e igualmente se tiene p.a.N.. 074-11 de fecha 25 de mayo de 2011 donde se declaró con multa el Procedimiento de Sanción.

2. - Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba los comprobantes donde se refleje el pago del bono vacacional y si dichas vacaciones fueron pagadas conforme a la Ley sustantiva del Trabajo, con lo cual se quiere demostrar que la demandada no cumplió con el pago exacto del bono vacacional. Asimismo, solicitó la exhibición de los comprobantes de pago de utilidades con lo cual se quiere demostrar que la demandada sólo paga un mes de utilidades cuando ha debido ser liquidado y cancelado por lo mes tres meses. Además, que exhiba comprobantes de pago referente a los salarios devengados por la demandante mes a mes, para demostrar que la demandada paga en forma irregular al no incluir en los mismos salarios los siguientes conceptos: horas extras, domingos trabajados, bonos de rendimiento lo que afectó el pago mensual de la prestación de antigüedad y por ende las utilidades y vacaciones. Finalmente, solicitó la exhibición de las liquidaciones fiscales en todo el tiempo de trabajo que laboró la actora para la demandada, para demostrar que las ganancias de la demandada son superiores a los límites máximos del 15% a repartir por concepto de utilidades a sus trabajadores. Al efecto, la parte demandada consignó lo solicitado a excepción de las liquidaciones fiscales, en el expediente junto con su escrito de promoción de pruebas por lo que serán a.p.

   En cuanto a las liquidaciones fiscales, observa este Tribunal que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba no cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, ni la afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

3. - Promovió prueba de informe dirigida al SENIAT, con el objeto que informe: a) si la demandada presenta declaración fiscal de forma individual o lo hace conjuntamente con las Sociedades Mercantiles indicadas en el libelo de la demanda. Al efecto, se observa que no consta en actas las resultas de dicha prueba informativa; por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Solicitó experticia contable para probar la cancelación de las nóminas de la actora, las deducciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, así como su efectiva cancelación ante los diferentes organismos sobre todo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al efecto, el a quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 11 de junio de 2012, negó la misma por impertinente al considerar que no era el medio idóneo, decisión que quedó firme.

3. - Prueba documental:

   Copia simple de Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta al folio 131 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, no obstante se desecha del proceso por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Forma 14-03 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al efecto, se observa que dicha documental no consta en las actas del presente expediente; en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Registro Mercantil de INVERSIONES MI CHINITA (MICHICA), observando el Tribunal que la parte contrario no ejerció ningún ataque sobre la misma, sin embargo, la misma es desechada por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de planilla de pago de intereses de prestaciones sociales y utilidades, comprobante de pago, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que a la actora le fueron canceladas las utilidades del año 2008, así como los intereses del mencionado año, (folio 90).

   Original y copia simple de comprobante de pago de vacaciones varios años, (folios 91 al 101, ambos inclusive). Al respecto, se observa que no fueron atacadas por la contraparte por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el pago y disfrute de los siguientes períodos vacacionales: 2008/2009 (folios 91, 92, 93, 94, 95); 2006/2007 (folios 96, 97, 98, 2005/2006 (folios 99, 100, 101).

   Original y copia simple de anticipo de prestaciones sociales y liquidación de utilidades de varios años, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la actora recibió anticipos de prestaciones sociales en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, así como que a la misma le cancelaron utilidades del año 2006.

   Documentos de préstamos y compromisos pendientes por consumo de medicamentos y otros particulares por pagar a la empresa. Al efecto, la parte actora impugnó dichas documentales por tratarse de copia simple; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, las mismas son desechadas del proceso por cuanto la parte promovente no demostró su autenticidad.

   Comprobante de pago nómina. Al efecto, la parte actora impugnó dichas documentales por tratarse de copia simple que no está firmada; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, las mismas son desechadas del proceso por cuanto la parte promovente no demostró su autenticidad.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió a determinar primeramente la procedencia o no de la diferencia de pago sobre el concepto de utilidades, por cuanto la parte actora alega que la empresa cancelaba 15 días, cuando ha debido cancelarle 30 días, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo derogada y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, aunado a que según su decir, la empresa es una organización de más de 20 empresas que son farmacias todas y que tiene la parte de droguería, lo cual fue reconocido por la empresa ya que nunca lo negaron, por lo que al ser un grupo se supone que deben liquidar al trabajador según los ingresos de toda la farmacia y droguería, correspondiéndole en consecuencia, la carga de la prueba sobre este hecho a la parte actora.

   De lo anterior se observa que efectivamente la parte demandada cancelaba a sus trabajadores la cantidad de 15 días por concepto de utilidades, sin embargo la parte demandada, aspira el pago con una base mínima de 30 días. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R., caso: J.J.A.O. vs. VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., ha establecido, lo siguiente:

   …Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

   El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

   En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

   En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

   En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

   (Destacado nuetro)

   Tomando en consideración la jurisprudencia parcialmente trascrita, este Tribunal observa que efectivamente correspondía a la parte demandante, demostrar el monto de los beneficios líquidos obtenidos en los ejercicios económicos en los cuales se reclama la diferencia por concepto de utilidades, todo ello, en virtud de haber afirmado que la demandada debía cancelarle por lo menos 30 días de utilidades, con el sencillo argumento que esta era una organización con más de 20 empresas, lo cual no es suficiente para hacerse acreedora de la diferencia reclamada, en consecuencia, resulta improcedente tal pedimento. Así se declara.

   Seguidamente, corresponde a este Tribunal analizar si efectivamente debe tomarse como base para el cálculo de todos los conceptos reclamados conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en virtud a que según alega la parte demandante recurrente, resulta aplicable al presente causo, en virtud del principio in dubio pro operario, y recordando que la Ley señala establece que serán beneficiaros todos los trabajadores que estaban activos desde 1997 hasta la presente fecha, hecho que señala para ser aplicado en todos y cada uno de los conceptos peticionados hasta la finalización del juicio. Asimismo, si resulta procedente, que sea tomado el último salario mínimo vigente a saber, Bs. 2.050,00, por cuanto resulta un error aplicar el salario del año 2010, según argumento expuesto por la parte demandante, resultando estos puntos apelados de mero derecho.

   Al respecto, resulta preciso señalar que la ciudadana Melixa Rubio, prestó sus servicios para la demandada desde el 1 de diciembre de 2005, siendo despedida de manera injustificada en fecha 26 de febrero de 2010 (hecho establecido por el a quo y que no fue apelado por la parte demandada). Ahora bien, en fecha 31 de octubre de 2011, procedió a interponer la presente demanda, y no es sino en fecha 7 de mayo de 2012, que entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadores, lo que hace entender que tanto la culminación de la relación de trabajo así como la interposición de la demanda se materializaron bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997, derogada actualmente.

   Dentro de este mismo orden de ideas, se observa que el Título X de las Disposiciones Transitorias, Derogatorias y Final de la Ley vigente, ciertamente establece en el numeral 2) de la disposición transitoria segunda lo siguiente:

   El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997…

   (Resaltado nuestro).

   Lo anterior, se refiere en primer término al concepto de la antigua prestación de antigüedad y no así, al resto de los beneficios laborados peticionados en el libelo de la demanda, seguidamente, resulta muy clara la Ley al comprender el tiempo a ser tomado para el cálculo de las prestaciones sociales, sólo en cuanto a aquellos trabajadores que se encuentren activos dentro de la empresa, esto es, prestando sus servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley, a saber, el 7 de mayo de 2012, y no como erróneamente pretende la representación judicial de la parte actora, aplicar el contenido y especificación de la norma para los juicios que aún estén activos al momento de vigencia de la Ley, así las cosas, habiendo culminado de forma material la relación de trabajo en fecha 26 de febrero de 2010, esto es, estando en vigencia la Ley derogada, no proceden las diferencias reclamadas con base a la aplicación de la Ley vigente, por ser contrario a derecho. Así se declara.

   De otra parte, en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de los conceptos reclamamos tenemos que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

   De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, resultando igualmente contrario a derecho, pretender calcular el concepto de prestación de antigüedad con base al salario mínimo vigente para el momento en que está transcurriendo la presente apelación, esto es, en el año 2012. Así se declara.

   Asimismo, respecto del concepto de utilidades, tenemos que deben ser calculadas conforme al salario devengado en el ejercicio económico respectivo, y en cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional de no haber sido canceladas en su debida oportunidad son calculadas con base al último salario a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se declara.

   Finalmente, resulta importante establecer como fecha de terminación de la relación laboral el 1 de noviembre de 2010, fecha en la cual se procedió a la ejecución forzosa del reenganche y el pago de los salarios caídos, en la cual la parte demandada se negó a acatar el mismo (folio 24), por lo que se tiene que la relación de trabajo transcurrió entre el 1 de diciembre de 2005 hasta el 1 de noviembre de 2010, es decir, por un tiempo de servicios de 4 años y 11 meses, lo cual ha de ser tomado en cuenta para todos los conceptos correspondiente a la demandante, todo ello de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de mayo de 2009, con ponencia de Magistrada Doctora C.E.P.D.R., caso: J.A.G.C. vs. COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), que estableció lo siguiente:

   …Sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de las prestaciones laborales, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 174, de fecha 13 de marzo de 2002, caso: H.G.V.M. contra Diario El Universal, C.A. -ratificada luego en la sentencia Nº 332 del 15 de marzo de 2003-acogió el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, en la cual dispuso:

   La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

   La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado de la Sala).

   Analizando la jurisprudencia antes referida, determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

   Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad laboral, procediendo la demandada en fecha 12 de febrero de 2000, a persistir en su despido, pagando a éste las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desde el 9 de junio de 1984 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 9 de octubre de 1995 –fecha del despido injustificado-, trayendo como consecuencia, entre otras cosas, la imposibilidad por parte del actor para optar al beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes.

   Al respecto, no pueden los jueces tomar sus decisiones de manera arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada impide que en un determinado caso, se ponga en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

   Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

   Aunado a lo anterior, considera esta Sala que aplicar el principio de equidad cobra mayor importancia cuando se resuelve sobre un derecho social de suma importancia como es el derecho a la jubilación, pues esta institución tiene por objeto proporcionar al trabajador, durante los años menos productivos, un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, pues como señaló Mario de la Cueva “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro.”

   En tal sentido, no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 del Texto Fundamental.

   Ahora bien, ciertamente la mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes, llegar a determinada edad y haber prestado servicios durante un número específico de años.

   En el caso que nos ocupa, el beneficio de jubilación especial se encuentra previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes, alegando la parte patronal que el ciudadano J.A.G.C. no tenía, para el momento del despido injustificado, el tiempo requerido para hacerse acreedor de dicho beneficio, es decir, no tenía una antigüedad igual o mayor a catorce (14) años de servicios en la empresa.

   Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado -9 de octubre de 1995-, la antigüedad del trabajador era de once (11) años y cuatro (4) meses, por cuanto su fecha de ingreso fue el día 9 de junio de 1984, es decir, le faltaban sólo dos (2) años y ocho (8) meses para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara.

   A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

   Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

   Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.

   Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.

   En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…

   En virtud de lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a determinar el quantum de la obligación patronal en cuanto al pago de los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, con base en los siguientes elementos:

   Fecha de inicio de la relación laboral 1 de diciembre de 2005

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 1 de noviembre de 2010

   Tiempo efectivamente laborado 4 años 11 meses

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario básico mensual devengado Bs. 40,80

   Último salario integral diario devengado Bs. 43,74

1. - Prestación de antigüedad y antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde al demandante Bs. 7.478,27 el cual resultó de tomar el salario básico devengado por la parte actora.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 7 días, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, 10 días para el cuarto año, 11 días para la fracción del último año de servicio prestado, y por concepto de utilidades con base a 15 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario básico diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO SALARIO MÍNIMO MENSUAL SALARIO MÍNIMO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   1.12.2005 al 1.01.2006 371,23 12,37 0,52 0,24 13,13 0

   1.01.2006 al 1.02.2006 371,23 12,37 0,52 0,24 13,13 0

   1.02.2006 al 1.03.2006 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 0

   Mar-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   Abr-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   May-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   Jun-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   Jul-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   Ago-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 82,37

   Sep-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 90,61

   Oct-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 90,61

   Nov-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 90,61

   Dic-06 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 90,84

   Ene-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 90,84

   Feb-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 90,84

   Mar-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 90,84

   Abr-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 90,84

   May-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Jun-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Jul-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Ago-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Sep-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Oct-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Nov-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 109,01

   Dic-07 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 109,30

   Ene-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 109,30

   Feb-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 109,30

   Mar-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 109,30

   Abr-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 109,30

   May-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Jun-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Jul-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Ago-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Sep-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Oct-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Nov-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 142,09

   Dic-08 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 142,46

   Ene-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 142,46

   Feb-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 142,46

   Mar-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 142,46

   Abr-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 142,46

   May-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 156,70

   Jun-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 156,70

   Jul-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 156,70

   Ago-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 156,70

   Sep-09 967,50 32,25 1,34 0,90 34,49 172,45

   Oct-09 967,50 32,25 1,34 0,90 34,49 172,45

   Nov-09 967,50 32,25 1,34 0,90 34,49 172,45

   Dic-09 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 172,90

   Ene-10 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 172,90

   Feb-10 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 172,90

   Mar-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 190,19

   Abr-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 190,19

   May-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 190,19

   Jun-10 1.064,65 35,49 1,48 1,08 38,05 190,26

   Jul-10 1.064,65 35,49 1,48 1,08 38,05 190,26

   Ago-10 1.064,65 35,49 1,48 1,08 38,05 190,26

   Sep-10 1.223,89 40,80 1,70 1,25 43,74 218,71

   Oct-10 1.223,89 40,80 1,70 1,25 43,74 218,71

   TOTAL: 7.478,27

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2006-2007: 2 días x Bs. 20,29 = Bs. 40,58

   Período 2007-2008: 4 días x Bs. 25,69 = Bs. 102,76

   Período 2008-2009: 6 días x Bs. 30,94 = Bs. 185,64

   Período 2009-2010: 8 días x Bs. 38,14 = Bs. 305,12

   Total antigüedad adicional: Bs. 634,10.

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 8.112,37.

   Ahora bien, de las pruebas que constan en autos, se evidencia que la parte actora durante el transcurso de la relación laboral recibió varios adelantos de prestaciones sociales, a saber, Bs. 1.183,53 en el 2010, Bs. 1.750,52 en el 2009, Bs. 1.215,00 en el 2007 y Bs. 892,72 en el 2006; siendo así, deben descontarse dichas cantidades que hacen un monto total de anticipos recibidos de Bs. 5.041,77, cantidad que al ser restada de la prestación de antigüedad calculada supra, hace un total de Bs. 3.070,60 a favor de la ciudadana MELIXA R.R.Á..

2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado por un tiempo de 4 años y 11 meses, le corresponden 150 días a razón de Bs. 43,74 = Bs. 6.561,00.

   Igualmente le corresponde adicionalmente a la trabajadora una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado por un tiempo de 4 años y 11 meses, le corresponde 60 días a razón de Bs. 43,74 = Bs. 2.624,40.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 9.185,40.

3. - Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: De las pruebas que constan en autos, se evidenció el pago de los siguientes períodos vacacionales, con sus correspondientes bonos vacacionales, a saber: 2005-2006; 2006-2007 y 2008-2009, no constando así, el pago correspondiente a los períodos: 2007-2008 (vacaciones vencidas) y las vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, resultando lo siguiente:

   Vacaciones vencidas 2007-2008:

   Desde el 1 de diciembre de 2007 al 1 de diciembre de 2008: 17 días x Bs. 40,80 (último salario básico devengado) = Bs. 693,60.

   Vacaciones fraccionadas 2009-2010:

   Desde el 1 de diciembre de 2009 al 1 de noviembre de 2010: 11 meses x 19 días / 12 meses = 17,42 x Bs. 40,80 (último salario básico devengado) = Bs. 710,74.

   Bono vacacional vencido 2007-2008:

   Desde el 1 de diciembre de 2007 al 1 de diciembre de 2008: 8 días x Bs. 40,80 (último salario básico devengado) = Bs. 326,40.

   Bono Vacacional fraccionado 2009-2010:

   Desde el 1 de diciembre de 2009 al 1 de noviembre de 2010: 11 meses x 11 días / 12 meses = 10,08 x Bs. 40,80 (último salario básico devengado) = Bs. 411,26.

   Total vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 2.142,00.

4. - Utilidades: Dada la forma como ha sido reclamado este concepto de observa, que la parte demandante aspiraba el pago por una diferencia en los días a cancelar por parte de la demandada, esto es, que en lugar de cancelarle 15 días de utilidades, debió cancelar 30 días, lo cual resulta improcedente en la presente causa, por cuanto correspondiendo a la actora la carga de la prueba ésta no cumplió con demostrar que efectivamente fuera acreedora de la diferencia reclamada, lo que hace entender que únicamente resta el pago por concepto de utilidades del ejercicio económico 2010, resultando lo siguiente:

   Desde el 1 de enero de 2010 al 1 de noviembre de 2010: 15 días x 10 meses / 12 meses = 12,5 días a razón de Bs. 40,48 = Bs. 506.

5. - Salarios caídos: Le corresponde por dicho concepto desde el 26 de febrero de 2010 (fecha en la cual se produjo el despido) hasta el día 1 de noviembre (fecha en la que la empresa demandada no acató la orden de reenganche y pago de salarios caídos), la cantidad de 249 a razón de Bs. 40,80 = Bs. 10.159,20.

   La sumatoria de los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor de la ciudadana Melixa R.R.Á., la cantidad de bolívares 25 mil 063 con 20/100 céntimos, cantidad esta que deberá ser pagada a la accionante con cargo a la demandada, más los conceptos que se indican a continuación.

   En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando como base las pautas legales para el período comprendido entre el 01 de diciembre de 2005 al 01 de noviembre de 2010, capitalizando los intereses, tomando en consideración a los fines de ser descontados, los adelantos de intereses cancelados, a saber: Bs. 444,72 correspondiente al 2008; Bs. 73,470 del año 2006.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 01 de noviembre de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2010 al 6 de mayo de 2012; y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 01 de noviembre de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 09 de noviembre de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra al decisión de fecha 5 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana MELIXA R.R.Á. frente a la sociedad mercantil INVERSIONES MI CHINITA, C.A.; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MELIXA R.R.Á. frente a la sociedad mercantil INVERSIONES MI CHINITA, C.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de bolívares 25 mil 063 con 20/100 céntimos por concepto de prestación de antigüedad y prestación de antigüedad adicional, vacaciones y bono vacacional vencido, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, utilidades, más intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria

   NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Queda así MODIFICADO el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a diecisiete de diciembre de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   R.H.H.N.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:43 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000222

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   R.H.H.N.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 17 de diciembre de 2012

   202º y 153º

   ASUNTO: VP01-R-2012-000580

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   R.H.H.N.

   SECRETARIO