Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Julio de 2009

Suben los autos a esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana NUNCIA M.D.S.Y., debidamente asistida por la abogado B.E.R., parte co-demandada, así como por la abogado A.M.A., apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12-07-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., la cual declaró lo siguiente:

…En el caso que se analiza, la demanda fue admitida conforme al procedimiento atinente a la vía ejecutiva, tal como consta al folio 15 del expediente, a pesar que se trata de un crédito garantizado con una hipoteca convencional de primer grado, lo cual contraviene el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código, el artículo 22 ibidem que prevé que los procedimientos especiales se observarán con preferencia a los generales del mismo, y el artículo 660 eiusdem, que ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de ejecución de hipoteca a los fines de su reclamación. Por lo tanto, es menester declarar la nulidad del auto de admisión de la demanda, así como de todas las actuaciones posteriores al mismo.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE LA DEMANDA, intentada por “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” contra los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., ambas partes identificadas al inicio de este fallo.

En consecuencia, se declara la nulidad del auto de admisión de la demanda, dictado por el Tribunal en fecha 18 de junio de 2003, así como de todas las actuaciones posteriores…

Narran las apoderadas judiciales de la parte actora, en su escrito libelar que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, que en fecha 31-10-2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero, su representada concedió a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., un préstamo por la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 61.650,00), que a los efectos de lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00) por dólar, equivalen a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 98.640.000,00), en dinero en efectivo, el cual se comprometieron a devolver a la acreedora, en el plazo de 5 años a partir del día 20-02-2001. Que consta de ese documento que el capital adeudado devengaría intereses compensatorios a la tasa del doce por ciento (12%) anual, los cuales pagarían los deudores a la acreedora mensualmente sobre el saldo deudor del capital, el día veinte (20) de cada mes a partir del 20-02-2001, pudiendo hacerse abonos a capital en cualquier momento, siendo obligación hacerlo en los meses de septiembre y diciembre de cada año, que la suma a pagar en septiembre de cada año sería de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial equivalen a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.072.000,00), que en el mes de diciembre de cada año se obligaron a pagar la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 6.660,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial para la fecha equivalen a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 10.656.000,00). Que se estipuló que el capital, los intereses compensatorios y los de mora, si hubiere lugar a ellos, debían ser pagados en la moneda expresamente convenida, o en su defecto, el equivalente en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago. Que para garantizar a la acreedora el préstamo otorgado, así como el pago de los intereses y los gastos de cobranza, incluyendo los honorarios de abogados estimados en la cantidad de QUINCE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 15.000,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial del momento equivalen a la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00), se constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado, la cual consta con todas sus modalidades y condiciones en el documento del 31-10-2001. Que en ese documento se pactó que cualquier controversia que surgiera entre las partes con motivo del préstamo, inclusive los relativos a su validez, interpretación, cumplimiento, terminación o ejecución de la hipoteca allí constituida, sería resuelto de forma definitiva mediante arbitraje, conforme a las reglas siguientes: aplicando supletoriamente la Ley de Arbitraje Comercial, mediante un Tribunal de Arbitraje integrado por tres árbitros independientes, abogados, nombrados uno por cada una de las partes, y el tercero, de común acuerdo por los árbitros designados. También establecieron que si dentro de los treinta días consecutivos siguientes a la notificación dada por la parte que solicitare el arbitraje a la otra, alguna de las partes (o ambas) no hubieren designado a alguno de los árbitros que les correspondiera o no fuere designado el tercer árbitro, el Juez que conozca de la solicitud haría la designación. Que los árbitros tendrían el carácter de árbitros de derecho, debiendo dictar el laudo dentro de los sesenta días hábiles siguientes al nombramiento del último de ellos. Que se pactó que cualquier arbitraje que se realizase conforme al referido contrato se llevaría a cabo en la ciudad de Caracas, en el idioma castellano, siendo inapelable el laudo, procediendo únicamente el recurso de nulidad establecido en la Ley de Arbitraje Comercial. Que dicho Laudo Arbitral sería conocido en todas sus partes por los Tribunales Ordinarios de la República Bolivariana de Venezuela como vinculante e inapelable. Que por cuanto el documento fundamental de la demanda es un préstamo con garantía hipotecaria que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el contemplado en el ordinal 2º para que sea expedita la vía procedimental de ejecución de hipoteca, es por lo que optaron por la vía ejecutiva para el ejercicio de la presente acción. Que para la fecha de interposición de la demanda los prestatarios no han pagado ninguna de las cuotas obligatorias de abono a capital correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2001 y septiembre y diciembre de 2002, respectivamente, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00), equivalentes a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.072.000,00) cada una de ellas, y por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 6.660,00), equivalentes a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 10.656.000,00) cada una, ni han pagado los intereses compensatorios causados, devengados a partir del 20 de febrero de 2001, a la tasa pactada del 12% anual, así como los intereses de mora sobre las cuotas insolutas del capital, de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. Fundamentaron la demanda en los artículos 1.167, 1.264 del Código Civil, y 108, 527 del Código de Comercio. Demandaron por la vía ejecutiva a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., en su carácter de prestatarios y deudores del préstamo concedido, para que apercibidos de ejecución, se les intime al pago en el término de Ley, de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 43.741,80) cantidad ésta calculada a razón de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00) por cada dólar, equivalente a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 69.986.880,00), que es el monto de las cuotas insolutas de capital más sus accesorios, discriminados así: 1) VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 24.660,00) equivalentes a TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 39.456.000,00), que es el monto de las cuatro cuotas insolutas del capital, vencidas en los meses de septiembre y diciembre de 2001, y septiembre y diciembre de 2002. 2) DIECISÉIS MIL VEINTINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 16.029,00), equivalentes a la suma de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 25.646.000,00), que es el monto de los intereses compensatorios calculados sobre el saldo deudor del capital, a la tasa del uno por ciento mensual, a partir del 20 de febrero de 2001, hasta el 20 de mayo de 2003. 3) La cantidad de TRES MIL CINCUENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (U.S $ 3.052,80), equivalente a CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 4.884.480,00), que es el monto de los intereses de mora calculados sobre las cuotas insolutas del capital, desde sus respectivos vencimientos hasta el día 20 de mayo de 2003, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio. 4) De continuar el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, demandaron los intereses moratorios que se sigan causando a partir del 21 de mayo de 2003, inclusive, a la tasa de uno por ciento mensual, hasta la total cancelación de la obligación o su ejecución forzosa. 5) Las costas y costos del proceso. Solicitaron que al dictar la sentencia, se establezca la obligación de los demandados de pagar en la moneda convenida o en su defecto, el equivalente en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago.

En auto del 18-06-2003, el Juzgado de la causa admitió la demanda, ordenando la citación de los demandados a los fines que comparecieran a los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones practicadas, a dar contestación a la demanda.

En auto complementario del 20-10-2003, fue concedido el término de distancia al co-demandado L.A.M., por residir en el Estado Zulia.

Luego del trámite de citación pertinente, en escrito del 02-12-2003, la representación de los accionados, procede a oponer las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1°, 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al ordinal 1°, en concordancia con el artículo 59 del mismo Código, referido a la falta de jurisdicción del juez, por cuanto en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se estableció que cualquier controversia surgida entre las partes, sería resuelta por arbitraje. Que sus representados, al fungir como deudores, establecieron una jurisdicción o fuero atrayente de connotación arbitral y excluyeron a todo evento la sede de jurisdicción ordinaria en todas las situaciones que ulteriormente se suscitarían en virtud de la declaración, vale decir, los juzgados de primera instancia civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial; por lo que resulta inaplicable cualquier vía distinta a la arbitral para la interpretación, cumplimiento, ejecución entre otras. Que la falta de jurisdicción del sentenciador de instancia para conocer de la presente causa así como del gravamen irreparable que le han causado a sus representados por allanar un fuero que evidentemente no le asiste como juez y que se decrete una medida de embargo ejecutivo.

En cuanto al contenido del ordinal 3° del artículo 346 ejusdem, señala que en las actuaciones procesales posteriores a la distribución y admisión del petitorio del 18-06-2003, fue presentado instrumento poder a través de acto diligenciatorio del 11-07-2003, donde no se hace mención expresa bajo qué facultad, ni carácter y/o condición el señor L.S.G., otorga poder en nombre de su representada la sociedad mercantil DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS C.A. a las abogadas O.T. Y A.M.A., por lo que poder fue otorgado en forma ilegal.

En lo que respecta al ordinal 6° del artículo 346 ibidem, manifiesta que en el libelo de demanda no se acompañan de forma idónea documento alguno que soporte tal pretensión de constitución de estado de insolvencia; que la parte actora alega que sus representados no han cancelado en su calidad de prestatarios ninguna de las cuotas obligatorias de abono a capital correspondientes a los meses de Septiembre y Diciembre de 2001 y Septiembre y Diciembre de 2002, por las cantidades de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial equivalen a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.072.000,00) cada una de las vencidas en los meses de Septiembre de los años 2001 y 2002, respectivamente por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 6.660,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial para la fecha equivalen a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 10.656.000,00) cada una de las vencidas en los meses de Diciembre de los años 2001 y 2002, respectivamente, lo que demuestra el excesivo interés de la dolarización de la parte actora en los cálculos de deuda en forma genérica y no pormenorizada. Que la parte actora ni acompañó, ni indicó ni muchos menos se reservó en el instrumento libelar las defensas probatorias en los actos procesales subsiguientes. Que la discordancia en la reforma libelar es tan evidente, que los anexos que dice acompañar la poderdante no están pormenorizados con los hechos allí narrados, lo que traería como consecuencia para el sentenciador, la imposibilidad material de saber con exactitud lo argumentado, lo reseñado y lo probado en autos por la citada poderdante.

Mediante escrito del 08-01-2004, las apoderadas de la parte actora proceden a dar contestación a la cuestiones previas alegadas, en los términos que constan en el citado escrito y que se dan por reproducidos.

En fecha 26-02-2004, la parte demandada consigna escrito de alegatos.

En decisión del 21-04-2004, el Juzgado de la causa declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la notificación de las partes.

Verificadas las notificaciones respectivas, en diligencia del 19-07-2004, la apoderada actora solicitó el pronunciamiento con respecto a las restantes cuestiones previas.

En diligencia del 20-07-2004, la apoderada judicial sustituida de la parte demandada impugna mediante el recurso de regulación de jurisdicción, la sentencia del 21-04-2004, el cual fue negado por extemporáneo, en auto del 30-08-2004.

En decisión del 27-10-2004, el juzgado de instancia declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada relativas a los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 ejusdem, la decisión sobre estas cuestiones no tienen apelación, esta Alzada no hará pronunciamiento sobre las mismas.

Mediante escrito del 17-01-2005, la parte accionada da contestación a la demanda, alegando en primer lugar, la incompetencia del Tribunal en razón del territorio, esgrimiendo que las apoderadas de la parte demandante manifestaron que el ciudadano L.A.M., se encuentra residenciado en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que solicitan que la intimación se practique a través de un Juzgado con competencia territorial en la ciudad de Maracaibo, que la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante señalarse en el acuerdo contractual como elección del domicilio la ciudad de Caracas. Que esta cláusula es de interpretación restrictiva, que en el caso específico tendrían efecto jurídico en caso de someterse cualquier controversia derivada del contrato al arbitraje. Que si bien es cierto que los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y. suscribieron el documento autenticado previamente ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11-07-2001, bajo el Nº 59, Tomo 45 de los libros de autenticaciones llevados por dicho ente notarial, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31-10-2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero, en el que se establece un préstamo hipotecario a favor de la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.”, en el cual se constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.$ 76.650,00), que a los efectos del artículo 96 de la Ley del Banco Central equivalen a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 54.728.100,00), sobre un inmueble propiedad de la comunidad de gananciales derivada del vínculo matrimonial, ubicado en la planta décima del Conjunto Residencial Torre de Europa 3, Nº 10-C, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Avenida 4 con cruce de la calle 61, jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.A.M.d.E.Z., este documento no tiene ningún valor, que para ser apreciado es necesario que no se analice aisladamente sino simultáneamente con otros documentos y conjunto de circunstancias, permitiendo que el Juez de la causa valore la presencia de un contrato de préstamo usurario y simulado, con el propósito de desvirtuar la verdadera naturaleza de la operación comercial efectuada.

Que hay que tomar en consideración que la pretendida acción judicial se encuentra precedida de un instrumento fundante que constituye una vulneración del estado de derecho.

Aduce que las cantidades de dinero reflejadas en el mismo jamás se entregaron a los firmantes del documento hipotecario, ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., sino que la empresa accionante pretendió adquirir el paquete accionario de un grupo de tiendas propiedad de sus representados, que operaba bajo la denominación “Kitty`s Sorpresas” en la ciudad de Maracaibo, con su punto comercial en Costa Verde “Kitty`s Sorpresas I C.A.,” “Kitty`s Sorpresas II C.A.,” en el Centro Comercial Lago Mall y en el Centro Comercial Galerías Mall “Kitty`s Sorpresas III C.A.,” así como “Regalos Kitty`s Fantasias C.A.,” empresa importadora, e “Inversiones Mondejo C.A.,” propietaria del local comercial del Centro Comercial Costa Verde, todas ubicadas en la ciudad de Maracaibo. Que estas operaciones fueron revertidas por la empresa hipotecante, y que sus representados se comprometieron a constituir una deuda en dólares por las sumas de dinero indicadas con intereses de cobro al margen y por encima de los permitidos por la legislación civil y mercantil, forzados por el representante legal de la firma mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” ciudadano J.E.d. la Peña Leiros, a constituir una obligación mercantil usuraria por una suma que al diferencial representa la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 132.054.300,00), no existiendo ninguna erogación de parte de sus representados. Negó y rechazó que sus representados sean deudores de las cantidades de dinero indicadas, que es incierta la validez del contrato de préstamo, y en consecuencia, el instrumento fundante de una garantía hipotecaria.

Negó y rechazó que sus representados se encuentran obligados a realizar abonos a capital correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2001 y septiembre y diciembre de 2002, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00). Que es incierto que adeuden la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 6.600,00), correspondientes a las cuotas vencidas de los meses de diciembre del año 2001 y 2002, así como negó que adeuden cantidad alguna de dinero por intereses compensatorios causados, y por lo tanto, que estén obligados a cancelar a los demandantes la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (U.S $ 741,80) que es el monto de las cuotas insolutas de capital más sus accesorios. Niega en cada una de sus partes el libelo de la demanda, así como que sus representados adeuden la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 61.650,00), equivalentes a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 98.640.000,00).

Por otra parte, alegó la improcedencia del procedimiento de la vía ejecutiva cuando la acción se funda en un documento público en que se constituya una hipoteca, ya que si bien es cierto que el documento base de la acción es un instrumento público, que conforme al artículo 630 del Código de Procedimiento Civil apareja ejecución, no es menos cierto que en el mismo se constituyó una garantía hipotecaria, y por ende tal documento no puede considerarse un título ejecutivo, por consiguiente el procedimiento en el cual se exija al deudor el cumplimiento de una obligación de pago, haciendo efectiva una garantía hipotecaria, es contrario al juicio que rige la vía ejecutiva. Que se subvierte el orden constitucional y el debido proceso si se deja a voluntad del actor la libertad de la forma procesal a seguir en el cobro pretendido. Que la admisión de la demanda a través del procedimiento de la vía ejecutiva, y posterior decreto de la medida de embargo ejecutivo, ocasiona a sus representados un perjuicio y gravamen de imposible reparación por la sentencia definitiva, involucrando el decreto y ejecución de medidas contra los bienes inmuebles propiedad de los demandados en base al procedimiento erróneamente incoado, lesionando su derecho de defensa al impedirle el uso de los mecanismos propios del procedimiento de ejecución de hipoteca, como lo constituye la oposición al pago, lo que supondría la suspensión del juicio, y cuyo procedimiento sólo correspondería como medida la prohibición de enajenar y gravar y no el embargo ejecutivo.

Que por cuanto los argumentos expuestos en la contestación no constituyen mecanismos que detengan la eficacia del acto controvertido, solicita la petición cautelar que impida la continuación de la afectación patrimonial de los bienes, y la continuación del daño moral ocasionado a sus representados, que encuentra su legitimidad en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en sentencia de fecha 12-09-2002, pide que en consecuencia se liberen los bienes muebles, inmuebles, acciones embargadas pertenecientes a sus representados, y se ordene la tramitación de la demanda mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Alega la simulación del contrato de hipoteca, aduciendo que el móvil de la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” y los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., fue la de ocultar un verdadero contrato de préstamo usurario y mediante la hipoteca simulada permitiese garantizarle al comprador una negociación de carácter mercantil al margen de la ley, constituyendo obligaciones con intereses del 8% mensual, es decir, 96% anual, cantidades de dinero que ni siquiera constan exactamente en el contrato de hipoteca. Que los actos de gravamen antes descritos no tienen eficacia jurídica alguna ni se corresponden con la verdad de los hechos. Que la constitución de la garantía es fraudulenta, solo con el propósito de esconder la operación descrita. Que en los actos aparentes se pueden encontrar todas las características que afectan al acto simulado, y que denotan su existencia: 1) La causa simulandi, el motivo simular, el cual era ocultar un préstamo usurario otorgado por la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., móvil único de los actos defraudatorios. 2) Necesitas (no), la falta de necesidad de justificar la hipoteca en cuestión, como no fuera con la intención dañosa de disimular el verdadero contrato de préstamo de usura. 3) Notitia, el conocimiento de la simulación por los contratantes. 4) Pretium exagerado, el alto monto inclusive en dólares de la obligación. 5) Retentio possessionis, persistencia de los hipotecados, en la detentación, posesión y control del inmueble objeto de la viciada negociación, la cual continúa hasta el día de hoy, y no ha cesado nunca desde los actos aparentes que se denuncian, manteniendo igualmente el “señorío de hecho” sobre tal inmueble, tanto en el hábeas como en el animus possidendi.

Que la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” y los ciudadanos J.E.d. la Peña Leiros y L.S.G., han constituido una red de empresas con el único propósito de realizar préstamos usurarios a los particulares, entre las que se mencionan CORPORACIÓN COLIBRÍ C.A., DISTRIBUIDORA TÉCNICA HISVEN C.A., INMOBILIARIA LAS PETUNIAS, de las cuales son accionistas mayoritarios y ejercen la representación legal, lo que hace reiterativo que los involucrados ejecuten este tipo de préstamos al margen de la ley, mediante escrituras tituladas de compra venta, pactos de venta con retractos, ficticias opciones de compra venta, constitución de préstamos con garantía hipotecaria, a pesar de contener en realidad negocios de usura, conforme a documentación anexa.

Que en esta clase de conducta, el interés de los compradores “acreedores en realidad” es notablemente exagerado, prevaliéndose de la angustia de los supuestos “vendedores deudores” ante el acoso judicial. Que la realidad fue otra, un préstamo de dinero con intereses usuarios vestidos de acreencia hipotecaria. Que la jurisprudencia ha establecido que es nula una escritura titulada de hipoteca por contener en realidad un préstamo usurario. Que el contrato impugnado encubre una acreencia al margen de la Ley, que la utilización desviada de esta institución es equivalente a su nulidad y la persona asimilada al prestatario vendrá únicamente obligado a devolver la suma recibida eximiéndose del pago de intereses, pero muy particularmente debe rescindirse de lesión. Que el propósito, razón y espíritu de la legislación venezolana desde el decreto ejecutivo Nº 247 del 09-04-1.947, determina que cualquiera que intencionalmente se valga de las necesidades apremiantes de otros para obtener para sí o para un tercero una prestación, cesión, garantía o algo análogo que implique una ventaja o beneficio tomando en cuenta las circunstancias concomitantes, resulta notoriamente desproporcionada a la prestación que entrega por su parte, será castigado con prisión hasta los dos años o con multa hasta de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), sin perjuicio de la limitación que establece el artículo 1746 del Código Civil.

Que se considera constitutivo del delito de usura el préstamo de dinero en el cual se estipule o de alguna manera se obtenga un interés que exceda del uno por ciento (1%) mensual, normas desarrolladas en la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Que la ocurrencia de un fraude procesal, aduciendo que la demanda intentada por la parte actora se fundamenta en la existencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de un inmueble, que se tramita a través de la figura de cumplimiento de contrato de préstamo a través de la vía ejecutiva, que busca es la desposesión de sus representados de sus bienes muebles e inmuebles, ante la negativa de los mismos de cancelar los intereses usurarios que pretende cobrar el prestamista por el contrato usurario suscrito, lo que constituye violaciones constitucionales y de orden público, que desnaturalizan la esencia del proceso. Que por esa razón el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al Juez para dictar alguna providencia legal, de oficio, cuando la ley lo amerite, o en resguardo del orden público o las buenas costumbres. Que el artículo 341 del mismo código permite al Juez no admitir la demanda si es contraria al orden público, y a decretar de oficio los actos procesales si éstos quebrantan el orden público. Que el artículo 17 ejusdem, ordena al Juez tomar de oficio todas las medidas para evitar el fraude procesal, y los actos contrarios a la majestad de la Justicia.

Solicita la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y se declare la inexistencia del proceso relativo a vía ejecutiva incoado por la actora contra los demandados. Finalmente solicitó: 1) Se declare la incompetencia del Tribunal para el conocimiento de la presente causa.2) Se declare sin lugar la demanda. 3) Se establezca la nulidad del contrato de hipoteca contenido en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31-10-2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero. 4) Se declare la extinción del juicio por fraude procesal. 5) En su defecto se reponga la causa al estado de admisión de la demanda por los trámites del procedimiento de ejecución de hipoteca. 5) Se condene en costas a la parte demandante.

En diligencia del 24-01-2005, las apoderadas de la parte accionante impugnan las fotocopias consignadas por la parte demandada, como anexos al escrito de contestación, marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “J”, “K”, “M” y “N”, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429, segundo aparte del Código de Procedimiento Civil.

En escrito del 15-02-2005, el apoderado de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, en el que promueve las siguientes:

- Testimonial de los ciudadanos: J.B., M.C., S.R.D.D.P., F.D., J.F., D.G., V.H. GIARRATANA, S.I., A.J., A.L., Z.P., M.D.J.R., C.R., A.V., M.V..

- Se oficiara a la Notaría Pública 12° del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que remita copia certificada de las actuaciones que menciona en el escrito y que se dan por reproducidas.

- Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

- Prueba de experticia sobre el inmueble objeto del juicio.

- Se oficiara a la Cámara Inmobiliaria del Estado Zulia, a fin que remitiera información sobre los valores del metro cuadrado de construcción en el Conjunto residencial Torre de Europa 3, apartamento 10-C, cuyos datos se señalan en el escrito y que se dan aquí por reproducidos.

- Se oficiara a la Alcaldía de Maracaibo, Dirección de Catastro, a objeto que, previa inspección del inmueble objeto del juicio, se indique: 1) El valor monetario del inmueble para el año 2000(junio); 2) Valor del inmueble para el año 2005; 3) Valor del metro cuadrado en la Urbanización Altos del Pilar; 4) Nombre de los poseedores del inmueble en cuestión.

- Testimonial de los ciudadanos G.D.B., WILLIAM BETANCOURT, NEXI QUINTERO, MEIRELIS SOCORRO, E.V., E.C., A.T., M.R., CONCCETO B.M., J.A.A., R.F., D.D.F., R.M., N.J., J.A.R..

- Consigna constancia de residencia del demandado.

- Se oficiara a la Alcaldía de Maracaibo, Dirección de Catastro, a objeto que, previa inspección del inmueble objeto del presente juicio, informe lo siguiente: 1) El valor monetario del inmueble para el año 2000, específicamente para el mes de junio; 2) Valor del inmueble para el año 2005; 3) Valor del metro cuadrado en la Urbanización Altos del Pilar; 4) Nombre de los poseedores del inmueble en cuestión.

- Se oficiara al Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, con el objeto que remitiera copias certificadas de las sociedades mercantiles CORPORACION COLIBRI C.A., DISTRIBUIDORA TECNICA HISVEN C.A., INMOBILIARIA LAS PETUNIAS.

- Se oficiara a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, para que remitiera copia certificada del documento constitutivo de hipoteca debidamente protocolizado el 16-08-2001, bajo el N° 27, Tomo 5, Protocolo 1, en el cual consta hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 76.650) a favor de los demandantes constituidas por los demandados, hoy propietarios de inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número A-181, ubicado en la planta décima octava, Torre A del Edificio Conjunto Residencial Jardín Los Rices.

En fecha 24-02-2005, la apoderada judicial de la parte actora consigna escrito de pruebas, en la que reproduce el mérito de los autos en todo cuanto favorezca a su representada y especialmente el documento fundamental de la demanda, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 31-10-2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo 1°.

En diligencias del 15-03-2005, la apoderada actora se opone a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, por las razones que allí constan e impugna las fotocopias consignadas por la parte demandada como anexos al escrito de pruebas.

Evacuadas las pruebas respectivas y presentados los informes por ambas partes, el Juzgado de la causa procedió a dictar sentencia en fecha 12-07-2006, en la que declaró inadmisible la demanda, así como la nulidad del auto de admisión de la demanda del 18-06-2003, así como de todas las actuaciones posteriores.

Apelada la decisión por la parte accionante, correspondió el conocimiento de la causa a este Superior. Fijada la oportunidad para los informes, la parte actora apelante, consignó escrito de informes en el que expresa que la sentencia apelada es incongruente, por cuanto no resolvió sobre los alegatos formulados por la parte actora en el libelo de la demanda y con posterioridad en los informes presentados en la primera instancia.

Que en la narrativa de la sentencia apelada se expresa, entre otras cosas, que la parte actora alegó “que por cuanto el documento fundamental de la demanda es un préstamo con garantía hipotecaria que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el contemplado en el ordinal 2° para que sea expedita la vía procedimental de ejecución de hipoteca, es por lo que optaron por la vía ejecutiva para el ejercicio de la presente acción”, que no es menos cierto que en la parte motiva no sólo no analiza este argumento de la parte actora, sino que ni siquiera lo menciona. Que en la oportunidad de los informes de primera instancia, la accionante se acogió a la doctrina sustentada tanto por la Sala de Casación Civil como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que cuando no se llenen todos los requisitos exigidos por el artículo 661 ejusdem, el demandante deberá mencionarlo en el libelo y justificarlo, a los fines que el juez pueda conocer que está optando por el procedimiento excepcional de la vía ejecutiva por encontrarse en la excepción prevista en el articulo 665 ejusdem. Que el juez de instancia no lo analizó, siendo un argumento determinante para la decisión de la controversia.

Que no sólo ignoró este argumento, sino también ignoró la propia ley, que en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil consagra la excepción a la cual se acogió la parte actora. Solicita se revoque la sentencia apelada y se sentencie de acuerdo a lo alegado y probado en autos, condenando a los demandados al pago de las cuotas insolutas de capital, más sus accesorios, derivados del contrato de préstamo fundamento de esta acción.

PUNTO PREVIO

Como antes se señaló, en la oportunidad de la contestación a la demanda, la parte demandada alegó, como punto previo la incompetencia del Tribunal en razón del territorio, por cuanto las apoderadas de la parte demandante manifestaron en su escrito libelar, que el ciudadano L.A.M., se encuentra residenciado en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que solicitan que la intimación se practique a través de un Juzgado con competencia territorial en la ciudad de Maracaibo, que la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante señalarse en el acuerdo contractual como elección del domicilio la ciudad de Caracas.

Al respecto este Superior considera:

La competencia es la atribución legal conferida a un Juez como arbitro y director del proceso para el conocimiento de un asunto jurídico determinado, en razón de la materia, el valor de la demanda y del territorio. De este mismo modo, se considera como la medida de la jurisdicción que puede ejercer cada juez en concreto.

Nuestro procesalista patrio, H.C. en su obra de Derecho Procesal Civil, Tomo II “La Competencia y otros Temas”, comenta:

…Todo Juez tiene en abstracto el poder de administrar justicia, es lo cierto, que en cada caso concreto tiene una esfera de actividad delimitada por la ley. Ahora bien, el poder de administrar justicia en cada caso, conforme a la naturaleza, calidad y cuantía de la acción, de acuerdo con los límites territoriales dentro de los cuales se mueven las partes o conforme al lugar donde se encuentran las cosas, objeto de litigio, se llama competencia…

Igualmente, para el profesor de Derecho Procesal Civil A.R.R., concreta el criterio de la Competencia en el proceso civil, de la siguiente manera:

…La competencia es como una medida de la jurisdicción y no como la capacidad del juez para ejercer dicha función, porque la facultad de este funcionario de ejercer válidamente en concreto la función jurisdiccional, depende no de su aptitud personal, sino de la esfera de poderes y atribuciones que objetivamente asigna la ley al tribunal…

Por su parte, el artículo 47 eiusdem, reza:

Artículo 47.-La competencia por el territorio puede derogarse por convenio de las partes, caso en el cual la demanda podrá proponerse ante la autoridad judicial del lugar que se haya elegido como domicilio. La derogación no podrá efectuarse cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, ni en cualquier otro en que la ley expresamente lo determine.

. (Subrayado de la Sala).

De los autos que conforman el expediente y de la interpretación sistemática de la normativa precedentemente transcrita, se pueden deducir varios elementos a considerar: 1) La pretensión deducida en el presente juicio deriva de una obligación contraída por medio de un contrato de préstamo en el que se estableció que los demandantes elegían como domicilio la ciudad de Caracas , tal como se desprende de los folio 8 al 10 del expediente; 2) El artículo 47 eiusdem, por su parte, establece que la competencia por el territorio puede derogarse por convenio entre las partes, es decir, que la demanda puede proponerse ante la autoridad judicial del lugar elegido por las partes como domicilio, siempre y cuando en el caso que se trate no sea necesaria la intervención del Ministerio Público.

En el sub iudice es procedente la derogación de la competencia en razón del territorio por convenio de las partes, ya que éstas expresamente establecieron como domicilio la ciudad de Caracas. En este sentido, se observa que el demandante propuso la demanda ante el juzgado del domicilio escogido por las partes, por lo que resulta improcedente la falta de competencia alegada. Así se decide.

En el escrito de contestación a la demanda, la parte accionada alegó la improcedencia del procedimiento de la vía ejecutiva cuando la acción se funda en un documento público en que se constituya una hipoteca, ya que si bien es cierto que el documento base de la acción es un instrumento público, que conforme al artículo 630 del Código de Procedimiento Civil apareja ejecución, no es menos cierto que en el mismo se constituyó una garantía hipotecaria, y por ende tal documento no puede considerarse un título ejecutivo, por consiguiente el procedimiento en el cual se exija al deudor el cumplimiento de una obligación de pago, haciendo efectiva una garantía hipotecaria, es contrario al juicio que rige la vía ejecutiva. Que se subvierte el orden constitucional y el debido proceso si se deja a voluntad del actor la libertad de la forma procesal a seguir en el cobro pretendido. Que la admisión de la demanda a través del procedimiento de la vía ejecutiva, y posterior decreto de la medida de embargo ejecutivo, ocasiona a sus representados un perjuicio y gravamen de imposible reparación por la sentencia definitiva, involucrando el decreto y ejecución de medidas contra los bienes inmuebles propiedad de los demandados en base al procedimiento erróneamente incoado, lesionando su derecho de defensa al impedirle el uso de los mecanismos propios del procedimiento de ejecución de hipoteca, como lo constituye la oposición al pago, lo que supondría la suspensión del juicio, y cuyo procedimiento sólo correspondería como medida la prohibición de enajenar y gravar y no el embargo ejecutivo.

Que por cuanto los argumentos expuestos en la contestación no constituyen mecanismos que detengan la eficacia del acto controvertido, solicita la petición cautelar que impida la continuación de la afectación patrimonial de los bienes, y la continuación del daño moral ocasionado a sus representados, que encuentra su legitimidad en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en sentencia de fecha 12-09-2002, pide que en consecuencia se liberen los bienes muebles, inmuebles, acciones embargadas pertenecientes a sus representados, y se ordene la tramitación de la demanda mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Este argumento fue rebatido por la parte accionante, esgrimiendo que si bien nuestro máximo tribunal ha sostenido la tesis que el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil ordena en forma imperativa que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, no es menos cierto que esos fallos también señalan la excepción contenida en el artículo 665 ejusdem, que dispone que se podrá acudir a la vía ejecutiva cuando la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, lo cual deberá justificar el demandante. Que en el punto Tercero del Capítulo LOS HECHOS del libelo de la demanda, concretamente se acogen a la excepción contenida en el artículo 665 ejusdem, cuando manifiestan que optaron por la vía ejecutiva para el ejercicio de la acción porque el documento fundamental de la demanda es un préstamo con garantía hipotecaria, pero el mismo no reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el contemplado en el ordinal 2°, para que sea expedita la vía procedimental de la ejecución de hipoteca, por cuanto no se encontraba vencido el plazo concedido para el cumplimiento total de la obligación.

Planteada la improcedencia del procedimiento, como antes quedó señalado, este Superior pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

El contenido de esta norma es claro cuando en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de ejecución de hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante.

También el artículo 661 ejusdem, hace mención específica de los requisitos esenciales para el procedimiento de ejecución al disponer:

Artículo 661. (…) El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.

2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades…

Por otra parte, el artículo 665 ibidem, dispone:

Artículo 665. La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva…

En el presente caso, debemos proceder a examinar el documento contentivo de la obligación, a los fines de verificar si efectivamente era procedente el procedimiento de ejecución de hipoteca, tal como lo esgrime la parte accionada, y al efecto se observa

En relación al requisito exigido en el ordinal 1º del artículo 661 ejusdem, tenemos que el documento en el cual consta el préstamo, se encuentra debidamente registrado debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31-10-2001, bajo el N° 22, Tomo 11, Protocolo 1°, cursante a los folios 08 al 11, por lo cual se tiene por cumplido este requisito.

En relación al ordinal 2° del artículo 661 ibidem, el cual establece que “las obligaciones garantizadas por la hipoteca deben ser líquidas de plazo vencido y no deben estar prescritas”. Se entiende por obligaciones líquidas, la suma determinada o determinable, tal como se haya convenido en el contrato o negocio jurídico. Con relación a la exigibilidad, tenemos que la obligación a plazo es exigible: a) por el vencimiento del término, conforme lo estipulado en los artículos 1.211 y 1.213, ambos del Código Civil; b) por renuncia del plazo; c) por la pérdida del plazo: insolvencia del deudor, actos propios que menoscaben las garantías o que no se otorguen las garantías prometidas; deterioro de la cosa hipoteca y exigibilidad de las deudas de plazo no vencido en la situación de concurso de acreedores, todas ellas establecidas en los artículos 1.215, 1.894 y 1.941 ejusdem y d) por mandato de la ley. En tal sentido, el procesalista R.R.M., en su Obra LA HIPOTECA Y SU EJECUCION (Aspectos Sustanciales y Procesales) expresa lo siguiente:

“…el plazo entra a formar parte de los aspectos sustanciales del contrato, está contenido el plazo en el título en el sentido sustancial, es un elemento que forma parte de la esencia de la contratación, ya que la exigibilidad de la obligación depende del cumplimiento del plazo, de suerte que si hace uso de los supuestos de considerarse vencido el plazo, debe estar claramente convenido en el documento constitutivo hipotecario, cuales son los supuestos para considerarse de esa forma y como debe probarse, resguardándose siempre el debido proceso. Si no están plenamente configurados contractualmente estos aspectos, el vencimiento del plazo entraría a discutirse, es decir, formaría parte de la controversia y no es precisamente el procedimiento de ejecución de hipoteca el procedimiento adecuado para dilucidar tal controversia. Pueden observar que la exigencia de la norma in comento 661 estipula “Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido”, lo que significa que si no son “de plazo vencido” no se puede tramitar y deberá emplearse la vía ejecutiva…”

En este caso se observa que el préstamo hecho por la sociedad mercantil DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS C.A. a los accionados L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y. fue por la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 61.650,00), que a los efectos de lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00) por dólar, equivalen a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 98.640.000,00), cuya existencia genera la hipoteca legal, cantidad ésta que debía ser devuelta en el plazo de cinco (5) años contados a partir del 20 de febrero de 2001, siendo interpuesta la demanda el 30-05-2003.

De acuerdo a lo antes expuesto, considera quien decide, que este requisito (ordinal 2° del artículo 661 del CPC) no se encuentra cumplido, por cuanto el plazo fijado para el cumplimiento del pago fue establecido en cinco (5) años contados a partir del veinte (20) de febrero de 2001 y hasta la fecha de interposición de la demanda, 30 de mayo de 2003, tal plazo no se había cumplido, por lo que no se encuentran llenos los extremos a que alude el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para la tramitación de conformidad con las normas que regulan el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, por lo debe que ser tramitada de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan otro procedimiento especial cual es el de la vía ejecutiva, siendo supletoria cuando la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenan los extremos requeridos en el artículo 661 ejusdem, conforme lo permite el artículo 665 de la ley adjetiva.

Es de observar que la parte accionante, en su escrito libelar, específicamente en su aparte TERCERO especifica lo siguiente “…Por cuanto el documento fundamental de la demanda es un préstamo con garantía hipotecaria, pero el mismo no reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el contemplado en el ordinal 2°, para que sea expedita la vía procedimental de la ejecución de hipoteca, es por lo que optamos por la vía ejecutiva para el ejercicio de la presente acción…”. De tal señalamiento puede colegirse que la parte actora justifica el procedimiento a seguirse, por cuanto argumentó que en este caso falta uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la ejecución de hipoteca, como lo es el establecido en el ordinal 2° del artículo 661 ibidem, referido a que la obligación sea líquida de plazo vencido, motivo por el cual era totalmente válido el procedimiento de vía ejecutiva para la tramitación del presente asunto, tal y como consta del auto de admisión de la demanda de fecha 18-06-2003; sin embargo, tanto el auto de admisión como las actuaciones subsiguientes fueron anulada por el Juzgado de la causa en su sentencia del 12-07-2006, al declarar inadmisible la demanda.

No obstante ello y de acuerdo a lo aquí decidido, siendo válido el procedimiento de vía ejecutiva utilizado en la presente causa y siendo que el a-quo no se pronunció en forma alguna sobre el asunto litigioso, limitándose a declarar inadmisible la demanda, este Superior, como órgano de la administración de justicia, garante del principio de la doble instancia, reconocido este por nuestro ordenamiento jurídico con carácter y jerarquía Constitucional, en el dispositivo del fallo ordenará al Tribunal de la Causa, para que sea éste como juez natural el que decida sobre el asunto ventilado en la presente controversia y se garantice el principio de la doble instancia. Debe advertirse que esta decisión, ordenada para preservar el señalado principio de la doble instancia, no entraña en forma alguna, a juicio de quien decide, violación de los artículos 26, 49 y 257 del texto constitucional, relativos a la celeridad procesal y al debido proceso, por cuanto los mismos resultan plenamente tutelados con la presente declaratoria. Así se decide.

DECISION

Por lo antes expuesto este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO alegada por la parte demandada. SEGUNDO: CON LUGAR LA APELACION ejercida por la Abogado A.M.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra la sentencia del 12-07-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J.. TERCERO: Se ordena al Juzgado de la causa proceda a dictar sentencia definitiva sobre el mérito del presente asunto. CUARTO: Queda así REVOCADA la decisión apelada sin la imposición de las costas del recurso dado el carácter del fallo.

Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Palacio de Justicia. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de Julio de 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

C.E.D.A.L.S.

NELLY B. JUSTO M.

Exp. N° 8104

CEDA/nbj

En esta misma fecha, siendo las 03:05 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previo anuncio de ley.

LA SECRETARIA.