Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 11 de Noviembre de 2008

Expediente N° 6276-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana M.A.G.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.982.978.

APODERADO JUDICIAL: Abogado E.R.R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.221.415 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 48.472.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito en el que el apoderado actor, Abogado E.R.R.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.G.M., interpone QUERELLA FUNCIONARIAL contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL.

II

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alega el apoderado actor en el escrito libelar que interpone la presente querella funcionarial a los fines de que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, sin número, de fecha 15 de marzo de 2006, notificado a su mandante en esa misma fecha, suscrito por el ciudadano A.G., en su condición de Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, mediante el cual es destituida del cargo que desempeñaba su mandante como agente policial.

Expone que en fecha 25 de enero de 2006 el ciudadano Comisario Jefe A.G., Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, aperturó mediante auto sin número, averiguación administrativa disciplinaria, según expediente Nº 004-2006, en contra de su representada, por tener tres amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005, 017-2005 y 027-2005, que textualmente le agrega que su mandante es negligente en el cumplimiento de sus funciones; que la T. S .U. Maxiulynell I.R., analista de personal, dictó un auto de proceder en fecha 26 de enero de 2006, que sobre la base del auto de apertura de fecha 25 de enero de 2006, y del referido auto de proceder, en fecha 01 de febrero del 2006 se le formularon los cargos, en el que le manifiestan a su representada que está incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que más adelante señala la transgresión del artículo 86 numeral 1 eiusdem; que además en la formulación de cargos señalan que al folio 4 del expediente cursa copia simple de amonestación escrita signada con el Nº 082-2005 de fecha 04 de noviembre de 2005, que al folio 5 cursa copia simple de amonestación escrita signada con el Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, y al folio 6 copia simple de amonestación escrita Nº 027-2005 de fecha 01 de junio de 2005, que concluye que su representada se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 1 de la Ley ya mencionada, que por lo tanto existe un error en la base legal, en violación del principio de seguridad jurídica y al debido proceso.

Agrega que su mandante no ha reconocido, que ha impugnado y solicitado la nulidad de la amonestación Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, señalando que la misma nunca le fue notificada, que no aparece ni su nombre, ni su apellido, y tampoco su firma, que sólo aparece su número de cédula y la fecha 10 de mayo de 2005, con una nota que dice que no firmó la copia, que la actora no ha firmado ninguna copia, ni originales, de amonestación escrita alguna signada con el Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005; que la querellada destituyó a su representada con fundamento en que tenía tres amonestaciones escritas , contando con esta amonestación.

Aduce que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la normativa aplicable en los casos en que no se pueda notificar de forma personal al interesado, que desconoce que le fuera notificada esta sanción de amonestación a su mandante, que por lo tanto, al no haber sino notificada, no pudo en ningún momento, ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso, que por lo tanto la administración al justificar la destitución de su representada en una amonestación ilegal y no firme, ha partido de un falso supuesto de derecho.

Continúa exponiendo que en el expediente administrativo corre inserta amonestación escrita Nº 016-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, la cual, de forma fraudulenta, la administración la introdujo en el expediente, puesto que la misma pertenece a otro procedimiento totalmente diferente al planteado en la presente causa, por otros motivos, otro acto administrativo, que en el escrito de cargos nunca fueron formulados como infracción para optar como causal de destitución; que cuando la administración se dio cuenta del error cometido, al no formular los cargos con la sanción del acto administrativo de amonestación escrita Nº 016-2005, que si estaba firmada y firme, quiso cambiarla por la sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada; que para la fecha su representada ya tenía copias del expediente, que por lo tanto le fue difícil a la querellada configurar el fraude procesal que querían hacer; que la querellada pretendió subsanar dicho error, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero que dicha norma no es aplicable por no tratarse de un error material o de cálculo, que se trata de un verdadero acto administrativo definitivo, donde deciden amonestar por escrito a su mandante, con oficio Nº 016-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, por una falta totalmente diferente, que por lo tanto la administración partió de un falso supuesto al destituir a su mandante con fundamento en una sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada y por lo tanto no está firme, que por tal razón la misma no debió tomarse como primera amonestación dentro de las tres amonestaciones escritas existentes.

Alega además que de acuerdo al acta de formulación de cargos, la querellada hace mención a tres amonestaciones escritas, que la primera, signada con el Nº 017-2005, nunca fue notificada, que por lo tanto no surtió efectos jurídicos, ni quedó firme, que al existir sólo dos amonestaciones escritas, no se han configurado los extremos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que por lo tanto el acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega asimismo la prescripción de la falta establecida en el artículo 86 numeral 1 eiusdem, señalando que en supuesto negado que existiera la amonestación Nº 017-2005 del 04 de mayo de 2005, si se cuenta desde la fecha en que la querellada supuestamente le notificó a su mandante, 10 de mayo de 2005, hasta la notificación de la amonestación Nº 082-2005 de fecha 04 de noviembre de 2005, notificada a su mandante el 11 de noviembre de 2005, han transcurrido seis meses, que el fundamento de la destitución, no encuadra dentro de la causal establecida en el artículo arriba mencionado, por cuanto desde el 10 de mayo al 11 de noviembre del 2005, ya había pasado los seis meses que exige la norma, que se configura lo que la doctrina conoce como perdón de la falta.

Alega la violación del principio de la cosa juzgada, señalando que una de las amonestaciones escritas, ya fue sancionada por instrucciones de sus superiores cuando la obligaron como sanción a cumplir una guardia en uno de sus días libres; que tuvo que presentarse a trabajar el día indicado por sus superiores, que por lo tanto no se justifica la amonestación escrita sancionada contra su persona, que el Sub-Comisario F.R., quien pasó la novedad de la falta, al constatar que la querellante había cumplido su falta con sus días libres, escribió en el libro de novedades, correspondiente al día 06 de marzo de 2005, la palabra sin efecto. Afirma que el acto impugnado es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, principio de legalidad.

Solicita que se declare con lugar la querella funcionarial y la reparación de los daños y perjuicios, daños morales, indexación y corrección monetaria; que en consecuencia, se declare la inmediata restitución al cargo que venía ocupando como agente policial. Solicita asimismo indemnización de daños y perjuicios, señalando que la administración realizó actos antijurídicos capaces de causar daños materiales y morales en la esfera patrimonial de su representada; que sobre la base de la noción del sistema de responsabilidad extracontractual comprende dos regímenes que pueden o no coexistir, que en el presente caso se trata del régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular y del régimen de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal de servicio; pide que se condene y ordene al Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, el pago correspondiente por los siguientes derechos: el pago de los ingresos que debió percibir su representado, contados desde su ilegal destitución, hasta que se produzca su reincorporación al cargo, que tales ingresos deben incluir: los sueldos mensuales dejados de percibir, de acuerdo a cada oportunidad, los aumentos de sueldos y salarios decretados por el Ejecutivo Nacional y Municipal, los bonos y gratificaciones especiales, todas las incidencias socio económicas, como son vacaciones, aguinaldos, antigüedad y los intereses de antigüedad, el equivalente en dinero por los llamados ticket cesta, al monto dinerario correspondiente a cada época; todos los demás ingresos que le hubiesen correspondido a su mandante, desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación; que de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordene el pago por indexación monetaria de todos los conceptos pecuniarios señalados, excepto del daño moral; así como el pago de los intereses moratorios de los mismos a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, que dicho cálculo se realice por experticia complementaria del fallo. Solicita igualmente que se condene y ordene el pago que por concepto de daño moral, que implicó la destitución del cargo que desempeñaba su representada. Que se ordene el pago a favor de su mandante, en la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares, por concepto de daños morales, aduciendo que la destitución de la querellante dictada en contravención al ordenamiento jurídico, produjo un daño moral, imputable al ente querellado.

En fecha 14 de noviembre del 2006, el Coronel (EJ) F.A.B., actuando con el carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Policía de Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio San Cristóbal, asistido por el Abogado G.P.V., presentó escrito de contestación a la demanda, en el que expone respecto a lo alegado por la querellante, de que se le formularon los cargos con fundamento en el numero 6, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en efecto se cometió un error material al transcribir tal numeral, pero que más adelante se señaló correctamente el numeral 1; que además del expediente administrativo se desprende que las pruebas promovidas en sede administrativa, se promovieron tratando y refiriéndose a lo previsto en el numero 1 del artículo ya mencionado, que en idéntico sentido se plantea el escrito de descargos presentado por la accionante.

Con relación al alegato de la actora de que nunca le fue notificada la amonestación escrita de fecha 04 de mayo del 2005, expone que lo ocurrido es que la querellante no firmó la segunda copia, pero que firmó la copia de recibido tal y como lo demostrarán en la oportunidad procesal correspondiente, que en el anexo que acompaña H, se pueden ver unos números 16.982.978 y 10/05/05, señalando que los mismos corresponden a la manuscritura de la actora; que en los elementos marcados F y G, así como en la marcada H, de manera inescrupulosa la querellante escribe una firma diferente en cada caso; que es muy diferente no poder notificar y el hecho que la persona se haya negado a firmar una copia, no obstante haber fechado y señalado su cédula, por cuanto así se demuestra que se impuso del contenido del mismo.

Que la parte querellante alega que no le fue notificada la amonestación Nº 017-2005, que reconoce que en efecto la administración cometió un error en la numeración, por cuanto cardinalmente el Nº 016-2005, corresponde al expediente abierto a los funcionarios agentes Sanguino Midhyelandelo y G.O.; que la administración en el expediente 004-2005, en el que se procesa la destitución, hizo una corrección de la nomenclatura, por cuanto lo correcto para ese acto era la numeración 017-2005, que cuando se llamó a la funcionaria para advertirle el error, maliciosamente se negó a firmar la nueva hoja con la nomenclatura corregida; que existe y la actora así lo acepta, una notificación de fecha 04 de mayo de 2005 notificada el 10 de mayo del mismo mes y año que fue recibida y firmada por ella, que si se observan las amonestaciones Nros. 016-2005 y 017-2005 son de un contenido exacto y similar, y son a su vez similares a los marcados 017-2005 del expediente de igual número que corresponde a los agentes R.H. y Portillo Rafael, junco con G.M., que en consecuencia no se trata de un acto administrativo que no fue notificado, sino de un error material que se corrige al elaborar la notificación y expone que no es cierto que sólo habían dos amonestaciones escritas, por cuanto el error material que se cometió en la numeración responde a una boleta de notificación por amonestación escrita por falta que cometió la querellante; que el alegato de prescripción no es valedero, puesto que el acto administrativo surge en fecha 04 de noviembre de 2005.

Respecto al alegado de la querellante de violación de la cosa juzgada, alega que no hace mención expresa a cual de las amonestaciones se refiere, que no es cierto que se haya dejado sin efecto, por cuanto no aparece en ninguna parte que se haya hecho el procedimiento pertinente, que tal irregularidad fue planteada ante la Fiscalía Superior a fin de realizar la averiguación correspondiente, por cuanto se presume que se cometió un forjamiento de documento mediante el agregado “sin efecto”; que no existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que tampoco se violenta el principio de legalidad.

En la oportunidad procesal correspondiente el Abogado G.P. presentó escrito de promoción de pruebas, en el que promueve escrito de descargos, señalando que en el mismo se evidencia que no existió indefensión, que no obstante el error material en que incurrió la administración al señalar el numeral del artículo que presuntamente calificaba como causa de destitución, la querellante fundamentó su defensa en la causal que correspondía como es ser objeto de tres amonestaciones en el transcurso de seis meses.

Notificación firmada por la querellante, en la que se impone del acto administrativo Nº 016-2005, señalando que de la misma se evidencia que la actora de autos si se impuso del acto de sanción que alega no le fue notificado.

Expediente abierto a los funcionarios Agentes Sanguino Midhyelandelo y O.G., para demostrar que el expediente marcado 016-2005 correspondía a dichos ciudadanos y por error numérico se mantuvo el mismo en el acto administrativo impugnado.

Acto administrativo Nº 017-2005, notificado tanto a la querellante, como a los agentes antes mencionados.

Comunicación enviada al Fiscal Superior del Estado Táchira, referida a un presunto forjamiento de documento, para demostrar que la amonestación si estaba vigente. Solicita se oficie a la Fiscalía Superior del Estado Táchira, a fin de que informe sobre el Estado en que se encuentra la denuncia hecha en comunicación Nº 201/06 de fecha 03 de abril de 2006.

Promueve las testimoniales de los ciudadanos Sanguino Midhyelandelo, O.G., R.H. y Portillo Rafael, a fin de que reconozcan como suya la firma que aparece al pie de los actos administrativos que corren insertos a los folios 65, 67, 77 y 74 en el orden en que se menciona a los agentes.

El Abogado C.A.R.R., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte querellada, específicamente contra la prueba documental derivada del escrito de descargos, señalando que la misma es ilegal e impertinente.

Se opone y rechaza la prueba de notificación defectuosa, alegando que el mismo no está suscrito por su representada para que haga plena prueba, que por tal razón el folio indicado por la parte querellada en su escrito de promoción de pruebas con el Nº 55 es ilegal e impertinente.

Se opone y rechaza el acto administrativo cursante a los folios 64 al 67 Vto. del expediente administrativo, alegando que el mismo no es aplicable a su representada sino a otros funcionarios al estar signado con el Nº 016-2005, que así lo reconoce la parte querellada en su escrito de pruebas en su punto tercero.

Se opone y rechaza igualmente, la prueba defectuosa señalada en el punto cuarto del escrito de pruebas de la querellada, alegando que está viciada de error en la base legal y defecto en la notificación por no haberse hecho en tiempo hábil, lo que la hace –señala- prescrita de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se opone y rechaza la prueba promovida en el punto quinto, alegando que es ilegal e impertinente, por cuanto se pretende esgrimir una supuesta conducta delictual de su representada sin que la prueba haya sido determinante en el proceso, por cuanto no fue valorada en el procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución, ni aplicado ningún cuerpo normativo para encausarla, que por lo tanto la prueba es nugatoria e impertinente.

Se opone y rechaza la prueba de informes, señalando que la misma versa sobre una supuesta denuncia y no consta en los autos que la misma haya sido tramitada por el Ministerio Público, que además no se acompaña prueba fehaciente sobre el objeto de lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas que incrimine a su representada en el hecho que se le imputa, por lo tanto solicita que se deseche tal prueba por impertinente e ilegal.

Se opone y rechaza la prueba de testigos promovida, por cuanto son funcionarios públicos que prestan sus servicios a la accionada, razón por la cual consideran que podrían tener interés indirecto en el asunto o actuar bajo presión, oposición que hace de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

Evacuada la prueba de testimoniales, se hizo presente ante el Tribunal comisionado el ciudadano MIDHYELANDELO SANGUINO CASIQUE, encontrándose presente el Abogado G.P.V., apoderado judicial de la parte demandada, quien solicitó el derecho de palabra y expuso que le presenta al testigo el instrumento que corre al folio ocho de la comisión, a los efectos de que el declarante reconozca como suya o no la firma que al reverso del mismo hay bajo el nombre SANGUINO NIDHYELANDELO, a lo cual el testigo respondió que si es su firma, su letra y número de cédula; que el procedimiento cuya decisión se le ha presentado corresponde al Nº 016 y en el expediente estaba junto con el agente G.O.; que en ese expediente no estaba incluida la agente M.A.G.M..

El ciudadano R.A.P.R., declaró que el instrumento que se le presentó identificado como amonestación escrita Nº 017-2005 tiene al reverso su nombre, su firma y sus datos identificatorios, así como la fecha; que no recuerda con quien estuvo y quien resultó amonestado en ese mismo procedimiento.

El ciudadano H.D.R.V., declaró que reconoce como suyo y la firma del documento identificado como amonestación escrita Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, emanado del Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio San Cristóbal; que no recuerda con qué otros funcionarios del cuerpo policial estuvo en ese procedimiento administrativo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos el apoderado actor señala que en fecha 25 de enero de 2006 el ciudadano Comisario Jefe A.G., Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, aperturó mediante auto sin número, averiguación administrativa disciplinaria, según expediente Nº 004-2006, en contra de su representada, por tener tres amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005, 017-2005 y 027-2005; que su mandante no reconoce, impugna y solicita la nulidad de la amonestación Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, señalando que la misma nunca le fue notificada, que no aparece ni su nombre, ni su apellido, y tampoco su firma, que sólo aparece su número de cédula y la fecha 10 de mayo de 2005, con una nota que dice que no firmó la copia, que la actora no ha firmado ninguna copia, ni originales, de amonestación escrita alguna signada con el Nº 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005; que la querellada destituyó a su representada con fundamento en que tenía tres amonestaciones escritas, contando con esta amonestación, que en el expediente administrativo corre inserta amonestación escrita Nº 016-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, la cual, de forma fraudulenta, la administración la metió en el expediente, puesto que la misma pertenece a otro procedimiento totalmente diferente al planteado en la presente causa, que en el escrito de cargos nunca fueron formulados como infracción para optar como causal de destitución; que cuando la administración se dio cuenta del error cometido, al no formular los cargos con la sanción del acto administrativo de amonestación escrita Nº 016-2005, que si estaba firmada y firme, quiso cambiarla por la sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada; que para la fecha su representada ya tenía copias del expediente, que por lo tanto le fue difícil a la querellada configurar el fraude procesal que querían hacer; que la querellada pretendió subsanar dicho error; alega asimismo la prescripción de las faltas establecidas en el artículo 86 numeral 1 eiusdem, y la violación del principio de la cosa juzgada, señalando que una de las amonestaciones escritas, ya fue sancionada por instrucciones de sus superiores cuando la obligaron como sanción a cumplir una guardia en uno de sus días libres; que tuvo que presentarse a trabajar el día indicado por sus superiores, que por lo tanto no se justifica la amonestación escrita sancionada contra su persona, que el Sub-Comisario F.R., quien pasó la novedad de la falta, al constatar que la querellante había cumplido su falta con sus días libres, escribió en el libro de novedades, correspondiente al día 06 de marzo de 2005, la palabra sin efecto.

Afirma que el acto impugnado es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, principio de legalidad.

La parte querellada en el escrito de contestación a la demanda, expone que a la querellante; que la querellante no firmó la segunda copia de la amonestación que dice que no le fue notificada, pero que firmó la copia de recibido, que en la misma se pueden ver unos números 16.982.978 Y 10/05/05, señalando que los mismos corresponden a la manuscritura de la actora; que la administración cometió un error en la numeración, por cuanto cardinalmente el Nº 016-2005, corresponde al expediente abierto a los funcionarios agentes Sanguino Midhyelandelo y G.O.; que la administración en el expediente 004-2005, en el que se procesa la destitución, hizo una corrección de la nomenclatura, por cuanto lo correcto para ese acto era la numeración 017-2005, que cuando se llamó a la funcionaria para advertirle el error, maliciosamente se negó a firmar la nueva hoja con la nomenclatura corregida; que existe y la actora así lo acepta, una notificación de fecha 04 de mayo de 2005 notificada el 10 de mayo del mismo mes y año que fue recibida y firmada por ella, que si se observan las amonestaciones Nros. 016-2005 y 017-2005 son de un contenido exacto y similar, y son a su vez similares a los marcados 017-2005 del expediente de igual número que corresponde a los agentes R.H. y Portillo Rafael, junco con G.M., que en consecuencia no se trata de un acto administrativo que no fue notificado, sino de un error material que se corrige al elaborar la notificación.

En la oportunidad procesal correspondiente la parte querellada presentó escrito en el que promueve escrito de descargos, señalando que en el mismo se evidencia que no existió indefensión, que no obstante el error material en que incurrió la administración al señalar el numeral del artículo que presuntamente calificaba como causa de destitución, la querellante fundamentó su defensa en la causal que correspondía como es ser objeto de tres amonestaciones en el transcurso de seis meses; documento este al cual se le otorga valor probatorio en cuanto a que el procedimiento administrativo se fundamentó en la causal establecida en el artículo 86 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, respecto a la promoción de la querellada de la notificación firmada por la querellante, en la que se impone del acto administrativo Nº 016-2005, para demostrar que si se impuso del acto de sanción que alega no le fue notificado; este Tribunal no le otorga valor probatorio en cuanto al objeto de su pretensión puesto que la misma fue incorporada al expediente administrativo cuando ya había vencido el lapso probatorio, sin habérsele dado oportunidad a la funcionaria investigada de exponer sus defensas y promover las respectivas pruebas, con sujeción en el nuevo documento que se había incorporado a las actas; es decir, su defensa la hizo según lo expuesto en el acto de formulación cargos, en el que se evidencia que la averiguación administrativa se aperturó con fundamento en las amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005 de fecha 04 de noviembre de 2005, 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005 y 027-2005 de fecha 01 de junio de 2005.

Expediente abierto a los funcionarios agentes Sanguino Midhyelandelo y O.G.; para demostrar que el expediente marcado 016-2005 correspondía a dichos ciudadanos y por error numérico se mantuvo el mismo en el acto administrativo que desconoce la querellante; prueba que se desecha por haber sido impugnada por la parte querellante, respecto a que la misma corresponde a otros funcionarios distintos a la actora.

Acto administrativo Nº 017-2005, notificado tanto a la querellante, como a los agentes antes mencionados, señalando que dichos ciudadanos fueron co-encausados en el expediente con la querellante; aún cuando el promovente no señaló el objeto de la prueba promovida, se entiende de lo expuesto que su pretensión es demostrar que los ciudadanos declarantes fueron encausados con la querellante, en tal sentido, examinadas las testimoniales promovidas no se desprende de las mismas que la ciudadana M.G. haya sido encausada con los agentes Midhyelandelo Sanguino Casique, R.A.P.R. y H.D.R.V., por cuanto, habiendo declarado el ciudadano Midhyelandelo Sanguino Casique, que en procedimiento Nº 016 estaba junto con el agente G.O. y no estaba incluida la agente M.A.G.M.; los ciudadanos R.A.P.R. y H.D.R.V. declararon que no recuerdan con quien estuvo y quien resultó amonestado en ese mismo procedimiento.

La comunicación enviada al Fiscal superior del Estado Táchira, referida a un presunto forjamiento de documento, para demostrar que la amonestación si estaba vigente; la cual se desecha por haber sido impugnada en virtud de ser impertinente por no haber sido fundamento del procedimiento disciplinario.

Promueve prueba de informes solicitando que se oficie a la Fiscalía Superior del Estado Táchira, a fin de que informe sobre el Estado en que se encuentra la denuncia hecha en comunicación Nº 201/06 de fecha 03 de abril de 2006; información que aún cuando se libró el oficio correspondiente no se recibió respuesta alguna al respecto.

Ahora bien, del acto administrativo impugnado se evidencia que el ente querellado destituyó a la ciudadana M.A.G., por considerarla incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 1 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses; sin embargo, este Tribunal en la valoración de las pruebas promovidas hizo pronunciamiento expreso respecto al error material que dice la administración incurrió al señalar que la amonestación que correspondía era la 016-2005 y no la 017-2005, puesto que la misma fue incorporada al expediente administrativo cuando ya había vencido el lapso probatorio, sin habérsele dado oportunidad a la funcionaria investigada de exponer sus defensas y promover las respectivas pruebas, con sujeción en el nuevo documento que se había incorporado a las actas; es decir, su defensa la hizo según lo expuesto en el acto de formulación cargos, en el que se evidencia que la averiguación administrativa se aperturó con fundamento en las amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005 de fecha 04 de noviembre de 2005, 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005 y 027-2005 de fecha 01 de junio de 2005, ante tal situación, el ente querellado ha debido reponer la causa al Estado de concederle a la actora oportunidad para exponer alegatos y promover pruebas en su defensa que le permitieran de alguna manera contradecir el nuevo elemento incorporado al proceso, como es la amonestación 016-2005.

Es así que, siendo el fundamento de la destitución el haber sido amonestada tres veces en el período de seis meses, ante la evidencia de que una de las amonestaciones fundamento de tal sanción, no aparece firmada por la funcionaria, como es la amonestación 017-2005 de fecha 04 de mayo de 2005, la misma no puede tomarse como válida, por no haber sido debidamente notificada, con lo cual sólo las amonestaciones números 082-2005 de fecha 04 de noviembre de 2005 y 027-2005 de fecha 01 de junio de 2005, pueden considerarse debidamente notificadas, con lo cual la situación planteada no se subsume dentro del supuesto establecido en la norma aplicada en el procedimiento y acto de destitución.

Las consideraciones antes expuestas, evidencian que el ente administrativo incurrió en la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, por cuanto, como ya se ha señalado, el documento contentivo de la amonestación 016-2005 fue incorporado al proceso, cuando ya la querellante había expuesto sus defensas y promovido pruebas, quedando indefensa respecto a los alegatos que en su favor hubiese tenido a bien exponer con relación a la misma; respecto al debido proceso, derecho este que debe respetarse tanto en sede administrativa como judicial; la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en reiteradas oportunidades, ha establecido que las posibilidades que ofrece la garantía de un debido proceso no sólo están circunscritas al ámbito de una controversia judicial, sino que ésta debe y tiene que ser aplicada a todas las actuaciones administrativas. En tal sentido, el artículo 49 de nuestra Carta Magna, establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)

Así, el texto del artículo parcialmente trascrito ofrece al particular o al funcionario investigado la oportunidad real y efectiva de tener conocimiento de los hechos que de alguna manera les afecta, de promover y evacuar pruebas en su defensa, contradecir los alegatos y elementos probatorios cursantes en el expediente, siendo que la infracción de tales derechos constituye la violación del debido proceso.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 12417 de fecha 31 de julio de 2002, caso: L.A.R., dejó establecido:

En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa

.

Constituye así, el debido proceso un conjunto de garantías constitucionales necesarias para que el proceso judicial o administrativo sea razonable, justo, equitativo y de esta manera se le permita al ciudadano la materialización de la justicia, por lo que es necesario a.e.s.c. el desarrollo de un procedimiento (administrativo o judicial) para determinar si efectivamente se cumplen con las garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución. La Sala Político Administrativa en sentencia Nº 2005 – 00570 al estudiar el contenido y alcance del debido proceso manifestó lo siguiente:

(…) ha profundizado la Sala (vid. Sentencia del 20 de mayo de 2004, número 00514) con fundamento en la doctrina comparada, en que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, (…)

En el caso de autos, ha quedado demostrado del material probatorio valorado, que la administración en el desarrollo del procedimiento administrativo incurrió en la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, lo que acarrea la nulidad del acto impugnado; en virtud de lo cual, determinado como ha sido la violación de tal derecho, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario entrar a analizar los otros vicios denunciados; y procedente la declaratoria parcialmente con lugar de la presente querella funcionarial. Así se decide.

Respecto al petitorio de la querellante de que se ordene la reparación de los daños y perjuicios, daños morales e indexación, señalando que la administración realizó actos antijurídicos capaces de causar daños materiales y morales en la esfera patrimonial de su representada; los mismos se niegan por cuanto no se evidencia en los autos que la administración haya incurrido en los hechos de los cuales se deriven daños materiales y morales en la esfera patrimonial de la querellante, sólo ha ejercido su potestad sancionatoria de conformidad con las atribuciones otorgadas legalmente; y lo correspondiente al cesta ticket reclamado debe señalarse su improcedencia porque el mismo corresponde por prestación efectiva de servicios.

Con relación a la corrección monetaria, se niega por cuanto las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas de conformidad con el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-946, de fecha 27 de marzo de 2006, caso: A.M.D.G..

IV

D E C I S I O N

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana M.A.G.M., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 16.982.978, por intermedio de su apoderado judicial Abogado E.R.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.472, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL. En consecuencia, se DECLARA la nulidad del acto administrativo S/N, de fecha 15 de marzo de 2.006, suscrito por el ciudadano A.G., en su condición de Director Gerente Encargado del Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo AGENTE POLICIAL en el Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su total y efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, así como también, se ordena el pago de los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria al fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los once (11) días del mes de noviembre del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO

D.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_X_. Conste.- Scria.FDO