Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 10 de Julio de 2008

Expediente No. 08-6586

Parte Demandante: Ciudadana M.A.R.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.097.353; siendo sus apoderadas judiciales las abogadas M.J.L. y E.G.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.683 y 44.057.

Parte Demandada: Ciudadano S.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.493.883; siendo abogado asistente M.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.580.

Acción: GUARDA

Motivo: Recurso de Apelación ejercido en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de fecha 31 de octubre de 2007.

Capitulo I

ACTUACIONES PRELIMINARES

Consta de las copias certificadas cursantes en el expediente, que fue interpuesta demanda por la ciudadana M.A.R.T., por motivo de GUARDA en contra del ciudadano S.A.G., en beneficio de un niño que para la fecha de la solicitud tenía cuatro años de edad.

Interpuesta la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, fue admitida por auto de fecha 19 de octubre de 2006, y ordenada la citación del demandado, a fin de que diera contestación a la demanda, quedó fijada para el mismo día de la contestación, audiencia conciliatoria, e, igualmente, se solicitó en la misma oportunidad evaluaciones sociales, psiquiátricas y psicológicas a practicar en las personas intervinientes en el procedimiento, así como se exhortó al demandado a que hiciera comparecer al niño beneficiario de la causa, a objeto de ser oído por la Juez.

Citadas las partes en el procedimiento de Guarda, en fecha 29 de noviembre de 2006, oportunidad para celebrarse el acto conciliatorio, el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandante, ni de la Representación Fiscal, dejando expresa constancia de la comparecencia del demandado y declarando desierto el acto, sin que conste en autos que se haya llevado a efecto el acto de contestación de la demanda.

Estando la causa abierta a pruebas, como se desprende del auto dictado por el A quo en fecha 30 de noviembre de 2006, el demandado, debidamente asistido de abogado, consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas, presentando al efecto, escrito constante de tres (03) folios útiles con anexos, pruebas que fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva, mediante auto emitido por el A quo en fecha 14 de diciembre de 2006.

En fecha 15 de diciembre de 2006 se ordenó librar oficio al Servicio de Pediatría y Puericultura de la Policlínica CABISOGUARNAC, a los fines de efectuar experticias pediátrica y de laboratorio que demostraran el estado físico del Niño beneficiario de la solicitud, siendo que en la misma oportunidad, mediante auto separado se dictó auto para mejor proveer, a los fines de obtener las resultas de los informes técnicos solicitados en fecha 19 de octubre de 2006.

En la misma fecha, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, debidamente asistida por la Abogada M.N., adscrita a la Defensoría pública del sistema de Protección del Niño y del Adolescente, constante de tres (03) folios útiles y anexos.

En fecha 09 de enero del 2007, el A quo emitió auto mediante el cual ordenó oficiar al Hospital General de los Valles del Tuy, a los fines de la realización de evaluaciones Psiquiátricas y Psicológicas en la persona del demandado y del Niño beneficiario de la causa, toda vez que fue devuelta la comisión conferida al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, por cuanto no cuentan con profesionales del Equipo Multidisciplinario.

En fecha 01 de febrero de 2007, la parte actora consignó escrito de alegatos junto con anexos.

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2007, suscrita por el demandado, fueron consignadas las resultas de informe médico expedido por la Policlínica CABISOFAC, respecto al estado físico del Niño a que se refiere este procedimiento.

En fecha 10 de mayo de 2007, el A quo ordenó mediante auto, oficiar al Instituto Nacional de Psiquiatría, a los fines de la realización de evaluación Psicológica del beneficiario de la causa.

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2007, consignó el demandado, resultas de evaluación médica practicada su hijo, expedida por la Policlínica CABISOFAC.

En fecha 10 de mayo de 2007, el A quo emitió auto mediante el cual ordenó la evaluación psicológica del Niño, por lo que en la misma fecha se libró oficio al Servicio de Psicología del Instituto Nacional de Psiquiatría Infantil.

En fecha 25 de mayo de 2007, fueron recibidas las resultas de evaluación psiquiátrica, psicológica y social ordenada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, practicadas por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, Extensión Barlovento.

En fecha 06 de junio de 2006, mediante diligencia suscrita por el demandado, consignó resultas de evaluación psicológica ordenada a practicar en fecha 09 de enero de 2007, en la persona del ciudadano S.C..

En fecha 27 de junio de 2007, se llevó a efecto la entrevista del beneficiario de la causa con la Juez de Instancia, tal como consta del acta de entrevista levantada en esa oportunidad.

Consta de los autos resultas de evaluación psicológica practicada al Niño, remitida al A quo por la Directora del INAPSI, Dra. Y.D.D..

Fue dictada sentencia en fecha 31 de octubre de 2007, la cual fue recurrida en apelación por la parte demandante en fecha 03 de diciembre de 2007, oída a un solo efecto, mediante auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2007, en el que igualmente se ordenó la remisión de las actuaciones a esta Alzada, donde se recibieron en fecha 10 de marzo de 2008, fijándose un lapso de 10 días de despacho para dictar la respectiva decisión, lapso que fue diferido por 30 días, mediante auto dictado por este Juzgado Superior en fecha 31 de marzo de 2008 .

Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido debido a la excesiva acumulación de causas, pues este Tribunal es de multicompetencia y único superior del Estado Miranda en las materias que le han sido encomendadas, se realizan las siguientes consideraciones:

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Del escrito inicial se desprende que la ciudadana M.A.R.T., compareció ante la Fiscal XIV del Ministerio Público, especializado en Protección del Niño y del Adolescente, y manifiesta que solicita recuperar a su hijo de 04 años de edad para la fecha en que se interpuso la demanda, quien se encuentra viviendo con su padre desde el 08 de mayo de 2006, luego de habérselo entregado a su progenitor con el fin de que lo llevara a consulta odontológica y luego no quiso devolver al niño.

Aduce la demandante que en virtud de lo antes señalado, fue citado el demandado ante la Fiscalía XIII de Guarenas, sin que el ciudadano S.C. haya comparecido a la citación.

En virtud de lo antes expuesto, el Despacho Fiscal ordenó librar boleta de citación al padre del Niño y siendo la oportunidad y hora fijada para la audiencia conciliatoria, previa información del motivo del acto y la debida orientación dispensada a las partes en lo que respecta al significado y contenido de la guarda, tal y como se desprende del acta levantada al efecto, el progenitor manifestó ante la Representación Fiscal tener a su hijo desde mayo de ese año de mutuo acuerdo con la madre; que, en febrero la madre del niño lo dejó en casa del padre para que estudiara, pero luego se lo llevó y por eso asumió el rol de criarlo; que en la familia de la madre han sucedido muchas cosas por las que considera que el niño está mejor con él; que no existe inconveniente alguno para que la madre lo visite, pero se negó a regresarlo. Por su parte, en la misma oportunidad la madre del niño manifestó que era falso lo expuesto por el padre del niño; que el padre tiene al niño porque le iba a llevar al odontólogo y tomó la decisión de no reintegrarlo bajo los cuidados de la madre, solicitó le restituyeran la guarda de su hijo.

Así las cosas y visto el desacuerdo entre las partes, es remitido el acta, copia del acta de nacimiento del beneficiario de la causa y copia de la cédula de la demandante junto con escrito al Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, donde se le da inicio al procedimiento.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Junto al escrito de demanda, fueron remitidas por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público las siguientes pruebas:

• Acta levantada ante la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Valles del Tuy, suscrita por las partes involucradas en el presente asunto.

• Copia certificada del acta de nacimiento del Niño beneficiario de la causa, expedida por la Directora del Registro Civil S.T.d.T., del Estado Miranda, anotada bajo el Nro. 135, folio 68, del Libro de Registro de Nacimientos del año 2002, llevado por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda.

• Copia de la cédula de identidad de la ciudadana M.A.R.T., parte demandante en el presente asunto.

Por su parte, el demandado, junto con escrito de promoción de pruebas, consignó las siguientes documentales:

 Constancia de asistencia a consulta de Psicología junto con el Niño, expedida por la Policlínica CABISOGUARNAC.

 Copias simples de resultados de exámenes de laboratorio realizados al Niño.

 Copia simple de carnets expedidos por el IPSFA hospital Militar "Dr. V.S." y "Dr. C.A.", a nombre del Niño.

 Copia de referencia pre operatoria realizada al Niño.

 Copia de recibo de pago expedido por la Fundación Hospital Ortopédico Infantil a nombre del Niño.

 Copia de recibo de pago por concepto de calzado ortopédico a nombre del Niño, expedido por el Taller de Ortopedia de l Hospital Ortopédico Infantil.

 Constancia expedida por la Clínica Independencia, de asistencia a consulta del Niño.

 Recibos de pago por concepto de consulta pediátrica y vacuna Antihepatitis A, a nombre del Niño, expedida por la Clínica Independencia.

 Constancia de estudio expedida por la U.E.N. "Creación Nueva Virginia", a nombre del Niño, cursante del 2º nivel de Educación Inicial.

 Constancia de trabajo expedida por el Comando Regional Nº 5, Destacamento de Seguridad Urbana, Estado Vargas, a nombre del ciudadano S.A.C..

 Constancia de residencia del ciudadano S.A.C. expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Nueva Virginia, S.L.d.T., Municipio Autónomo P.C.d.E.M..

 Carta de buena conducta expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Nueva Virginia, S.L.d.T., Municipio Autónomo P.C.d.E.M..

 Constancia de ingresos del ciudadano S.C..

 Copia Simple de cédula de identidad del demandado, así como de carnet de la Universidad Central de Venezuela y del Ministerio de la Defensa.

 Copia de recibo por servicio de energía eléctrica, expedido por la empresa CADAFE a nombre del ciudadano S.C..

 Copias simples de depósitos de las Entidades Bancarias BANESCO y BANCO PROVINCIAL, efectuados por el ciudadano S.C. en diversas cuentas.

Asimismo, la demandante consignó mediante escrito de promoción de pruebas, las siguientes documentales:

• Constancia de trabajo a nombre de la ciudadana M.A.R.T., expedida por el Sr. S.S.F., en su carácter de Administrador del Cafetín "SILVA S: F:"

• Recibo de pago por concepto de exámenes de laboratorio.

• Recibo de pago por concepto de compra de calzado ortopédico, expedido por el taller de Ortopedia del Hospital Ortopédico Infantil.

• Copia simple de citación expedida al ciudadano S.C. por la Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio público.

• Copia del oficio de remisión de la solicitud de Autorización Judicial para Separarse del Hogar al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en virtud de la declinatoria de competencia por el territorio.

• Copia de boleta de citación librada al ciudadano S.C. por la Fiscalía XIV del Ministerio Público.

• Copia de oficio dirigido al ciudadano S.C., mediante el cual se le solicitó su comparecencia a fin de tratar asunto relacionado con el Niño.

• Copia de Historia Odontológica del Niño.

• Copia simple de recibo por concepto de inscripción y ficha de pago, las cuales no poseen indicación de la persona o ente que las expide.

• Copia de hoja de referencia expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.

• Copia de denuncia formulada por la demandante ante la División de Derecho Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Atención al Público del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional.

• Copia simple de informe pediátrico del Niño.

• Copia de constancia de estudio del Niño, expedida por la U.E.E. "R.B.".

• Copia de oficio expedido por la Fiscal Auxiliar Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Guarenas, mediante el cual se le solicitó al ciudadano S.C. compareciera a fin de tratar asunto relacionado con el Niño.

• Copia de constancia de ingresos del demandado, expedida por la Dirección de Seguridad Social de la Guardia Nacional.

Prueba de Informes

En cuanto a las pruebas de informes requeridas por el A quo, consta de los autos las siguientes resultas:

-Evaluación social realizada en el hogar del ciudadano S.C., informe suscrito por la Lic. Ana Sánchez Cova, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy.

-Evaluación Psiquiátrica realizada a la ciudadana M.A.R.T., informe suscrito por la Dr. B.L., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

-Evaluación social realizada en el hogar de la ciudadana M.A.R.T., informe suscrito por el Lic. Luis Gómez Perdomo, adscrito al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

-Evaluación Psicológica realizada a la ciudadana M.A.R.T., informe suscrito por la Lic. Virginia Molina Corsi, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

-Evaluación Psicológica realizada al ciudadano S.C., informe suscrito por la Lic. Helena Oropeza, adscrita al Hospital General de los Valles del Tuy, Estado Miranda.

-Evaluación Psicológica realizada al Niño beneficiario de este procedimiento, informe suscrito por la Lic. Yulimar Carmona, adscrita al Instituto Nacional de Psiquiatría Infantil.

Capitulo IV

SENTENCIA RECURRIDA EN APELACIÓN

En fecha 31 de octubre de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, dictó sentencia a través de la cual declaro Sin Lugar la demanda de Guarda planteada por la ciudadana M.A.R.T., en favor del n.S.A., al considerar que:

…Ahora bien, en el caso bajo estudio, se trata de la guarda de hecho que ha venido ejerciendo el ciudadano S.A.C., sobre su hijo… …En el presente caso la polémica de quien debe ejercer la guarda sobre el niño de marras se encuentra centrada por un lado, en la posición del padre S.A.C., en considerar que en la familia de la madre pasan muchas cosas y por ello el asumió el rol de criar a su hijo; y, por otro lado, en la inconformidad que presenta y alega la madre … de los dichos que explana el padre de sus hijos aseverando que son falsos… …Del estudio conciente y analítico de las actas que conforman el expediente, tomando en consideración todos y cada uno de los medios probatorios traídos a los autos, esta Juzgadora observa que el progenitor del niño, ciudadano S.A.C., es perfectamente apto en lo conductual y en lo emocional para desempeñar su rol parental como lo ha venido desempeñando; aunado a ello, la condición socio-económica del precitado ciudadano, demostró que su hogar tiene condiciones adecuadas para que el niño permanezca en él; se procura asimismo, la estabilidad emocional de …, por lo que no hay indicador alguno para esta Juzgadora, que la lleve a determinar el impedimento en el ejercicio del derecho recíproco que tienen padre e hijo de relacionarse permanentemente como lo han venido ejerciendo. Y así se establece.

Igualmente, teniendo por norte el bienestar del niño …, este Tribunal aclara, por ser menester, que los conflictos existentes entre los progenitores del mencionado niño-los cuales no son objeto de análisis por ante esta Instancia- no tienen que desmejorar el derecho que posee … de vincularse constantemente con sus respectivos padres, aunque entre éstos exista, como ya se dijo, diferencias que tiendan a interferir con el disfrute pleno de su condición de ser humano en desarrollo integral… …Para la atribución de la Guarda debe tomarse en consideración los criterios que sirven al Juzgador para su decisión, a saber: La regla de la continuidad o de la estabilidad: Este criterio se refiere a no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado. Se fundamenta en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva, social del niño; se considera que los cambios lo afectan al tener que adaptarse a otro medio escolar afectivo con nuevos hábitos de vida lo cual le generaría angustia, desorientación y hasta atraso escolar. Esta preferencia de continuidad opera contra el progenitor que hasta ese momento no ha ejercido la guarda del hijo, cuando pudiese ser que ofrezca mejores condiciones para su tenencia… …que la presente demanda no debe prosperar ya que no se evidencian elementos de convicción que demuestren alguna situación de hecho grave por la que el niño … no pueda seguir conviviendo al lado de su padre como lo ha venido haciendo. Y así se decide.-…

Capitulo V

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Mediante diligencia presentada ante el A quo, la profesional del derecho M.L.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, y una vez recibidas las actuaciones en esta Alzada, procedió la ciudadana M.A.R.T., debidamente asistida por la profesional del derecho M.A., consigna escrito de alegatos en el cual expone los fundamentos en que basó su recurso de apelación, de la manera siguiente:

 Que el hecho fundamental que no ha sido apreciado judicialmente a la hora de decidir es: que desde que trajo al mundo a su hijo, lo amamantó, lo alimentó, lo llevó al Kinder y le ha criado hasta el presente; que no se ha separado jamás, ni un momento de su hijo.

 Que no consta en autos ni en los informes las gotas de sangre derramadas, los golpes, las ofensas y maltratos que causaron el distanciamiento entre ella y el padre del niño y la razón causante de la mudanza de la ciudadana M.R. a la casa de su familia.

 Que fue al odontólogo con su hijo y no fue atendido por estar vencido el carnet del padre y le confió al niño para llevarlo a la consulta odontológica, negándose el padre posteriormente a reintegrarle a su hijo.

 Que erróneamente se ha tramitado la solicitud de guarda, cuando en la realidad lo que existe es una situación contraria a derecho y al orden público, con violencia, venganza y/o delito.

 Que la sentencia emitida por el A quo acató incorrectamente el artículo 360 de la Ley Especial que rige la materia, siendo la misma un escándalo, puesto que la madre viene ejerciendo regular y tradicionalmente la guarda, de mutuo acuerdo y de hecho desde el nacimiento .

 Que no existen razones de salud o seguridad que interrumpan o suspendan el ejercicio de la guarda por parte de la madre, implorando la madre que le reintegren al niño indebidamente retenido.

 Que el ciudadano S.C. vive con una concubina adulterina, siendo una situación extrema como ejemplo de vida social para el niño.

 Que el padre del niño, por razones de trabajo y por ser estudiante de derecho, pernota fuera de su casa y bajo la disciplina militar atenderá algunos días a su hijo.

 Que el niño en su declaración manifestó que quería vivir con su papá y con su mamá, sentimiento natural que choca con la realidad de ver a la concubina del ciudadano S.C., con quien actualmente vive el niño, y con la hija menor de aquella, lo que evidencia que la atención del tercero no puede ser plena para su hijo.

 Que el ciudadano S.C. tiene otra hija menor, con otra persona, la cual no atiende en ninguno de los aspectos de guarda, alimentos y visitas.

 Que se han manipulado pruebas y hechos, siendo la sentencia la que modifica la guarda y no la situación de los padres o los hechos; que es con la sabiduría judicial que el Juez de marras altera el orden jurídico y de hecho establecido.

 Que la madre es la guardadora permanente y reiterada del niño y el padre es el retenedor, caprichoso, que se esconde y se resguarda frente a la dificultad procesal de la madre para recuperar a su hijo.

 Que la Juez que emitió la sentencia pretende equiparar la maternidad con la paternidad, llegando casi al extremo de justificar o encontrar al padre del niño tan apto para ejercer la guarda como si el mismo pudiera amamantarlo cuando expresa: "…permanentemente como la ha venido ejerciendo. Y así se establece."

 Que la Jueza del Aquo define vanamente la Guarda sin entenderla y revierte todo lo relativo a la continuidad y estabilidad para defraudar el interés superior del niño condenándolo por sentencia a vivir en la casa de la concubina del padre, bajo supervisión militar ocasional.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La p.p. es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos (Art. 347 LOPNA). De manera que la p.p. viene a comprender la guarda, representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.

En el caso bajo estudio, observa quien decide que, aun cuando los padres del Niño se encuentran separados de hecho, ambos ejercen la p.p., tal y como lo establece de manera expresa en su artículo 350 la ley especial que rige la materia.

Establece igualmente el artículo 264 del Código Civil que "el padre y la madre que ejerzan la p.p., tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación…". Este es el mismo sentido que contiene el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero éste agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Ahora bien, dentro de los atributos de la P.P., se encuentra la guarda de los hijos, concepto que se encuentra establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual reza:

"La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos."

El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la p.p., por lo tanto tiene los caracteres de ésta relacionados al carácter obligatorio, personal, instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privación de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la privación de la guarda no tiene un carácter deshonroso como la privación de la p.p..

Una de las prerrogativas de la p.p. es la custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesión material de los hijos, porque tal posesión es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos física y espiritualmente y procurarles la satisfacción de sus necesidades.

Cuando en un juicio se hace declaración sobre la custodia de los hijos menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no la obtuvo, la pérdida de su derecho a ejercer la p.p., pues ésta es materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente.

La guarda en el ámbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y guarda jurídica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y deberes sobre la persona física del hijo, mientras que la guarda jurídica constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo. Es importante destacar que la legislación venezolana no especifica normas determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la guarda en su sentido general abarcando a ambas indistintamente.

Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:

o Determinación del lugar de la educación, residencia o educación del hijo.

o Decisiones relacionadas a la alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general.

o Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de los hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.

o Orientación de la educación, que comprende: determinar el género de la educación, escogencia de educadores y planteles o escuelas.

Ahora bien, el presente juicio corresponde a solicitud de Guarda que fue incoada por la ciudadana M.R., en contra del ciudadano S.C., en beneficio del hijo en común, toda vez que, siendo la madre del Niño quien había venido ejerciendo la guarda de hecho, desde el mismo momento de su nacimiento, acudió ante la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de demandar al padre de quien señaló que en la oportunidad del control odontológico del beneficiario de la causa, según aduce la demandante, decidió unilateralmente no reintegrar al niño bajo la custodia de la madre; tal aseveración se desprende del acta levantada en fecha 23 de agosto de 2006, en comparecencia de las partes involucradas en el presente asunto, previa citación por parte del Ministerio Público, evidenciándose del acta en cuestión que el padre del niño manifestó lo contrario, es decir, que su hijo se encuentra bajo el cuidado de su padre, por decisión tomada de mutuo acuerdo.

Ahora bien, a.c.u.d.l. alegatos esgrimidos por las partes, quien decide considera prudente establecer que es evidente el interés que imprimen ambos progenitores del beneficiario de la causa, en lo que respecta a su asistencia material, salud, educación, orientación y demás aspectos relacionados con la crianza de su hijo, que facilita y permite su crecimiento y desarrollo, cumpliendo cada uno de ellos con las responsabilidades y obligaciones comunes e iguales que tienden a asegurar el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías del menor.

Observa quien decide que, por manifestación de la ciudadana M.A.R., el Niño se encuentra bajo su custodia desde el momento del nacimiento, y que, una vez decidida y materializada la separación de hecho entre los padres, el niño permaneció bajo sus cuidados; haciendo la advertencia que tales aseveraciones no fueron negadas ni rechazadas por el padre del niño, pues el mismo no dio contestación a la demanda en la oportunidad fijada para ello. Igualmente aduce la demandante que en el momento en que le fue entregado el Niño al padre para llevarlo al odontólogo, atención médica suministrada por parte de profesionales adscritos al servicio médico que poseen los funcionarios militares, en virtud de encontrarse vencido el carnet que le acredita como hijo de funcionario militar, el padre del niño quien lo llevó personalmente lo retuvo a su lado y no le fue reintegrado a la madre, lo que tampoco fue rechazado ni negado por el demandado, en la oportunidad respectiva.

Así las cosas, esta sentenciadora puede observar de los autos que, el procedimiento instaurado por la ciudadana M.A.R., está dirigido a lograr el reintegro del Niño al hogar materno, es decir, a restablecer la custodia de hecho que venía ejerciendo la madre.

VI.1. Análisis de las pruebas.

Por lo anteriormente expuesto, esta sentenciadora pasa a valorar las pruebas aportadas a los autos por las partes involucradas en el asunto:

DE LA DEMANDANTE:

Junto al escrito de demanda, remitido al Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público con competencia en Protección de Niños y Adolescentes, Dra. M.T. del Rosario, se adjuntó acta suscrita por las partes ante la referida Fiscal, así como copia del acta de nacimiento del Niño, que por tratarse de documentos públicos expedidos por un funcionario competente con arreglo a las leyes, el cual no fue objeto de tacha alguna durante el proceso y respecto del acta de nacimiento, de cuyo contenido se extrae que el Niño es hijo de la demandante y del ciudadano S.C., no siendo este punto controvertido en el presente proceso. Se desprende además la edad del beneficiario de la presente causa; por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Cabe destacar que la ciudadana M.A.R.T., parte demandante en el presente juicio, en fecha 15 de noviembre de 2008, presentó escrito de promoción de pruebas, constante de tres (03) folios útiles y anexos, prueba documental que no fue valorada por el A quo al momento de dictar el fallo, en virtud de que las mismas fueron presentadas una vez vencido el lapso probatorio.

DEL DEMANDADO

En la oportunidad del lapso para promover y evacuar pruebas, el demandado presentó las siguientes documentales:

 Constancia de asistencia a consulta de Psicología junto con el Niño, expedida por la Policlínica CABISOGUARNAC.

 Copias simples de resultados de exámenes de laboratorio realizados al Niño.

 Copia simple de carnets expedidos por el IPSFA hospital Militar "Dr. V.S." y "Dr. C.A.", a nombre del Niño.

 Copia de referencia pre operatoria realizada al Niño.

 Copia de recibo de pago expedido por la Fundación Hospital Ortopédico Infantil a nombre del Niño.

 Copia de recibo de pago por concepto de calzado ortopédico a nombre del Niño, expedido por el Taller de Ortopedia de l Hospital Ortopédico Infantil.

 Constancia expedida por la Clínica Independencia, de asistencia a consulta del Niño.

 Recibos de pago por concepto de consulta pediátrica y vacuna Antihepatitis A, a nombre del Niño, expedida por la Clínica Independencia.

 Constancia de estudio expedida por la U.E.N. "Creación Nueva Virginia", a nombre del Niño, cursante del 2º nivel de Educación Inicial.

 Constancia de trabajo expedida por el Comando Regional Nº 5, Destacamento de Seguridad Urbana, Estado Vargas, a nombre del ciudadano S.A.C..

 Constancia de residencia del ciudadano S.A.C. expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Nueva Virginia, S.L.d.T., Municipio Autónomo P.C.d.E.M..

 Carta de buena conducta expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Nueva Virginia, S.L.d.T., Municipio Autónomo P.C.d.E.M., la cual se observa en blanco su contenido.

 Constancia de ingresos del ciudadano S.C..

 Copia Simple de cédula de identidad del demandado, así como de carnet de la Universidad Central de Venezuela y del Ministerio de la Defensa.

 Copia de recibo por servicio de energía eléctrica, expedido por la empresa CADAFE a nombre del ciudadano S.C..

• Copias simples de depósitos de las Entidades Bancarias BANESCO y BANCO PROVINCIAL, efectuados por el ciudadano S.C. en diversas cuentas.

Con respecto a las anteriores documentales indicadas, esta sentenciadora observa que las mismas, han sido expedidas por terceros que no forman parte del litigio y que debieron ratificar su contenido, a tenor del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior no valora la prueba a los fines de la decisión, aunada la circunstancia que las mismas no guardan relación con el punto controvertido de la presente acción, la cual se tramita por guarda y custodia, por lo cual resultan ineficaces para el asunto a resolver. Así se decide.

 Prueba de Informes.

Mediante auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 19 de octubre de 2006, ordenó el A quo evaluación social, psicológica y psiquiátrica tanto a la demandante como al demandado, ordenándose en la misma oportunidad evaluaciones psicológica y psiquiátrica a efectuar en la persona del beneficiario de la presente causa.

En fecha 14 de diciembre de 2006 es remitido al Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, informe social suscrito por la Lic. Ana Sánchez Cova, adscrita el Equipo Multidisciplinario del referido Tribunal, de la evaluación realizada en el hogar del ciudadano S.C., de cuyo contenido se aprecia: "…se observa un padre responsable e idóneo para influir positivamente en el desarrollo biopsicosocial del niño… …las condiciones de la vivienda son adecuadas, se observa higiénica y satisface las necesidades de habitabilidad… …el niño se aprecia sano, está incorporado al sistema de educación inicial, posee buena apariencia personal, y muestra apego hacia el padre…"

En fecha 04 de mayo de 2007, fue remitido exhorto conferido al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con Sede en Guatire, mediante el cual se remitieron las resultas de evaluación social, psiquiátrica y psicológica realizadas a la ciudadana M.A.R.T.. En informe psiquiátrico suscrito por la Dra. B.L., se aprecia: "Examen mental: conciente, orientada, actitud recelosa, lenguaje coherente, pensamiento curso y contenido normal, sin ideas delirantes, niega trastornos sensoperceptivos, inteligencia normal, afecto destímico, memoria conservada… Dx Personalidad Promedio según nivel sociocultural."

Del informe social efectuado en el hogar de la demandante, M.A.R.T., debidamente suscrito por L.R.G.P., Trabajador Social, se desprende: "La madre habita en su hogar primario, el cual reúne las condiciones internas y externas necesarias para brindar comodidad, protección y sano esparcimiento a sus moradores… …los integrantes del grupo familiar materno realizan actividad económica productiva… …cubren los gastos básicos que incurren en la manutención del hogar de forma satisfactoria… …en la madre no se percibió aspecto negativos (sic) que evidencie perjuicio en el ejercicio de la guarda del hijo, realiza actividad económica productiva, cuenta con el apoyo de su grupo familiar en la tramitación que realiza y para colaborar con ella en las atenciones que debe prestarle al niño."

Igualmente, de la lectura simple del informe psicológico, efectuado a la ciudadana M.A.R.T. se observa: " Examen mental y resumen de resultados de las pruebas psicológicas. Actitud general: colaboradora en situación de consultorio. Orientada en tiempo y espacio y persona. Conciencia lúcida. Pensamiento normal. Lenguaje expresivo, comprensible, informativo, coherente. Juicio: adecuado. Inteligencia: impresiona dentro de parámetros normales. Afectividad: resonancia, afectación emocional, hipotimia. Los resultados de las pruebas psicológicas se enmarcan dentro de parámetro normales."

Asimismo se observa que en fecha 06 de junio de 2007, fue consignada mediante diligencia, resultas de la evaluación psicológica oedenada a realizar al ciudadano S.C., el cual arrojó como resultado: "…resultados obtenidos en la evaluación. En la evaluación del test de Bender no hay evidencias de organicidad. Área emocional: Tiene tendencias a la estabilidad emocional."

Posteriormente, en fecha 29 de julio de 2007, fueron recibidas por el A quo resultas de evaluación psicológica practicada al Niño, destacando entre otros aspectos: "…al paciente le cuesta mantener la atención-concentración, seguir instrucciones… …su lenguaje y memoria es coherente, pensamiento en curso y contenido normal… …importante mencionar que se hallaron indicadores de problemas emocionales que pudiesen estar afectando su comportamiento… ... afectado por factores familiares significativos…."

VI.2. Conclusiones.

Ahora bien, establecido cada uno del análisis de los alegatos esgrimidos por las partes, así como las probanzas aportadas a los autos, es importante mencionar, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es enfática en cuanto al mantenimiento de los lazos familiares, refiriendo en el caso de la guarda de los niños, que será ejercida por padre y madre que ejerza la p.p..

No obstante, en caso de separación de los padres, establece que solo si el niño es menor a siete años de edad, permanecerá bajo la guarda de la madre, a menos que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente separarlo de ella. En caso de que el niño sea mayor a siete años, la guarda será ejercida de mutuo acuerdo, y de no poderse llegar a un acuerdo, el juez correspondiente, determinará a quien se la atribuye.

En este caso, y durante el lapso probatorio respectivo, fueron traídas a los autos una serie de pruebas documentales, de las cuales este Juzgado Superior observó que nada aportan a la resolución del tema en discusión, por cuanto versan sobre el cumplimiento de la obligación de manutención respecto del Niño, toda vez que de las mismas se desprenden indicios de la atención médica, odontológica, ortopédica y educación en beneficio del Niño, dispensada por su padre, ciudadano S.C., e igualmente por su madre M.A.R.T., no siendo este cumplimiento el tema a resolver, por lo que las mismas resultan no suficientes para determinar si la ciudadana M.A.R.T. está apta para ejercer la guarda del n.S.A.. Así se decide.

En este mismo sentido es importante aclarar que, no establece la ley especial, mediante norma expresa, supuestos algunos que impidan el ejercicio de la guarda por parte de alguno de los padres, sin embargo, de la lectura minuciosa del Titulo IV, sobre Instituciones Familiares, Capitulo II, sobre P.P., Sección Segunda, sobre Guarda, se puede extraer que no será otorgada la guarda del niño, a aquel que haya incumplido con la obligación alimentaria, o quien por no ser titular de la p.p. o que por razones de salud o de seguridad, resulte inhabilitado para ello (art. 360).

En lo que respecta a los resultados de las evaluaciones efectuadas a cada una de las partes involucradas, y específicamente, las efectuadas a la ciudadana M.A.R.T., ninguna conclusión alarmante fue establecida por los profesionales evaluadores, por cuanto de los informes se evidencia que la ciudadana M.A.R.T., posee personalidad promedio según su nivel sociocultural, además de que los resultados de las pruebas psicológicas se enmarcan dentro de parámetros normales, por lo que a todas luces no existe evidencia cierta de impedimento de salud que no permita que la madre del niño ejerza la guarda de su hijo, de 06 años de edad para la fecha en que se dicta el presente fallo; evidenciándose además que, las condiciones reinantes en el hogar materno son favorables para el crecimiento y desarrollo del beneficiario de la presente causa, por cuanto la demandante cuenta con los medios económicos y apoyo material y moral de su familia para la crianza, vigilancia y orientación de su hijo, tal como lo estableció el Trabajador Social en el informe contentivo de las resultas de evaluación social efectuada en el hogar de la ciudadana M.A.R.T.. Así se decide.

Respecto a las medidas de guarda en caso de residencias separadas de los padres, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece de manera expresa:

Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…"

De forma que, de acuerdo a lo extraído de las actas que conforman el expediente, así como la doctrina imperante en la materia, no existe en el presente caso, motivo alguno que inhabilite a la ciudadana M.A.R.T., para mantener la c.d.N., ya que los motivos en los cuales se basó el padre del Niño para negarse a reintegrarlo bajo el cuidado y atención de la madre, en lo que se refiere al descuido en que la madre somete al niño, respecto a la salud, apariencia personal, conducta además de la inseguridad y hacinamiento en el hogar materno que según el padre, reinan en el hogar materno, no fueron probadas en el presente caso, tal y como se desprende de las conclusiones de cada uno de los profesionales del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guatire, no existiendo entonces razones de salud o de seguridad que impidan que la madre ejerza la guarda de su hijo. Así se decide.

De manera que, dadas las consideraciones efectuadas por esta Alzada, es forzoso para quien decide, revocar la decisión dictada por la Juez Unipersonal del Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, en fecha 31 de octubre de 2007, por no configurarse en el caso bajo estudio, supuesto alguno que impida el ejercicio de la guarda del Niño por su madre, ciudadana M.A.R.T.. Así expresamente se decide.

No obstante, y dada la remisión expresa de la ley, la presente declaratoria, no impide que el ciudadano S.C., en su condición de padre del Niño, cumpla con sus labores inherentes de padre, referidos al afecto y cariño que todo niño necesita de parte de sus progenitores, así como la asistencia en cuanto a la obligación alimentaria y demás elementos de vestido, educación, recreación, etc; incluso, vistos los resultados arrojados por la evaluación psicológica del Niño, se sugiere a los padres, actuar en pro de su buen desarrollo y su buen desenvolvimiento a futuro, en cuanto a su crecimiento personal, pues es merecedor de relaciones armónicas entre sus padres, así como de una familia, que si bien, no se encuentra unida, le puede proporcionar el cariño y apoyo que todo ser humano necesita, todo en beneficio del interés superior del Niño.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de diciembre de 2007, por la ciudadana M.A.R.T., en contra de la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy.

Segundo

REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de fecha 31 de octubre de 2007.

Tercero

CON LUGAR la demanda de GUARDA interpuesta por la ciudadana M.A.R.T., venezolana, mayor de edad, titular de la C.I. Nº 14.097.357, en contra del ciudadano S.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. Nº 10.493.883, en beneficio del Niño hijo de ambos, quien actualmente tiene seis (06) años de edad, ordenándose el reintegro inmediato del beneficiario de la causa a la custodia de su madre, ciudadana M.A.R., anteriormente identificada.

Cuarto

De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.

Quinto

Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

Sexto

Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).

LA SECRETARIA

YANIS A. PEREZ G.

HAdS/YAPG/Blg.-

Exp. N° 08-6586