Decisión nº PJ0142011000181 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 10 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, jueves diez (10) de noviembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000400

PARTE DEMANDANTE: MAYKER J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 14.824.634 con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia

APODERADOS JUDICIALES: C.D.J. LEÓN PEÑALOZA, ONEGLI C.O.A., L.J.M.O., G.A.G.G. y R.M.P.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros 95.949, 110.069, 96.069, 112.235 y 96.837 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 2000, bajo el No.14. Tomo 13-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: R.I.G.M., E.A.S.S., D.V.B.T. y C.E.S.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 85.258, 90.514, 56.811 y 87.682 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: AMBAS PARTES: antes identificada.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano MAYKER H.G., por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada en la oportunidad procesal correspondiente dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que el A-quo incurrió en falta de aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se demandó una mixtura de dos (2) régimen LOT y finalizó con el contrato colectivo petrolero, que en la audiencia de juicio fue solicitado al Juez la aplicación del artículo 5 y 6 LOPT, que fuera aplicado el CCP en su totalidad porque al momento de realizar la demanda se hizo con los medios probatorios aportados por el actor y la demandada trajo los contratos que suscribió con PDVSA, donde indica que el trabajador prestó desde el inicio hasta finalizar la relación laboral con PDVSA.

-Que la relación laboral fueron las mismas que el objeto social es inherente y conexo con la industria petrolera y no son hechos nuevos sino hechos alegados y probados en el proceso.

-Se denuncia el vicio de incongruencia de la sentencia y efectivamente al momento de valorar las pruebas consideró acta transaccional del 04-05-2007 y al momento de expresar procedente los conceptos demandados lo aplica incurriendo en error en la valoración.

-Que con respecto a los reportes diarios existe una falta de apreciación por cuanto la demandada no trajo documentos solicitados para exhibir. Que se hacen dos (2) reportes un para la contratista y otro para PDVSA y se evidencia las horas extras y se demuestra la jornada laboral del actor y el juez incurrió en falta aplicación del artículo 201 de la LOT.

-Que trabajaba una jornada de 14x4 con disponibilidad las 24 horas que siempre tenía tanto horas extras nocturnas como diurnas, es decir excedía del tiempo.

-Que el a-quo incurrió en una falta errada de aplicación de la cláusula 69 de CCP.

La representación judicial de la parte demandada, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que solicita la nulidad de la sentencia proferida el 17 de junio de 2011, por la razón que la misma incurre en ultrapetita y por incongruencia tanto en la parte motiva y dispositiva de la sentencia, así como errores de montos y sumas realizadas por el tribunal.

-Que el actor reclama el régimen de la LOT, y niegan el salario básico, el bono de taladro de manera ininterrumpida, viáticos todo lo cual la sentencia condenó un monto mayor que el peticionado, y declaró la improcedencia de incidencia de horas extras y viáticos y aun así el monto es superior al demandando.

-Que el actor no logró demostrar el salario integral, no logró demostrar las horas extras, no logró demostrar el bono taladro.

-Que la transacción no fue valorada y a la vez se le toma en cuenta para indicar sobre alguna diferencia.

-Que los montos condenados son superior a los demandados.

-Que el A-quo dobló los montos de taladro incurriendo en ultrapetita.

-Que no se tomó en cuenta los adelantos

-Que dentro de las diferencias salariales el actor demandó una cantidad y el juez le otorgó el doble, y sin justificación alguna.

-Que no se tomó en cuenta los 27.000 que pagó PDVSA.

-Que el retroactivo debió ser pechado a PDVSA.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 29 de abril de 2005, fue contratado por la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., como Técnico de Control de Fluidos, en el estado Anzoátegui, así como en los estados Monagas y Guarico, lugar donde la empresa presta sus servicios para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEOS, S.A.

-Que las labores se realizaban dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., cumpliendo con las actividades asignadas por sus superiores, en diferentes taladros entre ellos Militarek 17, Flinco 34, GW70, PETREX1, entre otros.

-Que cumplió trabajó en un sistema de trabajo, comprendido en el sistema 14x4, hoy 7x7, tal como se expresa en la cláusula 68, cuarto aparte, del contrato colectivo de trabajo 2007-2009, desde las 6:00 a.m., a 6:00 p.m., un primer turno y un segundo turno de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana.

-Que todas las actividades laborales realizadas en la referida empresa siempre estuvieron bajo la subordinación y supervisión del ciudadano Y.R., en su carácter de gerente de dicha empresa.

-Que ha cambio de la prestación de sus servicios recibía un salario en base a la Ley Orgánica del Trabajo, muy a pesar de trabajar con una jornada que sólo estaba pactada en el régimen del contrato colectivo petrolero.

-Que para el régimen que se inicia desde el 20 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2007, cuando cambia el régimen de Ley Orgánica del Trabajo a contrato colectivo petrolero la patronal le cancelaba como último salario mensual básico de 640,00 un bono de taladro de 840,00 más un bono por viáticos de 480,00 obteniendo un salario de Bs.F. 1.960 pero a demás debió cancelarle Bs. 251,79 por concepto de 63 de horas extras generadas en la jornada de 14X14, esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno por lo que se laboraban horas extras diurnas y nocturnas, entonces en total Bs. 2.211,79

-Que a partir del 1 de noviembre de 2009 cuando surge el cambio de régimen del contrato colectivo petrolero la empresa la cancelaba como último salario básico mensual de Bs. 1.327,2 un salario diario de Bs. 44,24 con los demás beneficios establecidos en la ley, y un salario integral de Bs. 304,57 (incluyendo en el mismo el salario normal de Bs. 223 mas las alícuotas de Bs. 74,43 y ayuda de vacaciones de Bs. 6,7).

-Que el 23 de enero de 2009 presentó formal renuncia a su cargo y puesto de trabajo.

-Que desde el inicio de la relación de trabajo con la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., se acordó un sistema de trabajo de 14x14, en cada uno de los taladros en los cuales nunca se trabajó de manera exclusiva pues como personal fijo de la empresa siempre eran rotados al culminar el contrato con el taladro asignado, cuestión esta convenida y aceptadas pero ambas partes, muy a pesar que el pago realizado iba en contravención con la convención colectiva petrolera.

-Que como fueron contratados en Maracaibo, y trabajaron en un lugar distinto al de su contratación, la empresa patronal ofreció cancelar los gastos de estadía, viáticos y alimentación para todos los trabajadores, ofrecimiento que cumplió hasta el 7 de enero de 2009 fecha en la cual la empresa tomó la decisión de cambiar el sistema de horarios, y a no cancelar los viáticos y otros gastos que venía cancelando por el traslado.

-Que es de resaltar que existía una desmejora en la relación laboral, ya que si bien la jornada de trabajo fue modificada según los sistemas existentes en el contrato colectivo petrolero, no es menos cierto que ya se había pactado un sistema 14x14 que de manera general no perjudicaba al trabajador, pues la empresa le cancelaba los viáticos, alojamiento y comida.

-Que se debe tomar en cuenta que el tiempo de viaje es de 18 por vía terrestre, es decir dos (2) días completos de viaje por el traslado, siendo así, un viaje de ida y vuelta por mes, sin que ese tiempo sea cancelado como tiempo de viaje.

-Que demanda a INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., por las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales generados en la relación laboral, en ambos regímenes, tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en el contrato colectivo petrolero.

-Que la relación de trabajo duró por espacio de dos (2) años, seis (6) meses y dos (2) días.

-Que demanda los siguientes conceptos y cantidades correspondiente al régimen regido por la Ley Orgánica del Trabajo:

Primero

calculados desde el 29 de abril de 2005 al 31 de octubre de 2007.

  1. Diferencia de Antigüedad, le adeuda 135 días de antigüedad, más 6 días adicionales de antigüedad adicional, suman 141 de antigüedad, a razón de los diferentes salarios adicionales que se indican en el libelo, suman la cantidad de Bs.12.684,65; que ya le fueron pagado Bs. 7.699,47 dando así una diferencia de Bs. 4.985,18

  2. Horas Extras laboradas y no canceladas, el equivalente a 63 horas extras por cada sistema de 14x14, a saber 4 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas diarias, a razón de los diferentes salarios adicionales que se indican en el libelo, suman la cantidad de Bs. 8.097,74.

  3. Diferencia de Utilidades, la patronal pagaba el 33,33% del total de las remuneraciones percibidas durante todo el año o durante los meses laborados hasta el cierre económico de la empresa, por el periodos 2005-2006 (del 29-04-2005 al 30-08-2006), una diferencia de utilidades de Bs. 8.698,76 y del periodo 2006-2007 (del 01-09-2006 al 31-10-2007) una diferencia de Bs.2.026,03;

  4. Vacaciones periodo 2006-2007, la empresa patronal paga 30 días de disfrutes remunerados por cada año ininterrumpido de trabajo, pero transcurrido el año no le pago ni permitió el disfrute de sus vacaciones hasta el mes de mayo de 2008, cancelando las mismas con el salario del año anterior, y no en base al salario del mes inmediatamente anterior, debiendo cancelar Bs. 7.593,56 y al haber cancelado la cantidad de Bs. 928,88 le adeuda la cantidad de Bs. 6.664,68.

  5. Bono Vacacional del año 2006-2007, la demandada debió cancelar 55 días a salario básico de Bs. 44,24 equivalente a Bs. 2.433,2 y no la cantidad de Bs. 928,88 resultando una diferencia de Bs. 1.504,32 conforme a la contratación colectiva petrolera.

  6. Vacaciones fraccionadas 2007, el equivalente a 15 días a razón del salario normal de Bs. 223,34 en el laso de tiempo de 6 meses, suma la cantidad de Bs. 3.350,10

  7. Bono Vacacional Fraccionado 2007, el equivalente a Bs. 27,49 días a razón de un salario básico de Bs. 44,24 lo cual arroja Bs. 1.216,15

  8. Diferencia de Retroactivo mal cancelado y diferencia de salario, la reclamada en fecha 04 de mayo de 2007, suscribió un convenio por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en el cual se comprometió a cancelar a sus trabajadores un aumento de salario desde su ingreso, consistiendo dicho aumento en el bono nocturno por la jornada nocturna de Bs. 242,62 el bono de taladro de Bs. 50 a Bs. 60 por día efectivamente laborado, más el reconocimiento de tiempo de viaje en base al salario básico, y al haberle cancelado la patronal la cantidad de Bs. 5.300,00 debiéndole cancelar Bs. 13.177,64 resulta una diferencia de Bs. 7.877,64

    -Que le adeuda la cantidad de Bs. 44.420,60 por el periodo de tiempo correspondiente al régimen de la Ley Orgánica del Trabajo.

    -Asimismo, alega el trabajador que le adeuda por el periodo que va desde el 1 de noviembre de 2007 al 27 de febrero de 2009 los siguientes conceptos y cantidades, conforme lo estipula el contrato colectivo petrolero 2007-2009 le adeuda las siguientes cantidades:

  9. Diferencias de Antigüedad, preaviso: que debió cancelarle la cantidad de Bs. 4.838,10 la cual se le debe deducir Bs. 1.322,70 quedando una diferencia de Bs. 3.515.40.

  10. Antigüedad Legal, que debió cancelarle la cantidad de Bs. 7.763,70 producto de multiplicar 35 días de salario integral a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 4.892,01 pagada por la patronal, quedando una diferencia de Bs. 2.871,69

  11. Antigüedad Adicional, que se le adeuda la cantidad de Bs. 3.881,85 a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 2.446,00 queda una diferencia de Bs. 1.435,85;

  12. Antigüedad Contractual que se le adeuda la cantidad Bs. 3.881,85 el equivalente a 20 días de salario integral de Bs. 304,57 a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 2.446 queda una diferencia de Bs. 1.435,85

  13. Diferencias por Vacaciones Vencidas año 2007-2008, la demandada debió cancelarle 34 días a razón del salario normal de Bs. 161,27 devengado por la jornada mixta de 7x7, para un total de Bs. 5.483,18 de los cuales la empresa solo canceló la cantidad de Bs. 1.499,17 queda una diferencia de Bs. 3.984,01

  14. Diferencias por vacaciones fraccionadas año 2008-2009, la demandada debió cancelarle el equivalente a 8,49 días según la cláusula 8 del CCP, a razón de un salario normal de Bs. 161,27 para un total de Bs. 1.369,18 a los cuales se le deduce la cantidad de Bs. 315,46 cancelada por la patronal adeudando la cantidad de Bs. 1.053,72

  15. Utilidades Fraccionadas año 2007 (01-11-2007 al 31-12-2007) según lo dispuesto por este concepto la patronal demandada debió cancelar la cantidad de Bs. 3.585,70

  16. Diferencias de Utilidades año 2008 (01-01-2008 al 31-12-2008). Por este concepto la demandada debió cancelar la cantidad de Bs. 20.898,90 obtenidos de sacar el 33,33 %, de los gananciales percibidos durante el año 2008, es decir la cantidad de Bs. 62.703 suma esta que resulta de multiplicar el salario normal percibido mensualmente por el trabajador por los 12 meses laborados durante el año 2008, tal y como se aprecia en los cuadros del retroactivo y de la diferencia de salario que se especifican en el libelo, y se le reduce la cantidad de Bs. 9.010,71 quedando una diferencia sustancial de Bs.11.888,19;

  17. Diferencia de utilidades fraccionadas año 2009 (01-01-2009 al 27-02-2009) por este concepto la patronal debió cancelarle la cantidad de Bs. 1.612,56 obtenidos de sacar el 33,33% de los gananciales percibidos durante los meses de enero y febrero de 2009, a saber Bs. 1.612,56 a los que se le deduce la cantidad de Bs. 308,62 que fue cancelado por la empresa, quedando una diferencia de Bs. 1.303,94

  18. Diferencia de pago por retroactivo mal cancelado año 2007-2008 (01-11-2007 al 30-08-2008), la empresa debió cancelar la cantidad de Bs. 27.356,00 debiendo entregársele la cantidad de Bs. 41.995,22 adeudándosele la cantidad de Bs. 14.639,22

  19. Diferencia de salario mal cancelado año 2008-2009 (01-09-2008 al 27-02-2009), la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 6.592,86

  20. Por concepto de nacimiento Cláusula 7 literal k) del contrato colectivo petrolero, reclamado para la fecha de enero 2008, por la cantidad de Bs. F. 2.000,00

  21. Concepto de penalidad por retardo en el pago de las prestaciones: de acuerdo a la cláusula 69 numeral 11 del contrato colectivo petrolero, de la norma citada a la forma y tiempo en que fueron canceladas las prestaciones sociales las cuales desde ya considera que son adelantos efectuados por la demandada el 6 de abril de 2009, un (1) mes y tres (3) día posterior a la fecha en que se produjo el despido, esto es desde el 27 de febrero de 2009 se generó una mora en el pago de tres (3) salarios normas por cada día la cantidad de Bs. 14.147,43

    -Que por el periodo que rigió el contrato colectivo petrolero, la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 67.037,55

    -Que el total de lo adeudado por la patronal INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., al ciudadano MAYKER J.H.G., es la cantidad de CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 111.458,15).

    FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

    En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

    -Opone la cosa juzgada, pues del acervo probatorio consta una transacción laboral abarca a varios trabajadores, y la cancelación efectiva de los siguientes conceptos: bono nocturno, descanso trabajado, descanso compensatorio, tiempo de viaje, cesta ticket, cancelación y disfrute de vacaciones y bono vacacional vencidos, utilidades vencidas, corrección monetaria y días feriados, conceptos estos reclamados por el extrabajador de autos en los periodos comprendidos desde el 9-6-2005 al año 2006, la cual fue homologada.

    -Que fueron consignadas las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por ante el Circuito Judicial Laboral.

    -Admite que es cierto que el accionante MAYKER J.H.G., fue contratado el 29-4-2005 en Maracaibo y que dicha relación de trabajo culminara el día 23 de enero de 2009 mediante la presentación de renuncia.

    -Admite que el accionante se desempeñaba como Técnico de Control de Sólidos, en el oriente del país específicamente en el Tigre, San Tomé, Morichal Maturín entre otros lugares del estado Anzoátegui.

    -Admite que su representada prestaba servicios para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., así como también que el accionante trabajaba en la sede de esta empresa, en los diferentes taladros.

    -Admite que el accionante trabajaba en un sistema de 14x14 hoy 7x7 tal como se expresa en la cláusula 68 del CCP 2007-2009 pero no en todas las oportunidades subía dicho trabajador al taladro sino que su actividad en el taladro de operaciones fue variables durante su prestación de servicio.

    -Admite que el trabajo se realizaba en forma rotativa, pero con permanencia de 14 días en las instalaciones del taladro, con tiempo disponible de las 24 horas.

    -Admite la cancelación de las cantidades descritas por el accionante por concepto de antigüedad, utilidades, vacaciones fraccionadas 2007, bono vacacional fraccionado 2007, retroactivo de Ley, bono de taladro, bono nocturno, tiempo de viaje y descanso compensatorio.

    -Que es cierto que su representada sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., haya realizado formal procedimiento de consignación e prestaciones sociales ante el Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, según expediente n° VP01-S-2009-00050 así como, también en diversos conceptos o beneficios laborales a favor del ciudadano demandante, y que las mismas hayan sido retiradas por dicho ciudadano.

    -Que es cierto que en fecha 1 de noviembre de 2007 haya existido un cambio de régimen laboral para todos aquellos trabajadores técnicos de control de sólidos entre los cuales cabe mencionarse el extrabajador accionante de autos.

    -Niega, rechaza y contradice que el accionante de autos haya devengado desde sus inicios un salario fijo mensual, ya que si bien su prestación de servicios se enmarcaba dentro de lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, dentro del periodo del 29 de abril de 2005 hasta el 31 de octubre de 2007, su remuneración dependía de los días efectivamente laborados en el taladro en el cual desempeñaba su actividad laboral y no por concepto de ninguna remuneración fija mensual.

    -Que niega, que la patronal de cancelara Bs. 600 como salario básico mensual, un bono de taladro de Bs. 840,00 más un bono por viáticos de Bs. 480,00 para un salario de Bs. 1.960,00 mensuales.

    -Que es falso que la patronal le deba pagar 63 horas extras generadas en la jornada 14x14 esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno.

    -Que es falso que debía cancelarle un salario normal mensual de Bs. 2.211,79 pues su salario real promedio variable por mes para la fecha periodo 29-4-2005 hasta el 31-12-2005 fue la cantidad de Bs. 294,62 y de allí en adelante para el periodo 1-1-2006 al 31-10-2007 el demandante devengo un salario básico fijo de Bs. 640,00

    -Niega, rechaza que desde el inicio de la relación de trabajo se haya acordado un sistema de trabajo 14x14 en cada uno de los taladros en los cuales nunca se trabajó de manera exclusiva, puesto que el personal fijo de la empresa, siempre era rotado al culminar el contrato con el taladro asignado.

    -Niega, rechaza y contradice que se haya ofrecido a cancelar los gastos de estadía, viáticos y alimentación en el lugar de trabajo para todos los trabajadores.

    -Que contradice la afirmación de efectuada por la parte actora en el libelo de la demanda y subsanación referidas al cálculo de prestaciones sociales bajo el régimen de Ley Orgánica del Trabajo, que le adeudan una diferenta de Bs. 44.420,6

    -Niega, rechaza y contradice que bajo el régimen de contratación colectiva petrolera 2007-2009 existan diferencias salariales o de otros conceptos que cancelar.

    -Acepta que el accionante de autos era beneficiario de un salario básico según el contrato colectivo petrolero vigente 2007-2009, de Bs. 1.327,2 un salario diario de Bs. 44,24 y por lo tanto es falso el salario normal diario de Bs. 161,27

    -Niega rechaza y contradice que el salario integral sea la cantidad de Bs. 221,82 incluyendo en el mismo un salario normal de Bs. 161,27 más una alícuota de utilidades de Bs. 53,75 y ayuda de vacaciones de Bs. 6,8 por no ser cierto.

    -Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que su representada la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., adeude cantidad alguna por diferencia de antigüedad, preaviso, vacaciones vencidas año 2007-2008, utilidades fraccionadas del año 2007, diferencia de utilidades del año 2008, diferencia de utilidades fraccionadas año 2009 y, penalidad en el pago de prestaciones sociales.

    -Que contradice la afirmación de efectuada por la parte actora en el libelo de la demanda referidas al cálculo de prestaciones sociales bajo el régimen de la contratación colectiva petrolera, que le adeudan una diferenta de Bs. 67.037,55 por los conceptos de retroactivo mal cancelado, días compensatorios, tiempo de viaje, bono nocturno, bono de taladro, días compensatorios, vacaciones fraccionadas, utilidades, horas extras y antigüedad.

    -Que por todo lo anteriormente escrito solicito declare sin lugar la demanda.

    TERCERO INTERVINIENTE PETRÓLEOS DE VENEZUELA

    En este sentido, debemos señalar que el tercero interviniente no dio contestación de la demanda, sin embargo, por criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 27/5/2010 y 01/6/2010 el cual este juzgador acoge en su integridad estableció:

    “…….omissis ahora bien, con relación a este último punto, esta Sala de Casación Social estima necesario señalar, que en el presente caso, el efecto de las prerrogativas y privilegios de que goza la empresa PDVSA, Petróleo, S.A., en el sentido de considerar la demanda contradicha en todas sus partes, se complementa con los alegatos expuestos por ésta en la audiencia oral y pública de juicio,…omissis. (Subrayado del Tribunal).

    En este mismo orden de ideas el tercero interviniente Petróleos de Venezuela S. A., en la audiencia oral publica y contradictoria alego la falta de cualidad para responder solidariamente en la presente causa, por lo tanto, se tiene como valido dicha alegato.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las partes recurrentes formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

    • Verificar si el A-quo incurrió en falta de aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    • Verificar la procedencia o no de las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas.

    • Determinar si el A-quo incurrió en falta de aplicación de la cláusula 69 de la contratación colectiva petrolera.

    • Verificar si el A-quo incurrió o no en ultrapetita e incongruencia en la sentencia en cuanto a los montos y conceptos condenados.

    CARGA PROBATORIA

    Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

    …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

    Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

    En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

    (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.).

    Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

    En este sentido, le corresponde al actor la carga de la prueba en lo relativo al pago de horas extras y todas aquellas condiciones que sean exorbitantes, circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, a los fines de verificar la existencia de alguna diferencia, pues afirmó estos hechos en el libelo de la demanda; y, corresponde a la demandada probar el salario devengado. Así, como el pago liberatorio de los conceptos reclamados. Así se establece.-

    A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se decide.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

    INVOCO EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES O PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

    Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

    1. Promovió las siguientes documentales:

      1.1. Recibos de pago, en copias fotostáticas y al carbón, a favor del demandante emanado por la empresa demandada, signados con las letras de la “A hasta A17”, y de la “Ab a la Ab18”, los cuales rielan del 13 al 49 de la pieza de prueba “A”. Con respecto a estos medios de prueba al tratarse de copias fotostáticas y al carbón de documentos que no fueron impugnados, se les otorga valor probatorio en la cual se evidencia el salario devengado por el actor durante los meses en ellos reflejados, incidencias, bonos taladros y demás conceptos, los cuales serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones, a los fines de resolver los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

      1.2. Marcado con la letra “B”. Memorándum dirigido a todo el personal de la empresa demandada incluyendo al ciudadano MAYKER HERNANDEZ, la cual riela al folio 40 de la pieza de prueba “A”. Siendo que la misma fue impugnada por la parte demandada, en consecuencia, al no haber otro medio de prueba que demuestre su autenticidad, carece de valor probatorio en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

      1.3. Marcada con la letra “C” y “Ca”, copias fotostáticas de Acta celebrada en fecha 19 de octubre de 2006 y 16 de abril de 2007, por ante la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia entre el Sindicato UNIÓN DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (SUSTRACOSIPEZ) y la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A., la cual riela del folio 51 y 52 de la pieza de prueba “A”. Siendo las documentales en referencia copias fotostáticas de documentos administrativos que no fueron impugnados se tiene por fidedigno, la cual serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.4.- Marcado con la letra “D” y “D1”, acta celebrada por la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, de fecha 4 de mayo de 2007, entre el Sindicato Unión de Trabajadores de Control de Sólidos de la Industria Petrolera Similares y Conexos del estado Zulia (SUSTRACOSIPEZ) y la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., la cual riela del folio 53 al 54 de la pieza de pruebas “A”. Siendo que la misma constituye una copia fotostática de un documento administrativo que no fue impugnado se tiene por fidedigno, con el mismo se acredita que la patronal INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., se comprometió a cancelarles a los técnicos de control de sólidos de Bs. 50 y Bs. 60 por bono de taladro, y 12 horas de tiempo de viaje para los trabajadores que se trasladaran desde el estado Zulia a otro estado del país, la cual serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.5- Marcado con la letra “E” “E1” y “E2”, acta celebrada por la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, de fecha 5 de septiembre de 2008, celebrada entre el Sindicato Unión de trabajadores de Control de Sólidos de la Industria Petrolera Similares y conexos del estado Zulia (SUSTRACOSIPEZ), con diferentes empresas entre ellos la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., la cual riela del folio 55 al 57 de la pieza de pruebas “A”. Siendo este medio de prueba una copia fotostática de un documento público administrativo que fue impugnada en juicio, al no poderse comprobar su autenticidad con otro medio de prueba, ni la parte promovente consignó las originales en virtud de la impugnación hecha, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

      1.6.- Marcado con las letras “F” a la “F5”, copia fotostática de Acta de Visita de Inspección expedido por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, UNIDAD DE SUPERVISIÓN, de fecha 16 de enero de 2007, suscrita por la funcionario actuante Socióloga J.U., titular de la cédula de identidad n° 10.414.994 en su condición de Jefe de Unidad de Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, adscrita a la Unidad de Supervisión, según orden de servicio n° 00292 y Actas de Visita de Inspección expedido por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULLA, UNIDAD DE SUPERVISIÓN, de fecha 22 de febrero de 2007 y 3 de abril de 2007, suscrita por la funcionario actuante Socióloga N.M., titular de la cédula de identidad n°. 7.971.078 En su condición de Jefe de Unidad de Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, adscrita a la Unidad de Supervisión, según orden de servicio n° 804-07 que en copias fotostáticas simples en cinco (5) folios útiles riela marcada de la G a la G4 y de la H A LA H7.la cual riela del folio 58 al 76 de la pieza de pruebas “A”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias fotostáticas de documentos públicos administrativos, que no fue impugnada en juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual se evidencia inspección realizada por el funcionario del trabajo competente a los fines de verificar posibles incumpliendo por parte de la demandada, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.7.- Marcado con las letras “I a la I2”, oferta real y depósito consignado por la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., ante el Circuito Judicial Laboral del Trabajo del estado Zulia, la cual riela del folio 77 al 79. Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada se le otorga valor probatorio, acreditándose con esta el pago de cantidades de dinero, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.8- Marcado con las letras “J a la J11”. Recibos de pagos a favor del demandante emanados por la empresa demandada, las cuales rielan del folio 80 al 91. Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada, se le otorga valor probatorio probándose las entregas de los conceptos y cantidades referido a guardias nocturnas y diurnas las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.9.- Marcado con las letras “K a la K72, copias fotostáticas de reportes de servicios diarios, en el cual se encuentra el nombre del demandante, el ciudadano Mayker Hernández, en el periodo de tiempo desde el 6/6/2008 al 20/1/2009, las cuales rielan del folio 92 al 164. Al respecto observa esta Alzada que la parte demandante solicitó la exhibición de la misma, sin embargo, no fue exhibida por la parte demandada por cuanto no emana de su representada, de la revisión exhaustiva de las documentales solicitadas su exhibición no cumple con los extremos contenidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no se evidencia presunción grave que los referidos documentos se halle en poder de la demandada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

      1.10. Marcado con la letra “L a la L3”, documento intitulado “PDVSA SERVICIOS BASE SAN TOMÉ”, más anexos, las cuales rielan del folio 165 al 168 de la pieza de pruebas “A”. Observa esta Alzada que en la audiencia de juicio la parte demandada reconoció la documental que riela al folio 165, desconociendo los anexos siguientes la cual riela al folio 166, 167, 168. En cuanto a la copia fotostática que riela al folio 165 se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Y al haber sido impugnadas los anexos siguientes, y la parte promovente no acredito a través de otros medios probatorios la veracidad de las mismas, en consecuencia, carece de valor probatorio. Así se decide.-

      1.11.- Marcados con las letras de la “M a la M3”, recibos de pagos de utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, de fechas 21-12-2006, 25-10-2007 y 20-12-2007 y 7-11-2008, las cuales rielan del folio 169 al 172 de la pieza de pruebas “A”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, los mismos se tienen por reconocidos, acreditándose con estos el pago de las cantidades que los recibos indican, siendo valorado por tanto las documentales a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      1.12. Marcadas con las letras “N a la N4”, recibos de pagos de vacaciones de los años 2006, 2007 y 2008, la cual rielan del folio 173 al 177 de la pieza de prueba “A”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, los mismos se tienen por reconocidos, acreditándose con estos el pago de las cantidades que los recibos indican, siendo valorado por tanto las documentales a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      1.13.- Marcadas con las letras “Ñ a la Ñ6”, recibos de pagos de Bono de Taladro de los años 2005 y 2006, las cuales rielan del folio 178 al 184 de la pieza de pruebas “A”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, los mismos se tienen por reconocidos, acreditándose con estos el pago de las cantidades que los recibos indican, siendo valorado por tanto las documentales a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      1.16.- Marcada con la letra “O a la O2”. Reclamo interpuesto por el SINDICATO UNION DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA, la cual riela del folio 185 al 187 de la pieza de pruebas “A” Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, los mismos se tienen por reconocidos, acreditándose reclamo hecho por el Sindicato a la empresa demandada, en cuanto al pago retroactivo de los conceptos de la convención colectiva petrolera. Así se decide.-

    2. Promovió la siguiente exhibición de documentos:

      2.1- De los recibos de pago a favor del accionante Mayker Hernández, marcados con la letra con la letra "A" de la A1 a la A17 y “Ab de la Ab a la Ab18”, del periodo de tiempo laborado del 23/4/2005 al 31/10/2007, y de todos los recibos de pago del periodo del 1/1/2008 al 21/1/2009, de conformidad con el artículo 82 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a este medio de prueba al versar sobre documentos que según el artículo 133 parágrafo quinto, deben entregarlos la patronal a sus trabajadores, existe la presunción grave que estos se hallaban en su poder, aunado al hecho que trajo a los autos copias de alguno de estos recibos y otros recibos adicionales que no fueron impugnados por la contraria, en consecuencia, se les otorga valor probatorio y se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

      2.1.- Marcado con la letra “B”. Memorándum dirigido a todo el personal de la empresa demandada incluyendo al ciudadano Mayker Hernández, la cual riela al folio 40 de la pieza de prueba “A”. Observa esta Alzada que la presente documental no fue exhibida por la parte demandada, y la copia consignada fue impugnada, al respecto se observa que la presente documental no cumple los extremos contenidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, por ende no se le puede aplicar la consecuencia contenida en dicha norma, por lo tanto carece de valor probatorio. Así se decide.-

      2.2. De los recibos de pago a favor del accionante Mayker Hernández, del periodo 1-9-2008 al 23-1-2009, que en copias al carbón rielan marcados con la letra “J, de la J1 a la J11”. Con respecto a este medio de prueba al versar sobre documentos que según el artículo 133 parágrafo quinto, deben entregarlos la patronal a sus trabajadores, existe la presunción grave que estos se hallaban en su poder, aunado al hecho que trajo a los autos copias de alguno de estos recibos y otros recibos adicionales que no fueron impugnados por la contraria, en consecuencia, se les otorga valor probatorio y se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

      2.2.- De los reportes de servicios diarios, en el cual se encuentra el nombre del demandante, en el periodo de tiempo desde el 15/9/2008 al 27/2/2009, que en copias fotostáticas simples rielan marcadas de la “K1 a la K72”. Con respecto a este medio de prueba al no haber suministrado la parte promovente prueba de que esta documental se hallare en poder de la parte contraria, se tiene como deficientemente promovido, vale decir, no se cumplieron los extremos contenidos en la norma, en consecuencia, no es valorado por esta Alzada a tenor de lo establecido en los artículo 82 y 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      2.3.- De los recibos de utilidades emitidos por la patronal en fecha 21 de diciembre de 2006; 25 de octubre de 2007 y 20 de diciembre de 2008, que rielan en copia simple marcados con las letras de la “M a la M3”. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, y se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

      2.4.- De los recibos de pago emitidos por la patronal en fechas 2 de junio de 2005; 4 de julio de 2005; 28 de diciembre de 2005; 30 de enero de 2006 y 24 de febrero de 2006, que rielan en copia simple marcados con las letras de la Ñ a la Ñ6. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, y se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

      2.6.- Del reclamo interpuesto por el SINDICATO UNION DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA, que en copia fotostática simple riela marcada con la letra O a la O2. Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, en consecuencia, esta Alzada remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

    3. - Promovió la siguiente Informativa o de Informe:

      Se peticionó oficiar, y en efecto se ofició a:

      3.1. A la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., PDVSA SERVICIOS SAN TOME, al Departamento de contratos y contratistas, sistema DIMS PDVSA. De la informativa requerida, no existe resulta a la fecha de la audiencia de juicio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

      3.2. A la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, específicamente en la Sala de Contratos Conflictos y Conciliación y en la Unidad de Supervisión e Inspección. De las dos (2), informativas requeridas, no existen resultas a la fecha de la audiencia de juicio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

    4. - Promovió la siguiente Inspección Judicial:

      4.1.- En la sede de la demandada INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., a los fines de dejar constancia que el accionante es beneficiario de la contratación colectiva petrolera, y los beneficios que le eran cancelados. Con respecto a este medio de prueba al no haber asistido la parte promovente en el día y hora fijado por el Tribunal para su evacuación, se entiende como desistida a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

      INVOCO PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

      Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

    5. Promovió las siguientes Documentales:

      1.1. Marcados con las letras “B1 a la B5”, contratos individuales de trabajo entre el 29/04/2005 y el 25/10/2005, la cual riela del folio 9 al 14 de la pieza de pruebas “B”. Siendo que los mismos no fueron impugnados, se le otorga valor probatorio, y se evidencia Contrato para personal en entrenamiento, los cuales se encuentra detallado las condiciones de la relación laboral, y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.2. Signados con las letras “C, C1 hasta C64”, recibos de pago de salarios a favor del demandante emanados por la empresa demandada, los cuales rielan del folio 15 al 79 de la pieza de prueba “B”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos privados que fueron opuestos a la parte contraria, y no fueron impugnadas, se le otorga valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por el actor con sus incidencias y serán analizadas con el resto del material probatorio, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.3. Marcadas con las letras "CH", "CH1" y “CH4”, comprobantes de pago de utilidades referente a los años 2006, 2007 y 2008, cancelados por la demandada al accionante de autos, la cual riela del folio 80 al 84. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos privados que fueron opuestos a la parte contraria, y no fueron impugnadas, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pago de utilidades, y serán analizadas con el resto del material probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      1.4. Marcadas con las letras "D" y "DI", Relación de abonos del Sistema Súper Nómina expedidos por el Banco de Venezuela a favor de la demandada, con el objeto de demostrar los abonos a cuentas referente a la cancelación del concepto de las anuales de los años 2.007 y 2.008 respectivamente, al accionante de autos en ocasión al pago de utilidades y/o beneficios y ganancias liquidas anuales, las cuales rielan del folio 85 al 87 de la pieza de pruebas “B”. La parte accionante reconoció que esas cantidades efectivamente habían sido canceladas, razones por las cuales es valorada por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.5. Marcadas con las letras "E", y "E4", Comprobante de pago de Vacaciones, referente al año (2.006-2.007), así como también, constante de dos (2) folios útiles, Instrumentales contentivas de COMPROBANTES DE PAGO DE VACACIONES, e igualmente constante de Cuatro (04) folios útiles, Instrumentales contentivas de LIBRO de control de VACACIONES AUTORIZADO Y SELLADO POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO, la cual riela del folio 88 al 95. Siendo que las mismas constituyen copias simples de documentos privados que no fueron impugnadas, las mismas acreditan la entrega de las cantidades y conceptos que señala, y es valorada por esta Alzada la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

      1.6. Marcados con las letras "F", "Fl", "F2", "F3", "F4" y "F5", actas de reuniones de discusión de pliegos de carácter conciliatorios, distinguidos con los No. 042-2.006-05-00023 y 042-2.006-05-00027, por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, actas estas suscritas en las fechas dieciséis (16) de abril de 2.007, las cuales rielan del folio 96 al 105. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron promovidas por la parte actora, en consecuencia se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

      1.7. Marcada con la letra “G”. Transacción laboral suscrita entre la empresa y un grupo de trabajadores, entre ellos el demandante de autos, en el cual por la vía de transacción laboral canceló los siguientes conceptos laborales: Bono nocturno descanso trabajado y descanso compensatorio, traslado de personal (tiempo de viaje), cesta ticket, cancelación y disfrute de vacaciones y bono vacacional vencidos, utilidades vencidas, corrección monetaria y días feriados, conceptos estos reclamados por el extrabajador, la cual riela del folio 106 al 121. Siendo que la misma no fue impugnada, se le otorga valor probatorio, en todo lo que se desprende de la misma. Así se decide.-

      1.8.- Marcados “H y H1”. Contratos de Servicios Integrales, distinguidos con los Nros.4600016847, referentes al Servicio Integral de Fluidos de Perforación, Rehabilitación y Completación de Pozos Distrito Social San Tome y No.4600018083 referente al Servicio de Fluido de Perforación para el Proyecto M.R. de los Bloques Junin y Ayacucho Pertenecientes al Distrito Social San Tome, suscrito entre la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., y la sociedad mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., en fechas 10 de septiembre de 2007, y 09 de noviembre de 2007, los cuales rielan del folio 122 al 161. Siendo que la misma no fue impugnada, se le otorga valor probatorio, en todo lo que se desprende de la misma. Así se decide.-

      1.9.- Convención colectiva petrolera 2007-2009, en copia fotostática parcial, artículo 74, que riel marcada con la letra I. y Minuta signada bajo el No. 4/9/2008, de fecha 4-9-2008, suscrita por la sociedad mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., que en copia fotostática simple riela marcada J, los cuales rielan del folio 162 al 313, de la pieza de prueba “B”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una reproducción parcial de un documento público administrativo que se encuentra depositado ante el Ministerio del Trabajo, esta se entiende como derecho, por lo cual en v.d.p. iura novit curia es conocida por quien sentencia. Así se decide.-

      1.11. Marcada con la letra “K”, copia fotostática de listado de egreso de los empleados de servicios de fluidos de perforación para el proyecto Magna en los Bloques Junin y Ayacucho pertenecientes al Distrito Social San Tome, que en la cual riela del folio 314 al 315. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento que se refiere a hechos no controvertidos, no aporta nada a la solución del problema, por lo que deviene de impertinente en el proceso. Así se decide.-

      1.12.- Expediente de consignación de prestaciones sociales, marcado con al nomenclatura VP01-S-2009-50, mediante el cual la sociedad INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., consigna al ciudadano MAYKER J.H.G., la cantidad de Bs. 26.095,80 la cual riela del folio 316 al 361. Con respecto a esta documental al tratarse de una copia fotostática de un documento, cuyo contenido fue reconocido expresamente por la parte contraria, el mismo es valorado por esta Alzada la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    6. Promovió las siguientes testimoniales:

      Se promovió la testimonial jurada de los ciudadanos O.D.J.C.B., A.E.R.M., N.J.D.Q., V.P., A.R., MEGLY N.O.R.. Con respecto a este medio de prueba al no haberse presentado los testigos para rendir las testimóniales en la audiencia de juicio, no fue posible la evacuación, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

    7. - Promovió la siguiente Informativa o de Informe:

      Se peticionó oficiar, y en efecto se ofició a:

      3.1. A la sede y/o dependencia edificio PDVSA SAN TOME, estado Anzoátegui. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado las resultas antes de la audiencia de juicio, y no haber insistido la parte promovente en su evacuación, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

      3.2. A la entidad Banco de Venezuela, ofician 5 de Julio en Maracaibo, estado Zulia. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado las resultas antes de la audiencia de juicio, y no haber insistido la parte promovente en su evacuación, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

    8. - Promovió Inspección judicial a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, la cual mediante auto de fecha 22 de diciembre de 2010 dictado por el Tribunal A-quo la INADMITE. Así se decide.-

      PRUEBAS DE PDVSA COMO TERCERO FORZOSO

    9. - Promovió las siguientes documentales:

      1.1.- Consigna ejemplares de Estatutos Sociales de PDVSA PETRÓLEO, S.A. filial de petróleos de Venezuela, los cuales rielan del folio 292 al 332 de la pieza principal. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias fotostáticas de documentos públicos, que no fueron impugnadas, poseen valor probatorio. Así se decide.-

      1.2.- Consigna sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia. Con respecto a estas documentales al esta Alzada manifiesta que el juez conoce el derecho por lo que no es un medio de prueba que valorar. Así se decide.-

      PUNTO PREVIO I

      Planteado como ha sido el objeto de apelación de las partes recurrentes y puntualizados los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

      “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

      Con respecto a los puntos previos resueltos por el A-quo no fueron objeto de apelación, en consecuencia, se encuentran firme, y se detallara en los siguientes términos:

      Respecto a la FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DEL LLAMANDO COMO TERCERO, es decir, Petróleos de Venezuela S.A, se tiene que la estatal petrolera fue llamada por la demanda como responsable solidaria, como beneficiaria de los contratos que ella realizaba.

      Para el autor A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

      En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

      De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.

      Ahora bien, la falta de cualidad alegada por la representación judicial de Petróleos de Venezuela S.A, se basa en que los contratos de obra de la demandada no fueron con ella, sino con PDVSA PETRÓLEO, S.A., la cual es una filial de Petróleos de Venezuela. Y en efecto, ello se desprende de los contratos de obra consignados por la propia parte demandada. Como de igual manera, consta en actas, los Estatutos sociales de PDVSA y de PDVSA PETRÓLEO, S.A., siendo dos personas jurídicas, distintas.

      Ante la situación antes analizada, no queda más que declarar como en efecto se declara PROCEDENTE la falta de cualidad e Intereses de Petróleos de Venezuela S.A en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

      PUNTO PREVIO II

      DE LA COSA JUZGADA

      Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la documental denominada por las partes como “Acta Transaccional”, suscrita durante la vigencia de la relación de trabajo.

      Para el análisis del documento “transaccional” suscrito durante la vigencia de la relación laboral, tenemos que señalar que nuestra Constitución Nacional, en su artículo 89 establece la posibilidad de realizar transacciones laborales solo al término de la relación de trabajo. Y ello es así ya que la transacción laboral no es otra cosa que un contrato donde patrono y empleador le ponen fin a un juicio pendiente o a un eventual litigio, por conceptos provenientes o con ocasión del contrato de trabajo; el cual solo puede ser celebrado válidamente al finalizar la referida relación laboral y que no puede incluir renuncia ni derechos de orden público.

      Sin embargo, es de notar que para que un acuerdo de pago genera cosa juzgada administrativa, se requiere ciertamente, que no se violente en forma alguna, normas de orden público, entre ellas lo dispuesto en el artículo 89, numeral 2° de la Carta Magna, el artículo 3, y el 10 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), ni es contraria a las buenas costumbres.

      Precisamente del artículo 89, numeral 2º de la Carta Magna se tiene:

      2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

      Conforme a la norma en referencia, se tiene que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se mantiene durante la vigencia de la prestación de servicios y es sólo a partir de la finalización de la relación laboral que puede en función de un acuerdo entre las partes, llegar a ceder en los derechos laborales, situación esta que no es igual estando presente la prestación de servicio, de ahí que un trabajador pueda soportar injusticias y reclamarlas durante o finalizada la prestación de servicios, empero dada la dependencia frente a su empleador, que lo disminuye en virtud del trabajo útil para él y para su familia, como hecho social que es, sólo es permitido ceder en los derechos laborales una finalizada la relación laboral.

      Así las cosas, no existe cosa juzgada a los efectos de la presente causa del acuerdo a que llegaron las partes ante la Inspectoría del Trabajo durante la vigencia de la relación de trabajo, por lo que el documento denominado por las partes “acta transaccional” de fecha 28 de mayo de 200, no puede considerarse transacción por violentar el orden constitucional, por lo que deben tenerse como adelantos de las cantidades que le corresponden al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE”.

      -II-

      MOTIVA

      De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; se obtiene que en la audiencia de apelación la parte actora denuncia la aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que solicita que la sea declarado procedente el régimen de la convención colectiva petrolera en toda la relación laboral en virtud de las pruebas consignadas por la demandada.

      Ahora bien, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

      En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los Jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.

      La regla en el derecho civilista; es que el Juzgador debe emitir su fallo de manera congruente, precisa y lacónica, sujeta al tema debatido en el juicio y que contenga sólo lo pedido, es decir, que la sentencia debe ser motivada y congruente y no establecer en ella, pedimentos excesivos sin que las partes del juicio así lo hayan acordado, sin embargo; el tema de indagación, es de relevante importancia debido a que la concepción laboralista, es contraria a la civilista, en el sentido que la Ultrapetita, es considerada como una facultad o potestad.

      En este sentido; para que el Juez de juicio, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el juicio por las partes, en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no sean fuera de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del juez a lo alegado y probado en autos.

      Como complemento; esta facultad se debe a que los establecimientos de los hechos deben necesariamente ser discutidos ante el Juez de juicio en el debate oral, para ello es vinculante la existencia de las pruebas y de que el Juez pueda formarse personalmente un juicio valorativo tanto de los argumentos y alegaciones evacuadas en la audiencia y así poder juzgar personalmente, resultante del debate procesal, puesto que se evidencia una percepción directa y clara de la controversia; se genera una comprensión mas exacta y nítida del Juez por la comunicación directa y del material probatorio que se discute; todo con la finalidad de ajustar el derecho en beneficio del débil jurídico que es el trabajador demandante.

      De lo anteriormente, se puede deducir que el Juez al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente; para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las convenciones colectivas de trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iura novit curia.

      En el caso, sub iudice, lo alegado y lo probado responde a que la prestación de servicios del ciudadano MAYKER HERNÁNDEZ para con su ex patronal la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A. (INTERFLUIDS, C.A.) estuvo inmerso en dos (2) regímenes de normativa laboral. Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y convención colectiva petrolera 2007-2009 (CCP 2007-2009), nunca se alegó ni probó la existencia de un sólo régimen petrolero, si bien es cierto que los trabajadores de la empresa, entre ellos el demandante, suscribieron acuerdos con su patronal para que se le pagaran de forma retroactiva conceptos laborales propios de la convención colectiva petrolera durante el período del régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, más ello, no traduce que se haya convertido más allá de lo pactado por trabajadores y patronal en un régimen petrolero, para toda la prestación de servicios. Considerar la aplicación de un único régimen petrolero choca con lo alegado y probado, y por ende con el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, más allá de otras implicaciones legales que ello pudiese tener.

      Por otra parte, considera esta Alzada, que lo pretendido por la parte actora como es la aplicación de un determinado régimen convencional distinto al reclamado, no corresponde al supuesto contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que la norma específicamente indica que se podrá ordenar el pago de “conceptos”, o el pago de sumas mayores y no establece la posibilidad de aplicación de un determinado régimen convencional o legal cuando el mismo no haya sido reclamado, entiéndase esto como la aplicación una convención colectiva determinada, lo cual necesariamente se requiere la carga de la alegación contenida en el libelo, ya que constituiría hechos nuevos y atentaría con el derecho a la defensa de las partes.

      No esta demás puntualizar sobre el aforismo latino “Da mihi facttum, dabo tibi ius”, que traducido “Dame los hechos y te daré el derecho”, esta regla la cual esta relacionada con el principio iura novit curia, el cual si bien el juez conoce el derecho, necesariamente debe estar ligado a la carga que tienen las partes de expresar sus hechos y/o alegaciones a los fines de que se pueda aplicar una determinada consecuencia jurídica contemplada en la norma. Así se establece.-

      Por otra parte, lo alegado por la parte demandada sobre la nulidad de la sentencia proferida por el A-quo, por cuanto se estableció monto superiores a los demandados, tal fundamento no tiene asidero jurídico por cuanto el artículo 6 LOPT, se establece esa posibilidad que el Juez de acuerdo a sus cálculos o montos o de acuerdo a la aplicación debida de cada norma, establecer montos superiores a los peticionado, y tal supuesto no estaría viciada la sentencia de ultrapetita, en este sentido, lo denunciado por la parte demandada es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

      Asimismo, observa esta Alzada que es IMPROCEDENTE lo solicitado por la parte actora en cuanto a la solicitud de la aplicación de la convención colectiva petrolera durante toda la relación laboral, quedando de este modo que conforme a lo antes señalado, el régimen en que se desarrolló y en base al cual se van a revisar los conceptos y montos peticionados, es en un primer término la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, y en segundo termino la convención colectiva petrolera 2007-2009 (CCP 2007-2009), esta última aplicada desde el 1/11/2007. Así se decide.-

      En este sentido, el actor reclama Horas Extras laboradas y no canceladas, el equivalente a 63 horas extras por cada sistema de 14x14, a saber 4 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas diarias, a razón de los diferentes salarios adicionales que se indican en el libelo, suman la cantidad de Bs. 8.097,74 en consecuencia, le corresponde demostrar al actor tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto.

      La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (DEVIS ECHANDÍA (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

      De este criterio es el autor patrio J.E. CABRERA (1997), quien afirma:

      ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

      .

      La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

      Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

      En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

      (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

      Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

      Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

      En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

      Ahora bien, es necesario señalar que el actor no logró demostrar que efectivamente laboró en horas extraordinarias, vale decir, de las documentales consignadas no se desprende elemento alguno que produzca certeza al Juez en cuanto el haber laborado horas extras, en función de su jornada 14x14.

      Por los anteriores razonamiento, -y se insiste- el actor no demostró sus alegatos, por ende, esta Alzada debe declarar IMPROCEDENTE el concepto de horas extras reclamados, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.-

      Resuelto lo anterior, quien decide pasa a determinar la procedencia de lo establecido en la cláusula 69, numeral 11 (Indemnización Sustitutiva de los Intereses de Mora), la cual es del tenor de lo siguiente:

      Cuando por razones imputables a la contratista, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta Convención, la contratista le pagará a razón de salario normal, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa y que no sean objeto del convenimiento del trabajador con la contratista correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalentes a tres (3) salarios normales, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones

      .

      Con relación a la interpretación de la mencionada cláusula contractual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, expediente AA60-S-2009-138, caso: L.A.R.M. contra las Sociedades Mercantiles BOVE PÉREZ C.A., y PDVSA PETRÓLEO S.A., con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente:

      …La norma contractual precedentemente transcrita, estipula una sanción por el retardo en el pago de salarios y sueldos, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 65 del Contrato Colectivo de Trabajo. Dicha disposición además dispone que la sanción en cuestión también opera en caso de terminación de la relación de trabajo cuando las prestaciones legales y contractuales, ya verificadas por los Centros de Administración de Contratistas, no sean pagadas a la fecha del despido…

      . (Subrayado y negrillas de esta Alzada.-

      De la norma contractual y del criterio jurisprudencial citado, se desprende que las sumas de dinero reclamadas por el pago de las diferencias de prestaciones sociales deben ser verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SA, (PDVSA), lo cual no ocurrió en el presente asunto, aunado al hecho de no haberse demostrado en el proceso que el retardo en el pago de la liquidación correspondiente fuera concebida por razones imputables a la demandada, siendo estos requisitos concurrentes y de fiel cumplimiento para su procedencia, es evidente, que debe declararse la IMPROCEDENCIA de lo peticionado. Así se decide.-

      Además la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de No. 1666 de fecha 30 de julio de 2007, caso: L.F.M. contra la sociedad mercantil INTERNATIONAL LOGGING SERVICIOS S.A., con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en sentencia No. 230 de fecha 4 de marzo de 2008, caso: H.S.B.P. contra la sociedad mercantil TBC BRINADD DE VENEZUELA C.A., con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en sentencia 245, expediente 07-751, de fecha 6 de marzo de 2008, caso: J.A.A.Z. contra la sociedad mercantil OPERADORA ORO NEGRO S.A. y OTROS, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en sentencia No. 289, expediente 07-933, de fecha 13 de marzo de 2008, caso: E.J.C.A. contra la sociedad mercantil TBC BRINALD VENEZUELA C.A., con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ y, en sentencia No. 1780, expediente 08-777, de fecha 17 de noviembre de 2009, caso: A.Á.D.V. contra la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejaron sentado que la penalidad establecida en la citadas cláusulas sólo procede en los casos de ausencia de la liquidación; no así, en el supuesto en que realice un pago parcial de lo adeudado, aunque se discutan los conceptos laborales incluidos en dicha liquidación y sus montos y, adicionalmente, que el trabajador debe demostrar el atraso o la falta oportuna del pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales se debió a razones imputables a la empresa.

      En ese sentido, se ratifica una vez más, la improcedencia de las sumas de dinero reclamadas por este concepto laboral, en consecuencia, por todos los razonamientos invocados se declara, sin lugar la apelación de la parte demandante. Así se decide.-

      Por lo que le corresponde a esta Alzada revisar los conceptos objeto de apelación, los montos e incidencias correspondiente al salario normal, lo cual fue en punto discutido por la parte demandada ante esta Alzada:

      El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

      Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...),

      PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)

      La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

      La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

      Quedó probado específicamente de las documentales referentes a los recibos de pago se observa en efecto que al inicio de la relación laboral se cancelaba salario básico por día efectivamente laborado (Contrato de trabajo del folio 09 al 14 de la pieza de prueba “A”) y a partir del año 2006 comenzó a devengar un salario básico mensual independiente de los días laborados es decir por cada mes, (F.13 al 49 de la pieza de pruebas de la parte demandante), la cual resulta conveniente aclarar tal circunstancia a los efectos de determinar el salario real devengado para el cálculo de las incidencia que tuviere lugar. Así se decide.-

      Con respecto a los viáticos: En lo que atañe a la reclamación de inclusión de viáticos como parte del salario, se observa que el mismo fue declarado improcedente por el Tribunal a-quo, y la parte actora no ejerció apelación lo que se considera que se conformó, sin embargo, observa esta Alzada que no aparecen en actas pago del concepto en referencia a favor del demandante, lo cual era carga de la parte actora demostrar su procedencia, y en tal sentido, no se ha de tomar en cuenta incidencia de viáticos en el salario. Así se decide.-

      Con respecto a las horas extras como ut supra se indicó el actor no demostró que laboraba horas extras, siendo improcedente la inclusión de dicho concepto al salario normal. Así se decide.-

      Asimismo, con el pretendido Bono de Taladro, de las pruebas se evidencia que fue acordado para ser pagado de forma retroactiva, desde el inicio de la relación de trabajo, según se evidencia en el acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2007 (folio 53 y 54 de la pieza de prueba de la parte demandante), para los técnicos de control de sólidos a razón de Bs.50 a Bs.60, por jornada efectivamente laborada, lo cual esta Alzada de acuerdo a los días que se evidencia de los recibos que laboró se tomará como jornada efectivamente laborada para el cálculo de dicho concepto, incurriendo el A-quo en error de cálculo por cuanto se evidencia que dobló el bono taladro en cantidad correspondiente, bajo ninguna argumentación jurídica, lo cual esta Alzada en base a los recibos y a los días efectivamente laborados en ellos reflejados se detallara y se procederá a su cálculo, en el entendido que los días los cuales no se refleje los días que estuvo en el taladro se tomará como base 14 días por cuanto su jornada era de 14 días efectivamente laborados y 14 de descaso.

      Ahora bien, las funciones desempeñadas por el actor y del contrato de trabajo se evidencia que las labores se realizaban dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., cumpliendo con las actividades asignadas por sus superiores, en diferentes taladros entre ellos Militarek 17, Flinco 34, GW70, PETREX1, sus funciones eran cumplidas en diferentes taladros. En este sentido, por cada días laborados y pagados se le debe incluir lo correspondiente por bono taladro. Así se decide.-

      Por otra parte con respecto al Tiempo de viaje: Este concepto fue acordado para ser pagado de forma retroactiva, desde el inicio de la relación de trabajo, según se evidencia en el acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2007 (folio 53 y 54 vuelto), para los técnicos de control de sólidos a razón 12 horas para los trabajadores que se desplazaban desde el estado Zulia, como en el caso de autos.

      Para el respectivo cálculo se tomará lo indicado en la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 193, conforme al 50% del salario hora básico multiplicado por 12 horas cuyo cálculo se incluirá en el salario mensual. Así se decide.-

      Asimismo, resulta menester indicar que el Tribunal A-quo otorgó el bono nocturno y día compensatorio sólo en los meses de julio 2005, y julio y agosto 2007 la parte actora no apeló de tal monto condenado conformándose en este sentido, de tales cantidades, en consecuencia, queda firme el monto condenado por el a-quo por bono nocturno y día compensatorio, lo cual se detallará en la parte in fine. Así se decide.-

      Para la determinación de los días efectivamente laborados, y el salario real de cálculo, ello se realizará haciendo revisión de todas y cada una de las facturas y recibos de pago que en forma que aparecen en el expediente.

      Los conceptos en referencia son:

      Del Régimen de la Ley Orgánica del Trabajo (3/11/2005 al 31/10/2007).

    10. - Antigüedad del 29/04/2005 al 31/10/2007, en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calculará las diferencia en este concepto que causan la incidencia del Bono de taladro, bono nocturno, tiempo de viaje, y día compensatorio del 03/11/2005 al 22/05/2007, en base a las jornadas realmente laboradas, según los recibos que constan en autos:

      Periodo Salario Básico Mensual Salario Básico Diario Salario hora 50% Valor Salario hora Días trabajado Bono de Taladro por jornada 14x14 Tiempo Viaje 12 horas Bono nocturno Día compensatorio Salario promedio normal mensual Salario Promedio diario

      Abr-05 244,93 18,84

      May-05 320,30 18,84

      Jun-05 320,30 18,84

      Jul-05 301,46 18,84 1,57 0,79 15 900,00 9,42 5,55 2,13 1.218,56 40,62

      Ago-05 282,62 23,55 1,96 0,98 14 840,00 11,78 1.134,40 37,81

      Sep-05 329,72 23,55 1,96 0,98 14 840,00 11,78 1.181,50 39,38

      Oct-05 306,17 23,55 1,96 0,98 13 780,00 11,78 1.097,95 36,60

      Nov-05 395,66 28,26 2,36 1,18 14 840,00 14,13 1.249,79 41,66

      Dic-05 395,66 28,26 2,36 1,18 14 840,00 14,13 1.249,79 41,66

      Ene-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840,00 8,33 1.348,33 44,94

      Feb-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840,00 8,33 1.348,33 44,94

      Mar-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840,00 8,33 1.348,33 44,94

      Total

      Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Total

      13,54 3,38 57,54 5 287,72

      12,60 3,15 53,57 5 267,84

      13,13 3,28 55,79 5 278,96

      12,20 3,05 51,85 5 259,24

      13,89 3,47 59,02 5 295,09

      13,89 3,47 59,02 5 295,09

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      45 Total

      Bs.F. 2.639,01

      Periodo Salario Básico Mensual Salario Básico Diario Salario hora 50% Valor Salario hora Días trabajado Bono de Taladro por jornada 14x14 Tiempo Viaje 12 horas Bono nocturno Día compensatorio Salario promedio normal mensual Salario Promedio diario

      Abr-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840 8,33 1.348,33 44,94

      May-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840 8,33 1.348,33 44,94

      Jun-06 500,00 16,67 1,39 0,69 14 840 8,33 1.348,33 44,94

      Jul-06 500,00 16,67 1,39 0,69 13 780 8,33 1.288,33 42,94

      Ago-06 500,00 16,67 1,39 0,69 16 960 8,33 1.468,33 48,94

      Sep-06 640,00 21,33 1,78 0,89 23 1380 10,67 2.030,67 67,69

      Oct-06 640,00 21,33 1,78 0,89 8 480 10,67 1.130,67 37,69

      Nov-06 640,00 21,33 1,78 0,89 0 0 10,67 650,67 21,69

      Dic-06 640,00 21,33 1,78 0,89 13 780 10,67 1.430,67 47,69

      Ene-07 640,00 21,33 1,78 0,89 13 780 10,67 1.430,67 47,69

      Feb-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      Mar-07 640,00 21,33 1,78 0,89 2 120 10,67 770,67 25,69

      Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Total

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      14,98 3,75 63,67 5 318,36

      14,31 3,58 60,84 5 304,19

      16,31 4,08 69,34 5 346,69

      22,56 5,64 95,89 5 479,46

      12,56 3,14 53,39 5 266,96

      7,23 1,81 30,73 5 153,63

      15,90 3,97 67,56 5 337,80

      15,90 3,97 67,56 5 337,80

      16,56 4,14 70,39 5 351,96

      8,56 2,14 36,39 7 254,75

      62 3.788,31

      Periodo

      Salario Básico Mensual Salario Básico Diario Salario hora 50% Valor Salario hora Días trabajado Bono de Taladro por jornada 14x14 Tiempo Viaje 12 horas Bono nocturno Día compensatorio Salario promedio normal mensual Salario Promedio diario

      Abr-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      May-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      Jun-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      Jul-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 8,67 1.499,34 49,98

      Ago-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 2,13 8,09 1.500,89 50,03

      Sep-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      Oct-07 640,00 21,33 1,78 0,89 14 840 10,67 1.490,67 49,69

      Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Total

      16,56 4,14 70,39 5 351,963

      16,56 4,14 70,39 5 351,963

      16,56 4,14 70,39 5 351,963

      16,66 4,16 70,80 5 354,01

      16,68 4,17 70,88 5 354,376

      16,56 4,14 70,39 5 351,963

      16,56 4,14 70,39 5 351,963

      35 2.468,20

      Siendo un total por antigüedad legal y adicional la cantidad Bs.F. 8.895,52 y siendo que se evidencia que le cancelaron al actor la cantidad de Bs.F. 7.699,47 le adeuda la cantidad de Bs.F. 1.196,05. Así se decide.-

    11. - Diferencia de Utilidades: En virtud que la patronal convino con el accionante el pago retroactivo del bono de taladro y 12 horas de tiempo de viaje, se procederá a recalcular el concepto de utilidades, ya que estas son el 33,33% de lo devengado en el referido año.

      Así tenemos que para el año 2005 que va desde abril hasta diciembre 2005, debería haber devengado la cantidad de Bs. 10.787,66 siendo su 33,33% la cantidad de Bs. 3.595,53

      Para el año 2006 debería haber devengado la cantidad de Bs. 16.089,33 siendo su 33,33% la cantidad de Bs. 5.362,57

      Para el año 2007 (fracc. hasta octubre), devengó la cantidad de Bs. 14.145,56 siendo el 33,33% la cantidad de Bs. 4.714,72

      Lo cual hace un total de Bs.F. 13.672,82 y siendo que consta en las actas que el accionante recibió la cantidad de Bs. 9.468,63 (según documentales que rielan en los folio 80, 81, 82, 83 de la pieza de prueba de la demandada y folio 169, 170 y 171 de la pieza de prueba de la actora), le adeuda la cantidad de Bs. 4.204,19. Así se decide.-

    12. - Diferencias en Vacaciones y Bono Vacacional (2006-2007 y 2007-2008 fraccionadas): En virtud que la patronal convino con el accionante el pago retroactivo del bono de taladro y 12 horas de tiempo de viaje, se procederá a recalcular el concepto de vacaciones y bono vacacional, ya que estas debieron ser pagadas al salario normal del mes inmediatamente anterior, y en virtud que las vacaciones fueron disfrutadas, sólo se procederá a su recalculo.

      Así tenemos, que en el periodo 2006-2007 le correspondían 30 días a razón de Bs.49.69 (salario normal o promedio del mes de marzo 2007 según se detalla en tabla ut supra) la cual arroja la cantidad de Bs.F. 1.490,70 y 30 días a razón de Bs.49.69 lo cual arroja la suma de Bs.F. 1.490,70 todo ello suman la cantidad de Bs. 2.981,40 y de las pruebas se evidencia que al actor le cancelaron por este concepto la cantidad de Bs.F. 3.340,00 estando de este modo cancelada dicha obligación. Así se decide.-

      Y las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionada de abril 2007 a octubre 2007, le corresponden Bs.F. 49,69 por 35 días arroja la suma de Bs.F. 1.739,15 lo cual no se evidencia que haya sido cancelado. Así se decide.-

    13. - Diferencia de retroactivo mal cancelado: Siendo que el mismo no fue objeto de apelación de la parte demandante, en virtud de la Reformatio in peius, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. En este sentido, la patronal debió cancelarle de forma retroactiva los conceptos de bono de taladro, bono nocturno, tiempo de viaje y día compensatorio, que suman la cantidad de Bs.F. 2.071,91. Así se decide.-

      El monto adeudado por la patronal en el primer periodo, en base a la Ley Orgánica del Trabajo, asciende a la cantidad de Bs.F. 9.211,30 más la cantidad que resulte del cálculo de los intereses de la antigüedad. Así se decide.-

      En este sentido se pasa a detallar los conceptos decididos por el A-quo lo cuales no fueron objeto de apelación:

      Respecto a las reclamaciones por el RÉGIMEN CCP 2007-2009, (01/11/2007 al 23/01/2009), a saber 1 año, 2 meses y 22 días, los conceptos son:

      1.- Preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 9, numeral 1. Literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 30 días a un salario básico de Bs.44,24, resulta la cantidad de Bs. 1.327,2, y al haber recibido MEDIANTE CONSIGNACIÓN EN LOS Tribunales Laborales, tal y como consta en los autos, por este concepto la cantidad de Bs.1.322,60, adeuda todavía la cantidad de Bs.5. ASÍ SE ESTABLECE.-

      2. Antigüedad Legal, de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, se reconoce el pago de 30 días a un salario integral de Bs.221,82 (resultante del promedio de 4 semanas de régimen 7x7 más más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades) resulta la cantidad de Bs. 6.654,oo y habiéndole cancelado la demandada la cantidad de Bs.4.892,01, le adeuda todavía la cantidad de Bs. 1.761,99. ASÍ SE ESTABLECE.-

      3. Antigüedad Adicional, de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, se reconoce el pago de 15 días a un salario integral de Bs.221,82, (resultante del promedio de 4 semanas de régimen 7x7 más la alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades) resulta la cantidad de Bs. 3.327,3 y habiéndole cancelado la demandada la cantidad de Bs.2.446,oo, le adeuda todavía la cantidad de Bs. 881,3. ASÍ SE ESTABLECE.-

      4. Antigüedad Contractual, de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, se reconoce el pago de 15 días a un salario normal de Bs.221,14, (resultante del promedio de 4 semanas de régimen 7x7 más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades) resulta la cantidad de Bs. 3.327.3, y habiéndole cancelado la demandada la cantidad de Bs.2.446,oo, le adeuda todavía la cantidad de Bs. 881,3. ASÍ SE ESTABLECE.-

      5. .Vacaciones Vencidas del periodo 2007-2008 y Fraccionadas periodo 2008-2009 (2 meses), de conformidad con cláusula 8, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, para las vencidas 2007-2008 de la que se reconoce el pago de 34 días de salario a salario normal Bs.221,14, y por vacaciones fraccionadas 2008-2009, se reconoce el pago de 5,6 días a salario normal de Bs.221,14, para un total de Bs.8.757,144 y habiendo recibido las cantidades de Bs.1.499,17 y Bs.315,46, respectivamente, le adeuda todavía la cantidad de Bs.1.814,63. ASÍ SE ESTABLECE.-.

      6. Utilidades año 2007 (noviembre a dic.) en base al 33,33% de esos tres meses. Así las cosas al haber debido percibir el accionante como ingreso anual en esos 2 meses cantidad de Bs.10.758, el 33,33 resulta la cantidad de Bs.3.585,7 recibido la cantidad de Bs.1.416,3 (folio 171 de la pieza de prueba de la demandada), le adeuda una diferencia de Bs. 6.634,63. ASÍ SE ESTABLECE

      7.-Utilidades año 2008, en base al 33,33% del ingreso anual. Así las cosas al haber debido percibir el accionante como ingreso anual la cantidad de Bs62.703,oo le corresponde la cantidad de Bs.20.898,9, y al haber recibido la cantidad de Bs.7.725,46 (folio 84 de la pieza de pruebas de la parte demandada), le adeuda una diferencia de Bs. 13.173,44 . ASÍ SE ESTABLECE.-

      8. Utilidades año 2009 (fraccionadas), en base al 33,33% del ingreso anual. Así tenemos que entre los meses de enero y febrero de 2009, el accionante debiendo percibir por concepto salarial Bs.4.838,19, resultando la cantidad de Bs.1.612,56, y habiendo recibido la cantidad de Bs.308,62, le adeuda todavía Bs. 1.303,94. ASÍ SE ESTABLECE.-

      9.- Diferencias de salario 2007:

      Noviembre, días trabajados 14, recibió Bs.1.789,33, debió percibir Bs.6.700,26, existe una diferencia de Bs.4.910,93

      Diciembre, días trabajados 7, recibió Bs.1.256,oo, debió percibir Bs.64.057,97, existe una diferencia de Bs.2.801,97

      Existe una diferencia salarial en el año 2007 de Bs. 7.711,97 ASÍ SE ESTABLECE.-

      10.- Diferencias de Salario 2008:

      Enero días trabajados 14, recibió Bs.1.732,oo, debió percibir Bs.6.700,26, existe una diferencia de Bs.4.968,26

      Febrero: días trabajados 15, recibió Bs.1.677,33 debió percibir Bs.7.178,85, existe una diferencia de Bs.5.501,52

      Marzo: días trabajados 14, recibió Bs.1.732,oo debió percibir Bs.6.700,26, existe una diferencia de Bs.4.968,26

      Abril: días trabajados 3, recibió Bs.749,33 debió percibir Bs.2.497,53 existe una diferencia de Bs.1.748,2

      Mayo: días trabajados 14, recibió Bs.1.732,oo debió percibir Bs.6.700,26, existe una diferencia de Bs.4.968,26

      Junio: días trabajados 13, recibió Bs.1.717,42 debió percibir Bs.6.221,67, existe una diferencia de Bs.4.504,25.

      Julio: días trabajados 13, recibió Bs.1.901,33 debió percibir Bs.6.221,67 existe una diferencia de Bs.4.320,34

      Agosto: días trabajados 10, recibió Bs.1.482,67 debió percibir Bs.4.785,9 existe una diferencia de Bs.3.303,23.

      Septiembre: días trabajados 14, recibió Bs.4.732,17 debió percibir Bs.6.700,26, existe una diferencia de Bs.1.968,09.

      Octubre: días trabajados 4 recibió Bs.2.887,64 debió rercibir Bs.5.743,08, existe una diferencia de Bs.581,75

      Noviembre días trabajados 0, recibió Bs.1.322,8 debió percibir Bs.1.322,8, existe una diferencia de Bs.0.

      Diciembre: días trabajados 10, recibió Bs.3.667,12 debió percibir Bs.4.785,9, existe una diferencia de Bs.1.118,78.

      Por lo que existe una diferencia salarial en el año 2008 de Bs.37.950,94. ASÍ SE ESTABLECE.-

      11.- Diferencias de Salario 2009:

      Enero 2009, días trabajados 9, recibió Bs.1.913,95, debió recibir, existe una diferencia de Bs.4.838,19

      Por lo que existe una diferencia salarial en el año 2009 de Bs. 9571,8. ASÍ SE ESTABLECE.-

      12.- .Diferencia de pago Retroactivo del 01/11/2007 al 27/02/2009. Con respecto a este concepto al haber reclamado la parte accionante las diferencias concepto por concepto, a saber, antigüedad, no le corresponde como concepto adicional ya que sino se estaría calculando en duplicado.

      13.- Bono por nacimiento de hijo: El accionante reclama la cantidad de Bs.2.000,oo por el nacimiento de su hijo DIEGO JOSË HERNANDEZ, en fecha 27-12-2007, no obstante ello, el accionante no prueba que efectivamente se haya producido el nacimiento, ni que hubiera efectuado la reclamación de este concepto a la patronal, en consecuencia este concepto resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.

      Siendo un total de los montos condenados por el A-quo de Bs.F. 81.690,94 por el régimen de la contratación colectiva petrolera. Así se decide.-

      Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

      Por todos los conceptos adeudados incluyendo los condenados por el A-quo los cuales no fueron objeto de apelación, resulta un monto total de Bs.F. 90.902,24 que le adeuda la parte demandada al ciudadano MAYKER HERNÁNDEZ. Así se decide.-

      Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta el 30 de octubre 2007 (cambio de régimen), tomando en cuenta que la relación laboral comenzó 29 de abril de 2005.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (23 de enero de 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

      Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (23 de enero de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (10 de julio de 2009), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

      En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

      -III-

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano MAYKER J.H.G. en contra de la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

      La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

      PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

      Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:00 p.m.). Maracaibo; a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

      JUEZ SUPERIOR,

      ABG. O.J.B.R.

      LA SECRETARIA,

      ABG. M.O.

      Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000181

      LA SECRETARIA,

      ABG. M.O.

      ASUNTO: VP01-R-2011-000400

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