Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 20 de Octubre de 2010

Expediente Nº 7632-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: ciudadanos MAYERLIZ COROMOTO VELAZCO MENGUAL, N.C. PARRA PORRAS, R.A.A.M. y KRISTHY A.C.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.550.218, 12.230.454, 9.236.483 y 16.231.017, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL: Abogada JENITH K.M.O. y JOSHUAR A.P.Á., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.711 y 92.273, en su orden.

PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados J.C.B. TORREALBA, ROSALÍA CAMMARATA SALCEDO y M.R. MATUTE RANGEL, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 57.819, 63.047 y 76.121, respectivamente.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 28 de julio de 2009, la Abogada Jenith K.M.O., en representación de la ciudadana MAYERLIZ COROMOTO VELAZCO MENGUAL interpone QUERELLA FUNCIONARIAL, conjuntamente con A.C., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.

Por auto de fecha 13 de agosto de 2009, se admitió la intervención adhesiva litisconsorcial de los ciudadanos N.C. PARRA PORRAS, R.A.A.M., y KRISTHY A.C., titulares de las cédulas de identidad números 12.230.454, 9.236.483 y 16.231.017, respectivamente, teniéndolos como terceros verdaderas partes en la presente causa.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señalan los apoderados judiciales de los querellantes, que el actual Gobernador del Estado Táchira, luego de posesionarse en el cargo, ha adoptado diversas medidas contra los funcionarios que laboraban en la gestión del anterior Gobernador, que se rescindieron mil ochocientos (1.800) contratos; que se aperturó un procedimiento sumario a los funcionarios que ingresaron mediante concurso efectuado en el año 2008, para que estos consignaran en su totalidad una serie de documentos personales que deberían reposar en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos; que dicho procedimiento “estuvo plagado de errores y arbitrariedades, e inclusive sometiéndolos a pruebas de conocimientos vejatorios, mal llamadas ‘evaluación del desempeño’, que resultaron tortuosas e intimidatori(a)s y del cual se desconocen sus resultados”.

Que mediante Decreto Nº 34, de fecha 09 de enero de 2009, el Gobernador del Estado Táchira, delegó en los ciudadanos L.F.A. y J.G.R.G., Secretario General de Gobierno y Director de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, respectivamente, las atribuciones referentes a nombramiento y remoción de los funcionarios públicos del mencionado Ejecutivo; así como las notificaciones de las decisiones que se produjesen en los procedimientos de destitución.

Continúan exponiendo que en fecha 06 de marzo de 2009, se emitió la Resolución Nº 09, emanada del ciudadano Director de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, contra funcionarios de diferentes dependencias, emitiendo sucesivas Resoluciones con el mismo contenido, en cuyas dispositivas señala el inicio de una averiguación administrativa regida por el procedimiento sumario, a fin de establecer si los funcionarios reunían los requisitos previstos en la normativa de la Oficina Central de Personal; que en caso afirmativo se procedería al cumplimiento de los requisitos relativos a la evaluación del desempeño y juramentación, aperturando a tal efecto el expediente Nº 01-2009.

Que posteriormente, el Secretario General de Gobierno y Director de Personal, actuando por delegación, emitieron entre otras, la Resolución hoy impugnada, en la que además, de revocar los nombramientos de los querellantes, resolvieron que los mismos gozarían de estabilidad provisional o transitoria hasta que se realizara el concurso público de méritos y oposición para la provisión definitiva de los cargos correspondientes.

Denuncian que la Resolución recurrida, se encuentra viciada de falso supuesto, por cuanto la querellada tergiversó los hechos apreciándolos erróneamente y dando por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto; que en fecha 16 de enero de 2009, la querellada, elabora y publica la primera Resolución de apertura del procedimiento sumario de averiguación administrativa; que en la fundamentación de los actos administrativos que declaran nulos los concursos de cargos de carrera, se establecen considerandos que tergiversan la finalidad del referido procedimiento justificándolo con argumentos que no se adecuan con el contexto del procedimiento sumario, resultando imposible para los querellantes conocer si para la Gobernación del Estado Táchira, ellos cumplieron o no con el perfil para la obtención de los cargos de carrera, pues, no fueron notificados de la decisión respectiva.

Que en caso de existir decisión administrativa del procedimiento sumario signado con el Nº 01-2009, la consecuencia sería la evaluación del desempeño y juramentación, y no una Resolución que declara nulo los concursos realizados para la obtención de los cargos de carrera, ni la revocatoria de los nombramientos; que es imposible pensar que en el procedimiento se detectó la inexistencia de publicación por prensa del llamado a concurso, sin haberse constituido en elemento probatorio en la averiguación sumaria; que cuando la querellada solicita un dictamen preceptivo no vinculante, no tiene que seguirlo, pero si éste es el elemento fundamental que condiciona la validez de la Resolución que revoca, incurre en un falso supuesto, siendo que los hechos, motivos y presupuestos no fueron comprobados en la averiguación sumaria, incurriendo en errores de apreciación y calificación de los mismos.

Asimismo, alega el vicio de desviación de poder, con fundamento en que el acto administrativo impugnado fue emitido con un fin político, desconociendo los derechos de los funcionarios; que en el ejercicio de las potestades administrativas, emitió Resoluciones y aperturó procedimientos sumarios con fines distintos a los fijados por el Ordenamiento Jurídico, dibujando una excesiva protección de derechos para deshacerse de cualquier funcionario o empleado que haya tenido relación con el anterior gobierno del Estado Táchira; que resulta capcioso que más de 150 funcionarios no hayan aprobado el período de prueba, lo cual evidencia un desconocimiento de derechos constitucionales de índole funcionarial a los titulares de los cargos de carrera.

Que el Secretario General de Gobierno y Director de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, actuaron por delegación otorgada en el Decreto Nº 34 de fecha 09 de enero de 2009, en la que sólo se delegó las atribuciones referentes a “Nombramiento y remoción de funcionarios públicos del Ejecutivo del Estado Táchira, salvo cuando esta derive de procedimientos administrativos”, infiriéndose de ello que el Gobernador del Estado, delegó la atribución de nombramientos y remoción, exceptuando la derivada de procedimientos administrativos, evidenciándose que los mencionados funcionarios ejercieron una función que no les fue delegada, arrogándose facultades que corresponden al Gobernador; que dentro de las atribuciones delegadas, no está la de declarar la nulidad absoluta, ni revocatoria de actos administrativos, lo que constituye una incompetencia por la materia.

Arguyen la violación de principios constitucionales tales como la legítima defensa y seguridad jurídica, argumentando que el acto administrativo que declara la revocatoria de los nombramientos de cargos de carrera por adolecer de nulidad absoluta, traslada en uno de sus considerandos la inercia del particular por no haber impugnado oportunamente el acto, imponiéndole al funcionario la carga por no actuar en contra de las potestades de la Administración e impugnar un acto del cual sólo tiene acceso a la posibilidad de concursar y no al expediente en el cual se desarrolla el concurso.

Invocan el principio del estado social de derecho y justicia, aduciendo que al haberse valido la Gobernación querellada de las facultades propias conferidas para el ejercicio del poder otorgado, le da “una suerte de superioridad en detrimento de padres, madres de familias, ancianos, mujeres embarazadas…”, quienes constituyen el conglomerado de funcionarios públicos de la querellada, desconociendo su condición; que se sometieron al concurso público con los procedimientos pautados, otorgándoseles la titularidad; que bajo la premisa de la Resolución impugnada, podrían revisarse inclusive los ingresos de los últimos cuarenta años, sin que pudiese alegarse el nacimiento de algún derecho.

Alegan que la notificación fue errónea argumentando que no se agotó la notificación personal para proceder a la notificación por cartel, enterándose sus representados del procedimiento el día 07 de julio de 2009, fecha en que a la ciudadana Mayerliz Coromoto Velazco, le cancelan el salario y le entregan la Resolución Nº 278, mediante la cual se le retira del cargo, razón por la cual no puede alegarse la caducidad de la acción.

Solicitan la nulidad de la Resolución Nº 09, de fecha 20 de febrero de 2009 emanada de emanada de la Secretaría General de Gobierno y de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira y publicada en fecha 09 de marzo de 2009, Nº Extraordinario 2397, mediante la cual se resolvió con fundamento en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad absoluta de los concursos convocados para el ingreso de funcionarios públicos adscritos a la Dirección de Secretaría del Despacho del Gobernador del Estado Táchira; revocando los nombramientos de cargos de carrera contenidos en las Resoluciones, cuyas fechas de emisión, así como los cargos y beneficiarios de los mismos se señalan en el acto administrativo recurrido. Asimismo, solicitan se ordene el cálculo de la estimación de la demanda al final de las resultas de la presente querella funcionarial.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 06 de mayo de 2010, el abogado M.R. MATUTE RANGEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.121, actuando en su carácter de coapoderado judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, presentó escrito de contestación a la querella, en los términos siguientes:

Alega como punto previo la caducidad de la acción aduciendo que la Resolución recurrida fue emitida en fecha 06 de marzo de 2009, la cual fue notificada en fecha 20 de marzo de 2006, a través, de cartel publicado en el Diario la Nación y siendo que la querella fue interpuesta el día 28 de julio de 2009, resulta inadmisible porque había transcurrido el lapso de tres meses establecido en la Ley que rige la materia.

En relación al fondo niega, rechaza y contradice lo aducido por los querellantes sobre los errores y arbitrariedades en el procedimiento y las pruebas “vejatorias” a las cuales fueron sometidos; exponiendo que no puede existir arbitrariedad cuando el Estado, en aras de que su actuación resulte transparente, con el fin de garantizar sus derechos y los de sus administrados, así como velar por el cumplimiento de la normativa legal relativa al ingreso a la función pública, siguió un procedimiento sumario, con el objeto de determinar si los nombramientos realizados en los meses septiembre y noviembre de 2008, cumplieron con las formalidades y procedimientos de ingreso establecidos en la legislación; verificándose que fueron realizados en violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, del artículo 123 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Jurisprudencia Patria, al resultar evidente que se incumplió con el requisito de la publicidad por prensa del llamado a concurso, que no se realizó la evaluación de desempeño a los fines de determinar si el personal superaba o no el período de prueba; que los querellantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para optar a los cargos, en virtud de lo cual se emitió la Resolución hoy impugnada, conforme a la potestad de autotutela de la Administración prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que originó la declaratoria de nulidad absoluta de los concursos convocados para el ingreso de los funcionarios adscritos a la Dirección de la Secretaría del Despacho del Gobernador del Estado Táchira, revocando los respectivos nombramientos; que igualmente se acordó el llamado a concurso público de méritos y oposición para la provisión definitiva de los cargos señalados en la Resolución; que también se dejó establecido que las personas cuyos cargos fueron revocados podrían participar en los concursos y se les tomaría en cuenta el tiempo de servicio y desempeño que tuviesen en el cargo, respetándosele el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, hasta que se efectuara el concurso público respectivo; que no se puede considerar vejatorio la realización de la evaluación de desempeño, si ésta es la que permite a la Administración una adecuada selección del personal que va a conformar el equipo de trabajo.

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, argumenta que el acto recurrido es el resultado del estudio iniciado por la autoridad administrativa, a través de la Consultoría Jurídica y la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Táchira, quienes analizaron los expedientes administrativos de los funcionarios, evidenciándose, una serie de nombramientos que no cumplieron con los requisitos y formalidades de ingreso a la función pública, tales como la publicación en prensa del llamado a concurso lo que no permitió que otras personas participaran en igualdad de condiciones para optar a los cargos vacantes; razón por la cual los nombramientos se encuentran viciados de nulidad absoluta, por ende susceptibles de ser revocados por la autoridad administrativa.

Con respecto al vicio de desviación de poder, que a decir de la parte actora ocurrió al haberse emitido la Resolución recurrida con un fin meramente político, desconociendo los derechos de los funcionarios; señala que dichos alegatos no guardan relación con la revocatoria de los nombramientos por adolecer de nulidad absoluta, que la actual Gobernación es garante del cumplimiento de los principios constitucionales y respetuosa de la libertad de pensamiento; que si bien es cierto, la materia relacionada con el nombramiento, remoción y retiro de los empleados al servicio del Ejecutivo del Estado Táchira, es competencia del Gobernador del Estado, no es menos cierto que dicha atribución puede ser transmitida a otros órganos de la Administración Pública; que aún cuando el Gobernador del Estado Táchira delegó en el Secretario General de Gobierno y Director de Personal las atribuciones referidas a nombramiento y remoción, aclara que con el acto administrativo recurrido no se removió del cargo a ningún funcionario, por no considerar funcionarios públicos a quienes no cumplieron con la formalidad de publicidad exigida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen el ingreso a la función pública; que dichos nombramientos están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que el Director de Personal tiene entre sus atribuciones previstas en la Ley de Administración Pública del Estado Táchira, asegurar que el proceso de reclutamiento, selección y empleo de personal de la Administración Pública Estadal se realice conforme a la normativa jurídica aplicable.

En lo referente a la vulneración de la legítima defensa y seguridad jurídica, expone que el procedimiento sumario fue iniciado de oficio por la autoridad administrativa, a los fines de verificar si los nombramientos a los cargos de carrera habían cumplido con las formalidades y procedimientos de ingreso legalmente establecidos; que a los querellantes se les notificó para que comparecieran a presentar los recaudos que demostrasen que cumplían con los requisitos para su ingreso a la Administración al no constar en el expediente.

Que en relación a la violación del derecho a la defensa, señala que no se le ha negado a los querellantes el ejercicio de tal derecho, por el contrario éstos no ejercieron ataque alguno al procedimiento sumario, el cual estuvo rodeado de todas las garantías posibles, que fueron llamados oportunamente a presentar sus soportes y alegatos, que se les concedió estabilidad provisional o transitoria hasta que se realizara el concurso público de méritos y oposición, garantizándoles el derecho en el goce y disfrute de los beneficios inherentes al cargo; asimismo, se les permitió la participación en el concurso; que en consecuencia, el procedimiento estuvo ajustado a derecho.

En lo que respecta al punto sobre el Estado Social de Derecho y Justicia, manifiesta que no es cierto que su representada haya desconocido la condición de funcionarios por medio de estrategias, artificios y conjeturas legalistas, en detrimento de padres, madres de familia, ancianos, mujeres embarazadas, por cuanto la revocatoria contiene tanto las razones de hecho como de derecho que justifican el acto, lo que es conocido por los querellantes, al quedar demostrado que los nombramientos estaban viciados de nulidad absoluta.

En lo atinente a la notificación por prensa de la Resolución impugnada manifiesta que “(…) la Gobernación del Estado Táchira trató de notificar personalmente a la ciudadana MAYERLIX COROMOTO VELAZCO MENGUAL, no obstante la referida ciudadana se negó a firmar dicha notificación, tal y como se demostrará en la oportunidad legal correspondiente”, que si la mencionada ciudadana tuvo conocimiento en fecha 07 de julio de 2009, “como (sic) es (…) que en fecha 04 de mayo le otorgó poder a los Abogados que hoy día la representan en la presente querella, para que la defendieran y representaran con ocasión de la relación laboral que tenía con la Gobernación del Estado Táchira (…)”.

Finalmente, solicita se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente querella.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos los querellantes a través de la presente causa pretenden la nulidad de la Resolución Nº 09 de fecha 06 de marzo de 2009, emanada de la Secretaría General de Gobierno y de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Táchira Número Extraordinario 2397, en fecha 09 de marzo de 2009, en la que se declaró la nulidad absoluta de los concursos convocados para el ingreso de funcionarios públicos adscritos a la Dirección de Secretaría del Despacho del Gobernador del Estado Táchira; alegando que la dispositiva del acto impugnado señala el inicio de una averiguación administrativa regida por el procedimiento sumario, a fin de establecer si los funcionarios reunían los requisitos previstos en la normativa de la Oficina Central de Personal, que en caso afirmativo se procedería al cumplimiento de los requisitos relativos a la evaluación del desempeño y juramentación; que posteriormente, el Secretario General de Gobierno y Director de Personal, actuando por delegación, emitieron entre otras, la Resolución impugnada, en la que además de revocar los nombramientos de los querellantes señaló que los mismas gozarían de estabilidad provisional o transitoria hasta que se realizara el concurso público de méritos y oposición para la provisión definitiva de los cargos correspondientes; arguye que la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que para justificar la misma, utiliza argumentos que no se adecuan al contexto del procedimiento sumario, resultando imposible para los querellantes conocer si para la Administración Pública, ellos cumplieron o no con el perfil para la obtención de los cargos de carrera al no ser notificados de la decisión del aludido procedimiento; que los hechos, motivos y presupuestos no fueron comprobados en la averiguación sumaria, incurriendo en errores de apreciación y calificación de los mismos; que existe el vicio de desviación de poder, con fundamento en que la querellada en el ejercicio de las potestades administrativas, emitió Resoluciones y aperturó procedimientos sumarios con fines distintos a los fijados por el Ordenamiento Jurídico; que asimismo, los ciudadanos Secretario General de Gobierno y Director de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, se arrogaron facultades que corresponden al Gobernador; que dentro de las atribuciones delegadas, no está la de declarar la nulidad absoluta, ni revocatorias de actos administrativos, lo que constituye una incompetencia por la materia; que se vulneraron los principios constitucionales de legítima defensa y seguridad jurídica, por imponerle al funcionario la carga por no actuar en contra de las potestades de la Administración e impugnar un acto del cual sólo tiene acceso a la posibilidad de concursar y no al expediente en el cual se desarrolla el concurso; que dicha situación es un típico caso en donde el administrado se encuentra ante la llamada confianza legítima; asimismo, invocan el principio del estado social de derecho y justicia.

Por su parte, la apoderada judicial de la Gobernación del Estado Táchira al dar contestación a la querella, alega como punto previo la inadmisibilidad de la presente causa por haber operado la caducidad de la acción. En cuanto al fondo del asunto niega, rechaza y contradice lo alegado por los querellantes, aduciendo que no existe arbitrariedad; que la querellada siguió un procedimiento sumario con el objeto de determinar si los nombramientos realizados en los meses septiembre y noviembre de 2008, cumplieron con las formalidades y procedimientos de ingreso establecidos en la legislación, verificándose que fueron realizados en violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, el artículo 123 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Jurisprudencia Patria por incumplimiento del requisito de la publicidad por prensa del llamado a concurso público; que los actores no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para optar a los cargos, en virtud de lo cual se emitió la Resolución hoy recurrida, conforme a la potestad de autotutela de la Administración prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que originó la declaratoria de nulidad absoluta de los concursos convocados para el ingreso de los funcionarios adscritos a la Dirección de la Secretaría del Despacho del Gobernador del Estado Táchira, revocando los respectivos nombramientos; que se acordó el llamado a concurso público de méritos y oposición para la provisión definitiva de los cargos señalados en la Resolución; que también se dejó establecido que las personas cuyos cargos fueron revocados podrían participar en los concursos y se les tomaría en cuenta el tiempo de servicio y desempeño que tuviesen en el cargo, respetándosele el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, hasta que se efectuara el concurso público respectivo; que no existe el vicio de falso supuesto denunciado, siendo que el acto impugnado, es el resultado del estudio iniciado por la Administración de los expedientes administrativos de los funcionarios en el que se evidenció una serie de nombramientos en cargos que incumplieron los requisitos y formalidades de ingreso a la función pública, tales como la publicación en prensa del llamado a concurso. En relación al vicio de desviación de poder, señala que la actual Gobernación garantiza los principios constitucionales y es respetuosa de la libertad de pensamiento; que si bien es cierto, la materia relacionada con el nombramiento, remoción y retiro de los empleados al servicio del Ejecutivo del Estado Táchira, es competencia del Gobernador del Estado, no es menos cierto que dicha atribución puede ser transmitida a otros órganos de la Administración Pública; que en el acto recurrido no se removió del cargo a ningún funcionario público, al no tener esta condición quienes incumplen con la formalidad de publicidad exigida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen la materia; que dichos nombramientos están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que niega la vulneración de la legítima defensa y seguridad jurídica, exponiendo que el procedimiento fue iniciado de oficio por la Gobernación del Estado Táchira, a los fines de verificar la legalidad de los nombramientos a los cargos de carrera; que a los querellantes se les notificó para que comparecieran a presentar los recaudos que demostrasen el cumplimiento de los requisitos para su ingreso a la Administración los cuales no constaban en el expediente; que por lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, arguye que no se les ha negado el ejercicio de tal derecho, por el contrario no ejercieron ataque alguno al procedimiento sumario, el cual estuvo rodeado de todas las garantías posibles; que fueron llamados oportunamente a presentar sus soportes y alegatos; que se les concedió estabilidad provisional o transitoria hasta que se realizara el concurso público de méritos y oposición, garantizándoles el derecho en el goce y disfrute de los beneficios inherentes al cargo; igualmente, se les permitió la participación en el concurso; que en consecuencia, el procedimiento estuvo ajustado a derecho; que en relación al punto sobre el Estado Social de Derecho y Justicia, manifiesta que no es cierto que su representada haya desconocido la condición de funcionarios por medio de estrategias, artificios y conjeturas legalistas, en detrimento de padres, madres de familia, ancianos, mujeres embarazadas, que la revocatoria contiene tanto las razones de hecho como de derecho que justifican el acto; que procedió a notificar de la Resolución impugnada por prensa pues, la querellante Mayerliz Velazco se negó a firmar la notificación personal, circunstancia que manifiesta demostrará en la oportunidad correspondiente, agrega, a los fines de desvirtuar la fecha en que la mencionada actora tuvo conocimiento del acto recurrido, que en fecha 04 de mayo de 2009, le otorgó poder a los abogados hoy representantes en la presente querella. Finalmente, solicita se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente querella.

Seguidamente, procede esta Juzgadora a pronunciarse sobre los puntos previos alegados en los términos siguientes:

En cuanto a la caducidad alegada como punto previo por la parte querellada, aduciendo que la Resolución recurrida fue emitida en fecha 06 de marzo de 2009, la cual fue notificada en fecha 20 de marzo de 2006, a través, de cartel publicado en el Diario la Nación y siendo que la querella fue interpuesta el día 28 de julio de 2009, resulta inadmisible porque había transcurrido el lapso de tres meses establecido en la Ley que rige la materia. En tal sentido, resulta pertinente citar los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, que establecen:

Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa

.

De las normas anteriormente transcritas se desprende que previamente debe agotarse la notificación personal, esto es, la que se practica directamente al interesado, asimismo, que sólo cuando ésta resulte impracticable procederá a la publicación del acto en un diario.

Ahora bien, el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Táchira, en la oportunidad de dar contestación a la querella, expuso que “(…) la Gobernación del Estado Táchira trató de notificar personalmente a la ciudadana MAYERLIX (sic) COROMOTO VELAZCO MENGUAL, no obstante la referida ciudadana se negó a firmar dicha notificación, tal y como se demostrará en la oportunidad legal correspondiente”, que si la mencionada ciudadana tuvo conocimiento en fecha 07 de julio de 2009, “como (sic) es (…) que en fecha 04 de mayo le otorgó poder a los Abogados que hoy día la representan en la presente querella, para que la defendieran y representaran con ocasión de la relación laboral que tenía con la Gobernación del Estado Táchira (…)”, sin embargo, no se constata de las actas procesales que la parte querellada hubiese demostrado que en efecto, practicó la notificación personal y directa de la querellante, asimismo, considera quien aquí juzga que la defensa relacionada con el poder otorgado por la referida ciudadana a sus apoderados judiciales, no convalida la falta de notificarla personalmente de la Resolución impugnada; de allí que siendo el acto administrativo recurrido de efectos particulares, no puede considerarse que la notificación a través de un periódico pueda sustituir la notificación personal que debía agotar previamente la Administración Pública por exigencia legal. En razón de lo expuesto, este Juzgado Superior, de conformidad con el derecho a la tutela judicial y efectiva y el principio pro actione estima que en el caso bajo estudio no operó el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desecha el alegato de inadmisibilidad. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de desistimiento alegado por la Gobernación querellada en la oportunidad de celebrarse las audiencias preliminar y definitiva con fundamentó en que la parte querellante no compareció a la celebración de las mismas, cabe destacarse que tratándose el presente asunto de una querella funcionarial la cual se tramita por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se constata que el Legislador hubiese previsto expresamente la sanción del desistimiento ante la falta de comparecencia de la parte querellante; por lo tanto, se niega la petición de declaratoria de desistimiento en la presente causa. Así se decide.

Dilucidado lo anterior pasa este Juzgado Superior a examinar el fondo de la controversia y al respecto observa: alegan los apoderados judiciales de la parte querellante el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración querellada al emitir la Resolución Nº 09 de fecha 06 de marzo de 2009, emanada de la Secretaría General de Gobierno y de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Táchira Número Extraordinario 2397, en fecha 09 de marzo de 2009, argumentando que tergiversó los hechos, dando por cierta cuestiones no involucradas en el asunto, que influyeron en la Resolución impugnada; al respecto, la parte querellada señala que el acto administrativo recurrido es el resultado de un estudio de los expedientes administrativos de los funcionarios, del cual se evidenció una serie de nombramientos de cargos que no cumplieron con los requisitos y formalidades de ingreso a la función pública.

Sobre el vicio de falso supuesto, resulta pertinente remitirse a la sentencia Nº 00745, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de mayo de 2003, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, que dejó establecido lo siguiente:

(E)l vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho

.

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos, que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente. Ahora bien, de lo expuesto por la parte querellante en el escrito libelar se constata que lo alegado se refiere al vicio de falso supuesto de hecho.

En este orden de ideas, en cuanto a la motivación de la Gobernación querellada para dictar el acto administrativo recurrido, vale la pena transcribir, los considerando sexto, decimoprimero y duodécimo, respectivamente, en los cuales expuso:

Que en el curso del procedimiento administrativo sumario pudo detectarse que no se cumplió con el requisito de la publicación por la prensa del llamado a concurso, con lo que se creo una situación de desigualdad, pues no se permitió la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole

.

Que la Dirección de Personal, pudo establecer en el curso del procedimiento administrativo sumario, que los Concursos internos celebrados en los meses de agosto y octubre del año 2008, fueron llevados a cabo sin la debida publicidad en prensa, sin constar la existencia e integración de un jurado calificador, se confirió y otorgó nombramiento a varias personas sin reunir en algunos casos el perfil y requisitos para el cargo, sin proceder posteriormente a la evaluación del desempeño como requisito para considerar superado el período de prueba, y aun cuando algunos pudieran alegar que se aprobó un acto administrativo de nombramiento que declaró y creó el derecho a favor de un particular para ingresar a la Función Pública y como tal sería un acto irrevocable (…)’

.

Que es tal la gravedad de los vicios encontrados en los Concursos internos celebrados en los meses de agosto y octubre de 2008 para hacer nombramientos de cargos adscritos tanto a la Dirección de Planificación y Desarrollo como a la Dirección de Finanzas del Ejecutivo del Estado Táchira, que el acto de nombramiento no puede adquirir firmeza y se considera que puede ser eliminado en cualquier momento, pues el acto se tiene como si nunca fue dictado y así debe ser declarado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , por no haberse cumplido con los requisitos de forma y de fondo que integran el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la Administración Pública

.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Táchira, no consignó a los autos el expediente administrativo del caso, debiendo señalarse que en la oportunidad de dar contestación a la querella el mencionado representante señaló como antecedentes administrativos las actas cursantes a los folios 17 al 23, contentivas de la Resolución Nº 09 de fecha 06 de marzo de 2009 suscrita por los ciudadanos L.F.A. y J.G.R.G., en su carácter de Secretario General de Gobierno del Estado Táchira y Director de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, respectivamente y su publicación en el diario La Nación de fecha 20 de marzo de 2009. De los referidos documentos no se evidencia que la Gobernación del Estado Táchira hubiese aperturado un procedimiento sumario con la finalidad de determinar que los concursos celebrados para el ingreso de los aspirantes a los distintos cargos de la Administración Pública no cumplían los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, asimismo, no se desprende que hubiese realizado el estudio individual de cada caso, ni expuesto o determinado el incumplimiento por parte de los querellantes de los requisitos o formalidades exigidas para el ingreso a la función pública, así como tampoco, hay elemento probatorio alguno en autos que permita a quien aquí juzga, determinar que en efecto no se realizó la publicidad de los concursos internos celebrados en los meses de septiembre y noviembre del año 2008, igualmente constatar los graves vicios que menciona la Gobernación querellada en el acto recurrido.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, no desprendiéndose de autos, la tramitación y sustanciación del procedimiento sumario que demostrase el incumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos para el ingreso a la función pública, obviando la Administración, la condición de funcionarios públicos que venían ostentando los querellantes, considera esta Juzgadora que la Gobernación del Estado Táchira, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al declarar la nulidad absoluta de los concursos celebrados y en consecuencia la revocatoria de los nombramientos; en razón de lo expuesto, resulta forzoso la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 09, de fecha 06 de marzo de 2009 emanada de la Secretaría General de Gobierno y de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira por estar viciada de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Declarada la nulidad de la Resolución impugnada, por determinarse el vicio de falso supuesto de hecho, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide.

Respecto a la solicitud del cálculo de la estimación de la demanda, considera este Órgano Jurisdiccional que en virtud que la pretensión de la presente querella es la nulidad de la Resolución Nº 09 de fecha 06 de marzo de 2009, la misma no es susceptible de valoración. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, interpuesta por la ciudadana MAYERLIZ COROMOTO VELAZCO MENGUAL, titular de la cédula de identidad Nº 13.550.218, por intermedio de su apoderada judicial, Abogada Jenith K.M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 58.711, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.

SEGUNDO

Se declara la nulidad de la Resolución Nº 09, de fecha 06 de marzo de 2009, emanada de la Secretaría General de Gobierno y de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 2397, de fecha 09 de marzo de 2009.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinte (20) días del mes octubre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE RAMÍREZ PARRA

LA SECRETARIA,

FDO

G.O. MEJÍAS

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___X__. Conste.

Scria. FDO