Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Noviembre de 2006

EXP.: 05-1333

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.M.S.G., portador de la cédula de identidad Nro. 2.144.215, representado por los abogados E.C.B., E.J.B. y J.L.P.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 86.899, 47.590 y 107.170, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con amparo cautelar constitucional contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° MILCO-SIEX-OSA-427-05 de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por el Director de la Oficina de Soporte Administrativo de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (MILCO), ciudadano J.A.H.P..

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA REPUBLICA: Y.T. y MILADYS DEL C.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.422 y 21.630, respectivamente, en su condición de abogadas adscritas a la Consultoría Jurídica del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Señala que es funcionario de carrera según lo acredita el certificado N° 098174 de fecha 3 de marzo de 1973, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública el 15 de julio de 1965 desempeñando el cargo de Trabajador Social Clase B en el Servicio Social Municipal de la Gobernación del Distrito Federal, egresando del mencionado organismo en fecha 31 de mayo de 1969.

Indica que desde el 16 de abril de 1969 hasta el 1° de enero de 1970 se desempeño como Promotor en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Que en fecha 16 de abril de 1970, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desempeñando el cargo de Trabajador Social Graduado, egresando de dicho organismo el 1° de enero de 1974.

Señala que en fecha 15 de marzo de 1975, ingresó al Ministerio de Obras Públicas, cobrando por servicios especiales hasta el 1° de enero de 1976, fecha en la cual recibió el nombramiento.

Que en fecha 1° de abril de 1977, fue trasladado al Ministerio de Transporte y Comunicaciones desempeñando el cargo de Geógrafo II y luego el de Planificador Jefe II, hasta el 16 de junio de 1979.

Que en fecha 17 de junio de 1979, ingresó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovable (MARNR), con el cargo de Planificador Jefe II, cargo al que renunció con fecha 15 de febrero de 1995.

Alega que la renuncia se produjo después de haber sido objeto de reincorporación judicial atendiendo al dictamen del Tribunal, como resultado del recurso contencioso funcionarial seguido ante los hoy extintos Tribunal de Carrera Administrativa y Corte Suprema de Justicia, este proceso se inició en 1981, teniendo una duración de 13 años.

Indica que en fecha 23 de febrero de 1977, desempeño el cargo de docente temporal a tiempo convencional en la Universidad Central de Venezuela (UCV).

Que para la fecha en que el Tribunal de Ejecución ordena su reincorporación a la Administración Pública, detentaba en la (UCV) la categoría de Docente Asistente a Dedicación Exclusiva.

Alega que en virtud de habérsele otorgado la jubilación como docente de la (UCV) a partir del 1° de julio de 2004, reingresó en fecha 1° de julio de 2004, a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), organismo adscrito al Ministerio de la Producción y del Comercio, actualmente Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (MILCO), desempeñando el cargo de Director, calificado como de libre nombramiento y remoción.

Indica que habiendo transcurrido 9 meses de desempeño en el antes mencionado cargo, con fecha 15 de abril de 2005, notificado el 18 del mismo mes y año, fue removido del cargo, asimismo indica que en ese acto se le reconoció expresamente su condición de funcionario de carrera y, en consecuencia se le informó que estaba en situación de disponibilidad por el lapso de un mes.

Expone que para el momento en el cual se le remueve del cargo de Director, había cumplido los sesenta (60) años de edad y detentaba una antigüedad en la Administración Pública de más de veintinueve (29) años, que en la misma fecha de la notificación de la remoción solicitó el beneficio de la jubilación, que obtuvo respuesta a través del oficio N° MILCO-SIEX-CJ-182005, suscrito por A.Á., Consultor Jurídico, donde señala que se están realizando los trámites de su jubilación por lo canales regulares.

Señala igualmente que al cumplirse el mes de disponibilidad ya le habían regularizado de nuevo el pago del sueldo mediante nómina, y que a pesar de solicitarlo por escrito no le indicaron sobre su desempeño en ese Organismo ni le fue notificada decisión alguna sobre su remoción o retiro, que fue despojado desde la fecha de su remoción del espacio físico donde se desempeñaba y no se le asignó ni nuevo espacio ni nuevas funciones.

Alega que ofreció su colaboración ad-honorem, en el programa de la Misión Sucre que se desarrolla en el Colegio Universitario de los Teques C.A. (CULTCA), dependiente del Ministerio de Educación Superior.

Que en fecha 29 de junio de 2005, se realizó una solicitud de comisión de servicio, para lo cual no se obtuvo respuesta, por lo cual con fecha 5 septiembre 2005 le dirigió una comunicación donde pormenorizaba su situación en la (SIEX) con el propósito de facilitar la toma de decisiones.

Aduce que fue removido debido a que estaba desempeñando mas de un cargo público remunerado, lo cual es un hecho absolutamente falso y conforma un falso supuesto, debido a que las funciones que realizaba en el Ministerio de Educación Superior como coordinador encargado (E) no era remunerada, lo cual se puede corroborar con la constancia emitida por el Ministerio de Educación Superior donde se evidencia que se encontraba en comisión de servicio.

Señala que en fecha 27 de octubre de 2005, según oficio N° 0838, dirigido al ciudadano Ministro de Educación Superior, la ciudadana Ministra de Industrias Ligeras y Comercio Edmmé Betancourt de García autoriza la comisión de servicio, reconociendo expresamente su condición de jubilable.

Solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° MILCO-SIEX-OSA-427-05, de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por el Director de la Oficina de Soporte Administrativo de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

Indica que la Resolución N° 3 dictada por la Superintendente de Inversiones Extranjeras le creó un estado de indefensión debido a que se encuentra inmotivado al no individualizar en cual de los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra subsumido el cargo de Director de Inversiones, por lo cual es nulo debido a que vulnera el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Respecto a las afirmaciones del actor quien indica en su escrito libelar que es funcionario de carrera según lo acredita el certificado N° 098174 de fecha 3 de marzo de 1973, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública el 15 de julio de 1965, que por haber detentado en la UCV la categoría de Docente Asistente a dedicación exclusiva la mencionada casa de Estudios le otorgó la jubilación a partir del 1° de julio de 2004, este Despacho una vez revisados los recaudos presentados por el actor y verificadas las actas que reposan en su expediente administrativo consignado por las representantes del ente querellado se evidencia la condición del actor como funcionario público de carrera.

Igualmente se evidencia de las actas que reposan en el expediente administrativo y de los recaudos consignados por el actor que ingresó el 1° de julio de 2004 a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), organismo adscrito al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (MILCO), desempeñando el cargo de Director, que posteriormente fue notificado en fecha 18 de abril de 2005 del acto de remoción dictado en fecha 15 abril 2005, por ser calificado su cargo de libre nombramiento y remoción, del acto de remoción antes mencionado se desprende que el hoy ente querellado reconoce la cualidad de funcionario de carrera que ostentaba para la fecha por lo cual le fue concedido el mes de disponibilidad a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias en conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente se verifica de autos que el actor en la misma fecha en que recibe el acto de remoción solicita su jubilación por cuanto contaba con sesenta (60) años de edad y alega detentar una antigüedad en la Administración Pública de más de veintinueve (29) años, asimismo se evidencia que en fecha 5 mayo 2005 obtuvo respuesta a través del oficio N° MILCO-SIEX-CJ-182005, suscrito por el Consultor Jurídico del (SIEX), donde se le indica que se están realizando los trámites de su jubilación por ante el Ministerio de adscripción.

Asimismo se evidencia del expediente administrativo al folio 25 comunicación de fecha 4 de mayo 2005 emitida por la Superintendente de Inversiones Extranjeras donde solicita a la Dirección General de Recursos Humanos del (MILCO) realizar las gestiones necesarias para verificar si al ciudadano M.M.S.G., antes identificado, le corresponde el derecho a su jubilación, y que de ser afirmativo se dejará sin efecto el acto de remoción y se deberá realizar el proceso de jubilación respectivo.

Riela al folio 32 del expediente administrativo del actor comunicación emanada de la Superintendente de Inversiones Extranjeras dirigida a la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio donde emite respuesta a su solicitud de autorizar al hoy recurrente para realizar una Comisión de Servicio en el Colegio Universitario “C.A.”, informando que el prenombrado ciudadano solicitó su jubilación por lo cual el Organismo está realizando los trámites pertinentes.

Consta al folio 59 del expediente principal comunicación de fecha 29 de Junio 2005 emitida por el Ministro de Educación Superior dirigida a la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio solicitando el otorgamiento de una Comisión de Servicios al ciudadano querellante.

Posteriormente se publica en Gaceta Oficial N° 38.267 de fecha 7 de septiembre 2005 la designación del actor como Coordinador (E) para la supervisión de los Institutos y Colegios Universitarios adscrito al Ministerio de Educación Superior, seguidamente en fecha 8 de septiembre 2005 la Superintendente de Inversiones Extranjeras mediante Resolución N° 3 remueve al ciudadano M.M.S.G., antes identificado, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución Bolivariana de Venezuela el cual señala que nadie podrá desempeñar más de un destino público remunerado, y en virtud de que el ciudadano no había renunciado a su cargo ante el SIEX procede a removerlo, sin que en dicho acto se reconozca su condición de funcionario público ni del curso de su proceso de jubilación, dándose por notificado el actor de dicho acto en fecha 4 octubre 2005.

Consta en el expediente principal al folio 57 y 58 comunicación de fecha 27 de octubre 2005 dirigida al Ministro de Educación Superior emitido por la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio donde aprueba la Comisión de Servicios del recurrente.

Riela al folio 13 del expediente administrativo oficio de fecha 2 noviembre 2005 emitido por la Superintendente de Inversiones Extranjeras dirigida al Director General de Recursos Humanos del MILCO donde solicita se deje sin efecto las actuaciones realizadas a la fecha sobre el proceso de jubilación del actor.

Reposa al folio 54 del expediente principal constancia de trabajo del recurrente emitido por el Ministerio de Educación Superior donde se señala que se encuentra en Comisión de Servicio en dicho Ministerio y que no percibe remuneración alguna por ese Organismo.

Este Tribunal para decidir evidencia de las actas que reposan tanto en el expediente administrativo como en el expediente principal que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras emitió dos (2) actos administrativos de remoción contra el ciudadano M.M.S.G., antes identificado, el primer acto de fecha 15 abril 2005 fundamentado en que el cargo de Director desempeñado por el actor era catalogado de libre nombramiento y remoción, en el cual se reconoce su condición de funcionario público, por su parte el actor en la misma fecha en que fue notificado del mencionado acto solicitó su jubilación por considerar que reunía los requisitos para que le fuera otorgada. El SIEX en virtud de la solicitud del recurrente realiza las gestiones necesarias tendientes a verificar si al actor le correspondía el beneficio de jubilación, reconociendo dicho Organismo que en el caso de corresponderle se dejaría sin efecto el acto de remoción de fecha 15 abril 2005.

Posteriormente, la Ministra de Industria Básicas y Ligeras, en su oficio 0838, reconoció al Ministro de Educación Superior, que a pesar de haber sido retirado el ahora actor de nómina, tal situación constituyó un error que fue posteriormente subsanado, indicando además que no se entiende como fue negada en principio la comisión de servicios solicitada por el Ministerio de Educación Superior, procediendo en dicho acto a autorizar la comisión de servicios requerida, la cual comenzará a regir en la oportunidad de su notificación.

El segundo acto de remoción de fecha 8 septiembre de 2005 se genera en virtud de la publicación en Gaceta Oficial del nombramiento del actor como Coordinador (E) en el Ministerio de Educación Superior, por lo cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras erróneamente emite un nuevo acto administrativo de remoción fundamentado en el hecho que el recurrente no ha renunciado al cargo de Director en dicho Organismo y al ser designado al cargo de Coordinador (E) estaría violentando lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acto en el que contradictoriamente no se hace mención al acto de remoción de fecha 15 abril 2005, ni se le reconoce su condición de funcionario de carrera ni se hace mención alguna a los trámites sobre la jubilación del actor.

Es el caso que se evidencia del acto de remoción de fecha 8 de septiembre de 2005, que el ente querellado procedió a remover al actor, en virtud del mandato Constitucional y legal que prohíbe ejercer dos destinos públicos remunerados, lo cual constituye una prohibición, que como tal, solo puede preverse en los mismos términos de la prohibición; es decir, en el caso de autos, resulta necesario demostrar que se trata de dos destinos públicos, agregando la condición que los mismos sean remunerados, situación ésta que decae ante la constancia de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Superior, en la cual se indica que no percibe remuneración alguna en dicho Ministerio.

Tal situación se agrava cuando la situación irregular es reconocida por la Ministra de Industrias Básicas y Ligeras, acordando a su vez la comisión de servicios requerida por el Ministerio de Educación Superior, figura jurídico funcionarial que determina que la potestad jerárquica-disciplinaria la ejerce el órgano comitente, así como el pago de los sueldos, mientras desarrolla sus actividades en otro órgano.

De tal forma que al considerar que se encontraba en el supuesto de ejercer dos destinos públicos remunerados, se evidencia que el acto recurrido se encuentra viciado por falso supuesto tal como lo señala el actor, el cual es de tal entidad, que afecta sus derechos constitucionales, razón por la cual debe declararse la nulidad del mismo y así se decide.

Por su parte, el acto de remoción de fecha 8 septiembre 2005 resulta contradictorio pues pareciera que el SIEX no hubiera tenido conocimiento u obvió el acto de remoción de fecha 15 abril 2005, además basándose en el supuesto que el actor estuviese ejerciendo dos cargos públicos remunerados solicitó se dejara sin efecto todos los trámites adelantados para otorgar el beneficio de jubilación con lo cual evidencia una abierta violación al derecho a jubilación del recurrente.

En este mismo sentido riela al folio 20 y 21 del expediente administrativo del actor que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) dirige oficio N° MILCO-SIEX-CRRHH-319-2005 de fecha 19 julio 2005 a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (MILCO) donde da respuesta a la procedencia de una segunda jubilación al querellante, señalando en el mencionado oficio que no se consideró el tiempo laborado en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables desde el 01 septiembre 1984 al 15 febrero 1995 dado que la Universidad Central de Venezuela le otorgó la jubilación considerando ese tiempo cuando laboró como Docente en esa casa de estudios, con lo cual obvia dicho período para calcular el tiempo en la Administración Pública del actor, lo cual resulta violatorio a los derechos del recurrente por cuanto el ejercicio de las actividades docentes y el de un cargo público remunerado son compatibles, por lo cual al actor le corresponde computarle dicho lapso, es decir 10 años 5 meses y 14 días, para el cálculo de su jubilación pues laboró en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y como docente en la Universidad Central de Venezuela simultáneamente, sin que ello puede menoscabar su derecho a que dicho lapso no le sea computado para el cálculo de su jubilación.

Por la consideraciones antes realizadas se declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° MILCO-SIEX-OSA-427-05, N° MILCO-SIEX-OSA-427-05 de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por el Director de la Oficina de Soporte Administrativo de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, SIEX, y en consecuencia se ordena a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras reincorporar al actor en la nómina de dicho organismo, proceder al pago de los sueldos dejados de percibir por vía indemnizatoria, desde la fecha de su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, conforme lo determine la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe realizarse de manera integral tomando en consideración los aumentos que el mismo haya sufrido en el transcurso del tiempo; asimismo se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y proceda a tramitar el beneficio de jubilación al actor y así se decide.

III

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana M.M.S.G., portador de la cédula de identidad Nro. 2.144.215, representado por los abogados E.C.B., E.J.B. y J.L.P.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 86.899, 47.590 y 107.170, respectivamente, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° MILCO-SIEX-OSA-427-05 de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por el Director de la Oficina de Soporte Administrativo de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (MILCO), ciudadano J.A.H.P..

En consecuencia, se anula el mencionado acto administrativo y se ordena a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras reincorporar al actor en la nómina de dicho organismo, proceder al pago de los sueldos dejados de percibir por vía indemnizatoria, desde la fecha de su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, conforme lo determine la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe realizarse de manera integral tomando en consideración los aumentos que el mismo haya sufrido en el transcurso del tiempo; asimismo se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y proceda a tramitar el beneficio de jubilación al actor

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

M.L.R.

En esta misma fecha, siendo una post-meridiem (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

M.L.R.

EXP. N° 06-1333