Decisión nº 2011-218 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2011-1470

En fecha 8 de septiembre de 2011, fue consignado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha Región, recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada Sinamaica G. de Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.547, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.M.Z., titular de la cedula de identidad Nº 6.450.483, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE GESTION DE RIESGOS Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en virtud del acto administrativo sin número de fecha 13 de mayo de 2011, notificado el 08 de junio de 2011, mediante el cual se notificó su destitución del cargo de Analista de Protección Civil, adscrito a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres del Instituto querellado.

Previa distribución efectuada en fecha 20 de septiembre de 2011, siendo asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibida en esa fecha 21 del mismo mes y año.

En tal sentido, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse tanto de la admisibilidad de la presente querella como de la medida cautelar solicitada.

I

DE LA QUERELLA

La apoderada judicial de la parte querellante, adujo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló, que en fecha 9 de febrero de 2006, fue postulado al cargo de Médico Especialista y Emergenciologo en la antigua Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Que, en fecha 23 de agosto de 2006, mediante oficio Nº L-0046/06, fue notificado que debía cumplir funciones como Asesor Médico, pero que su cargo nominal sería de Asistente de Protección Civil I, hasta que pudiera ser reclasificado al cargo que había sido postulado.

Que, mediante Decreto Nº 243 del 27 de diciembre de 2006, la referida Dirección fue transferida al Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador creado el 24 de mayo de 2006, mediante ordenanza publicada en Gaceta Municipal Nº 2757, realizando el querellante nuevamente la solicitud de reclasificación de cargo a esta nueva administración.

Que, prestaba sus servicios en la planta baja del Edificio La Nacional, ubicado en la avenida Baralt, esquina de la Pedrera del Municipio Libertador, siendo reconocida su labor en reiteradas oportunidades, y siendo precisamente en la prestación de sus servicios sufrió un accidente trabajo lo que llevó al querellante a verse sometido a tratamientos e intervenciones quirúrgicas que acarrearon una discapacidad parcial permanente con una disminución del veinte por ciento (20%) de sus facultades físicas.

En ese sentido señaló, que fue solicitada por su superior inmediato la nulidad de la reclasificación del cargo, ello a fin de evitar que el hoy querellante continuase con la carga laboral que requería de su esfuerzo físico, para tratar de que su estado de salud mejorara.

Que, el Presidente del Instituto Municipal de Gestión y Administración de Desastres inicia la evaluación de su incapacidad, notificándole en tal sentido, que en fecha 2 de de diciembre de 2010, tendría lugar la evaluación médica por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad, lo que arrojó como resultado la determinación de un veinte por ciento (20%) de su pérdida de capacidad para el trabajo, ordenándose el reintegro a partir del 2 de diciembre de 2010.

Que, al tratar de reincorporarse esto no le fue permitido por su superior inmediato, el cual se negó a recibirlo; siendo que, a las dos semanas posteriores cuando finalmente lo recibe su superior, le informó que debía remitirse a la Dirección de Recursos Humanos, en donde la Coordinadora le exigió que por órdenes del Presidente del Instituto querellado debía presentar su renuncia.

Adujo, que habiendo agotado todas las vías posibles para su reincorporación a sus funciones, procedió a solicitar apoyo en la oficina de Atención al Ciudadano del Ministerio Público, quienes lo remitieron a la Defensoría del Pueblo y éste al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien finalmente lo remitió a la Inspectoría del Trabajo donde fue iniciado el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.

Que en fecha 22 de marzo de 2011, fue iniciado el procedimiento disciplinario que culminó en su destitución, ello así, invocó la inamovilidad que establece el artículo 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los trabajadores que se encuentren en situación similar a la del querellante, pues según su decir, al no permitir “(…) a [su] mandante por medios lícitos incorporarse a sus labores aún se encuentra en periodo de inamovilidad y por tanto su despido es extemporáneo. (…)”.

En ese sentido expuso, por cuanto el Instituto querellado vulnero las normativas establecidas en la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual establece según denunció, sanciones al empleador por accidentes laborales e incapacidades parciales o totales, derivadas de una enfermedad ocupacional “(…) y por cuanto no están legalmente exceptuados, los funcionarios al servicio del estado (sic) en cualquiera de las ramas del poder público de cumplir con dicha normativa, resulta evidentemente írrito el procedimiento disciplinario en contra de [su] mandante y en consecuencia el ACTO ADMINISTRATIVO DE LA DESTITUCIÓN es absolutamente NULO DE TODA NULIDAD, y así [pide] que así se declare. (…)”. (Resaltado propio del escrito libelar).

Solicitó de manera subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales “(…) y demás haberes que le correspondan tanto por la ley que regula la función pública como por las disposiciones de la legislación laboral ordinaria y la de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. (…)”.

II

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, explanó las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, se desprende – a su decir- de autos y de las pruebas aportadas, que el acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto de Gestión y Administración de Desastres del Municipio Libertador la vulneración de su derecho lesionado por el referido acto que culminó con su destitución.

En segundo lugar señaló, que “(…) se evidencia la respectiva declaración de incapacidad parcial permanente que afecta a [su] mandante, para el resto de su existencia estará en situación de limitaciones severas para desempeñar su profesión de médico (…)”

En tal sentido explanó, “(…) por esta razón el ilícito acto arbitrario de su Despido le produjo un perjuicio más grave que el de una simple pérdida de empleo, pues al dejarlo en el más absoluto desamparo afecta también su derecho fundamental a la protección de su salud y de su subsistencia (…)”

En virtud de ello, consideró el solicitante que al estar “(…) Llenos entonces los extremos del ‘fumus boni iuris’ y del ‘periculum in mora’ (…)”, como consecuencia de ello solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, conforme al artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

   Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesto en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

   Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual en su numeral 6 expresa:

   Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (Omissis)

   6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que la misma no ha sido modificada de manera sustancial, a lo anteriormente contemplado en la Disposición Transitoria Primera –ut supra transcrita- de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se atribuye la competencia a los todavía denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, para conocer cualquier controversia que surja con motivo a una relación funcionarial; en especial, la competencia para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la norma funcionarial que lo regula, o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario y la Administración Pública.

   Como consecuencia de lo anteriormente planteado, se concluye que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa (ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y, visto que el referido ente municipal descentralizado funcionalmente, se encuentra circunscrito territorialmente en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar. Así se declara.

2. Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y al respecto, observa que no resulta evidente la caducidad de la acción; que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; que no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

   En consecuencia, se ordena citar al Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgo y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.015 Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las práctica de la última de las citaciones y notificaciones ordenadas, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Del mismo modo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto querellado deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Asimismo, conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, se ordena notificar de la presente admisión al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; así como al Alcalde de dicha entidad política territorial.

   En tal sentido, deberá consignar la parte querellante con el objeto que proporcione los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas en la presente decisión. Así se declara.

3. Admitida como se encuentra la presente querella, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos.

   Ahora bien, por cuanto en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con medida cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 8 de septiembre de 2011, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a lo establecido en el Capítulo V de la mencionada Ley, el cual contempla los extremos de Ley necesarios para la tramitación de medidas cautelares.

   En efecto, señala el artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica:

   Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   (Resaltado de este Tribunal).

   De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

   Asimismo ha sido conteste la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que para la procedencia de medidas cautelares, la verificación del denominado fumus boni iuris y el periculum in mora como requisitos para la procedencia de medidas cautelares.

   En tal sentido, pasa esta Juzgadora a verificar si el solicitante de la protección cautelar cumplió con la carga de traer a los autos alegatos y pruebas suficientes para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

   En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte solicitante de la medida cautelar ha fundamentado la protección cautelar manifestando “(…) Las razones de hecho y de derecho explanadas en este escrito y las pruebas aportadas como fundamento de este RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, sustentan suficientemente los derechos reclamados por [su] mandante, J.M.Z. arbitrariamente lesionados por el ilícito Acto Administrativo dictado el 13 de mayo de 2011 (…)” (Resaltado propio del escrito libelar).

   De igual manera se desprende de la solicitud de medida cautelar “(…) Dicho acto, además de la nulidad que se deriva de la violación a los limites constitucionales y legales que se condicionan la actuación de la administración pública; es igualmente NULO POR MANDATO CONSTITUCIONAL expreso toda vez que lesiona los LEGÍTIMOS DERECHOS FUNDAMENTALES del querellante, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y vulnera expresas disposiciones legales de obligatorio acatamiento que la amparan y regulan el procedimiento disciplinario: tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como las citadas leyes de escricto (SIC) orden público especialmente protectoras de la circunstancias vitales del funcionario. (…)”.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta sentenciadora que debe la parte solicitante de medida cautelar, traer a los autos argumentos fehacientes de la necesidad que puedan tener de solicitar protección cautelar, con elementos que puedan hacer ver al Juez que decide sobre el otorgamiento o no de medida cautelar, que efectivamente existe un daño causado al débil jurídico, y que de no otorgarse la medida se estaría incurriendo en un grave e irreparable perjuicio.

   En tal sentido, considera quien aquí decide, que él solicitante no logró demostrar a lo largo de su escrito libelar, ni con los anexos producidos con la misma, argumentos que lleven a esta Sentenciadora a concluir que ha cumplido con el primero de los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar solicitada, pues como pudo observarse de lo anteriormente transcrito, sólo se limitó a señalar de manera g.L. de nuestro ordenamiento jurídico que según alego fueron violadas por el acto administrativo que le destituyó, en razón de ello, considera este Tribunal que no se cumplió con el extremo del fumus boni iuris y así se declara.

   Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora. En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el acto administrativo sin número de fecha 13 de mayo de 2011, emanado de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual se destituyó al ciudadano J.M.Z., previamente identificado, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada Sinamaica G. de Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.547, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.M.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 6.450.483, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE GESTION DE RIESGO Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DE LA ALCALDÍA DE CARACAS DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.

   2.- ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena:

   2.1.- CITAR al Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, conforme al artículo 153 de la de Ley Orgánica del Poder Publico Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.015 Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, para que dé contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las práctica de la última de las citaciones y notificaciones ordenadas, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   2.2.- NOTIFICAR al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital así como al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano de Libertador conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

   3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.

   R.P.

   En la misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Expediente Nro. 2011-1470.