Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Marzo de 2014

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor, en fecha 26 de Febrero de 2013, por el ciudadano J.M.T.H., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.552.567 inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.831 actuando en su propio nombre y representación, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, notificada el 08 del mismo mes y año;

El 28 de Febrero de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 2152;

El 06 de Marzo de 2013 se admitió el recurso, se declaró improcedente la acción de amparo constitucional cautelar, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Director Ejecutivo de la Magistratura;

El 09 de Octubre de 2013 se dio contestación al recurso;

El 14 de Octubre de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente;

El 18 de Octubre de 2013 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo consignado el 09 del mismo mes y año por la parte querellada;

El 22 de Octubre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, con la asistencia de las partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 12 de Noviembre de 2013 se pronunció sobre el escrito de oposición de pruebas presentado por la parte querellante y los escritos de pruebas consignados por las partes;

El 03 de Diciembre de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 10 del mismo mes y año, con la asistencia de las partes;

El 18 de Diciembre de 2013 se prorrogó por 05 días de despacho la publicación del dispositivo del fallo;

El 13 de Enero de 2014 se dictó auto para mejor proveer solicitando a la Dirección de los Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura información en relación a las causas que motivaron la procedencia de la anulación del reposo médico expedido al querellante;

El 18 de Marzo de 2014 se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Parcialmente Con Lugar el recurso.

- I -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, por medio de la cual se acordó remover y retirar al ciudadano J.M.T.H.d. cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Así las pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: Alegó el ciudadano J.M.T.H. que el acto administrativo recurrido violentó directamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al encontrarse viciado de inconstitucionalidad por quebrantar su derecho a la salud, al removerlo y retirarlo de su cargo estando de reposo.

Al respecto, la representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura señaló que para el momento de notificación del ciudadano J.M.T.H., éste no se encontraba de permiso por cuanto el reposo médico concedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 10 de Diciembre de 2012, por el lapso comprendido del 08 de Diciembre de 2012 al 07 de Marzo de 2013 fue anulado, tal como se desprende de Memorando N° 12/276 de fecha 18 de Diciembre de 2012. Que el último reposo médico otorgado al querellante el 13 de Diciembre de 2012 correspondía a un nuevo lapso contado del 08 al 18 de Diciembre de 2012, es decir, la fecha de culminación era el 18 de Diciembre de 2012, por lo que debía reincorporarse a sus labores el 19 de Diciembre de 2012. Que es evidente que para el momento en que fue notificado de su remoción y retiro, esto es, 08 de Enero de 2013, ya había cesado el reposo médico otorgado.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

”Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.

Por tanto, el derecho a la salud es parte integrante del derecho a la vida, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, por lo que sus órganos deben desarrollar su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y el bienestar colectivo.

En el caso de autos, el ciudadano J.M.T.H. señaló, tal y como se evidencia de su escrito libelar, inserto en el Expediente Principal del Folio 01 al 04, que:

DE LOS VICIOS DEL ACTO RECURRIDO

1.- VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

Denuncio la inconstitucionalidad de la Resolución N° 0001 del 7 de enero de 2013 ya que quebranta mi derecho a la salud, (...) al proceder la DEM a removerme y retirarme de mi cargo, cuando me encontraba de reposo (...)

Así las cosas, observa este Juzgador que, el artículo 31 del Estatuto del Personal Judicial, establece:

En caso de enfermedad o accidente que no causen inhabilitación en forma permanente, los miembros del personal judicial tendrán derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, hasta por el término de seis (6) meses, durante los cuales devengarán su sueldo completo; beneficio prorrogable por un lapso que no excederá de seis (6) meses más

Por tanto, los miembros del personal judicial que prestan sus servicios para el Poder Judicial, tienen derecho a permiso, en caso de enfermedad o accidente que no causen inhabilitación en forma permanente por el tiempo de 06 meses prorrogable por 06 meses más.

Del mismo modo, el Estatuto in commento, señala el procedimiento a seguir a los fines de que proceda el permiso establecido por enfermedad o accidente que no causen inhabilitación en forma permanente:

Para el otorgamiento del permiso previsto en el Artículo anterior, el empleado deberá presentar certificación facultativa razonada, suscrita por dos (2) médicos por lo menos. Si el permiso excediere de dos (2) meses, el certificado médico debe ser expedido por el servicio médico del Consejo de la Judicatura o por los médicos que éste señale. En cualquier momento el Consejo de la Judicatura podrá ordenar que se practique examen médico al empleado, para determinar sobre la evaluación de la enfermedad o la causa del permiso

De aquí que, existen ciertos presupuestos que deben cumplirse para que proceda el otorgamiento de un permiso en caso de enfermedad, esto es, si el lapso del permiso no excediere de 02 meses el funcionario deberá presentar certificación razonada suscrita por 02 médicos por lo menos, y si el permiso excede el referido lapso, el certificado médico debe ser expedido por el Servicio Médico del Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), el cual podrá ordenar la práctica de examen médico al empleado.

Del mismo modo, observa este Juzgador que, la Convención Colectiva de los Empleados del Poder Judicial (2007 – 2010) regula en el su Cláusula 28, numeral 3° la verificación y conformación de los reposos médicos, señalando al respecto que:

3.- VERIFICACIÓN Y CONFORMACIÓN DE LOS REPOSOS MÉDICOS: El Empleador podrá en cualquier instancia o momento que lo considere pertinente, verificar la autenticidad del reposo médico expedido al Empleado, solicitándole por escrito su comparecencia ante el Servicio Médico o ante cualquier facultativo designado por el Organismo, salvo en aquellos casos en que la naturaleza de la dolencia implique la incapacidad física de acudir al médico y/o lugar al que haya sido citado. (...) Los reposos médicos que sean otorgados al personal amparado por esta Convención Colectiva, por Instituciones Públicas o Privadas, deberán ser confirmados previa evaluación, por el Servicio Médico del Organismo dentro del lapso de tres (3) días hábiles, a partir de la fecha de emisión del mismo cuando se trate de Empleados en el Distrito Capital, Estado Vargas y Estado Miranda; en el caso del resto del país, dichos reposos deberán estar certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin menoscabo de la facultad asignada al Servicio Médico de verificar la autenticidad del reposo médico expedido al Empleado y la existencia de la enfermedad que le da origen, así como ordenar, en el caso que se requiera, su comparecencia ante el mencionado Servicio

Por tanto, los reposos médicos que sean otorgados al personal amparado por la Convención Colectiva de los Empleados del Poder Judicial deben ser conformados, previa evaluación por el Servicio Médico del Organismo cuando se trate de empleados del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, y en el resto del país deberán estar certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En el caso de autos observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:

- Folio 05 al 07, Oficio N° 0001 emanado del Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 07 de Enero de 2013, por medio del cual se notifica al ciudadano J.M.T.H., el 08 del mismo mes y año:

(...) el Director Ejecutivo de la Magistratura (...) acordó Removerlo y Retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por ser el cargo desempeñado considerado como de libre nombramiento y remoción (...)

- Folio 12, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 09 de Septiembre al 07 de Diciembre de 2012, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “TRAMITE DE INCAPACIDAD”;

- Folio 13, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 08 de Diciembre de 2012 al 07 de Marzo de 2013, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “TRAMITE DE INCAPACIDAD CIRROSIS HEPATICA INSUFICIENCIA RENAL CRONICA”;

- Folio 17, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 13 al 27 de Febrero de 2012, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “HEPATOPATIA CRONICA COMPLICADA CON ASCITIS”;

- Folio 72, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 06 al 18 de Diciembre de 2012, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “CIRROSIS HEPATICA INSUFICIENCIA RENAL”;

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 45, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 20 de Marzo al 09 de Abril de 2012, por “HEPATOPATIA CRONICA COMPLICADA CON ASOITIS”;

De lo anterior evidencia este Juzgador que, el ciudadano J.M.T.H. en el lapso comprendido del 13 al 27 de Febrero de 2012 se encontraba de permiso por causa de enfermedad, debiendo reintegrarse a sus labores el 28 de Febrero de 2012. Del mismo modo, del 20 de Marzo al 09 de Abril de 2012 se encontraba de permiso por causa de enfermedad, debiendo reintegrarse a sus labores el 10 de Abril de 2012.

Finalmente, del 09 de Septiembre al 07 de Diciembre, del 06 al 18 de Diciembre y del 08 de Diciembre del año 2012 al 07 de Marzo de 2013 se encontraba de permiso por causa de enfermedad, debiendo reintegrarse a sus labores el 08 de Marzo de 2013, por lo que concluye este Juzgador que para la fecha en que el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó la remoción y retiro del ciudadano J.M.T.H.d. cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esto es, 07 de Enero de 2013, el querellante se encontraba de permiso por causa de enfermedad.

A mayor abundamiento, y respecto al alegato expuesto por la representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en su escrito de contestación a la querella, inserto en el Expediente Principal, del Folio 53 al 57, en el cual señala:

CAPITULO II

POSICIÓN DE LA REPÚBLICA

[…]

1.- De la denunciada violación directa de la Constitución

Niego, rechazo y contradigo que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 (...) haya infringido (...) el derecho a la salud, toda vez que para el momento de notificación del querellante, éste no se encontraba de permiso por cuanto el reposo médico concedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2012, por el lapso comprendido desde el 8 de diciembre de 2012 hasta el 7 de marzo de 2013 fue anulado, tal como se desprende del memorándum N° 12/276 de fecha 18 de diciembre de 2012 (...)

[…]

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Principal, al Folio 71, Memorando 12/076 emanado de la Directora de Servicios Médicos en fecha 18 de Diciembre de 2012, por medio del cual informa a la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo:

(...) el día (...) (17) de diciembre de 2012, se procede la anulación de reposo medico por lapso comprendido 08/12/12 al 07/03/2013, otorgado al funcionario: J.M.T.H. (...) adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo.

En tal sentido el último reposo otorgado corresponde hasta 18/12/2012, debiendo reintegrarse a sus actividades laborales a partir del miércoles (...) (19) de diciembre de 2012

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en fecha 13 de Enero de 2014, tal y como se evidencia del Folio 83 al 85 del Expediente Principal, libró auto para mejor proveer, mediante el cual solicitó a la Dirección de los Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la persona de su Directora:

“(...) información en relación a las causas que motivaron la procedencia de la anulación del reposo médico expedido al ciudadano J.M.T.H. (...) quien se desempeñaba en la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo en calidad de Jefe de División de Servicios Administrativos y Financieros; el cual fuere otorgado por el Dr. R.D.R.V., médico adscrito a esa Dirección, cuya fecha de preparación fue 10/12/2012, por un período de 90 días, los cuales comprendían desde el 08-12-2012 al 07-03-2013, evidenciándose en las observaciones contenidas en el mismo lo siguiente “… TRAMITE DE INCAPACIDAD CIRROSIS HEPATICA INSUFICIENCIA RENAL CRONICA”; lo cual le fue informado a la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo por medio de Memorando N° 12/076, suscrito por la Directora de los Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo recibido en ese organismo en fecha 21 de Diciembre de 2012, en el cual, igualmente le es notificado a la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo que el hoy querellante debía reincorporarse a sus actividades laborales a partir del miércoles diecinueve (19) de diciembre de 2012”

La información requerida se consignó ante este Órgano Jurisdiccional mediante Oficio N° DGRH/DSM02/018 de fecha 06 de Febrero de 2014, mediante el cual el Director de los Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura señaló:

(...) revisada la historia médica, no existe razones que justifiquen la anulación del reposo médico, fue expedido por noventa (90) días, comprendidos entre los días 08/12/12 al 07/03/13, emitido el 10/12/2012, por el Dr. R.R., médico adscrito a la Unidad de Medicina Interna y autorizado por la Dra. E.A.R., quien fungía para el momento como Directora de esta Dirección Médica

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En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional concluye que para la fecha en que el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó la remoción y retiro del ciudadano J.M.T.H.d. cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esto es, 07 de Enero de 2013, el querellante se encontraba de permiso por causa de enfermedad, avalado por el certificado de incapacidad expedido por el ciudadano R.R., médico adscrito a la Unidad de Medicina Interna, el cual fue autorizado por la ciudadana E.A.R., quien fungía para el momento como Directora de los Servicios Médicos por el período comprendido del 08 de Diciembre al 07 de Marzo de 2013, y así se declara.

Así las cosas, observa este Juzgador que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Expediente N° AP42-R-2008-000719 de fecha 18 de Marzo de 2009, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, estableció:

“Señaló el recurrente que al momento en que se dictó el acto se encontraba de reposo, por lo que el acto está viciado de nulidad.

A los fines de dilucidar si el querellante tiene razón en su alegato, corresponde a esta Corte referirse a la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.

[…]

(...) aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.

(…)”

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se señaló supra, el ciudadano J.M.T.H. se encontraba de permiso por causa de enfermedad, por el período comprendido del 08 de Diciembre al 07 de Marzo de 2013, por lo que para la fecha en que el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó la remoción y retiro del querellante del cargo de de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esto es, 07 de Enero de 2013, el querellante se encontraba de permiso por causa de enfermedad, por lo que, si bien es cierto, dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, notificada al ciudadano J.M.T.H. en fecha 08 de Enero de 2013, si acarrea su ineficacia, puesto que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ha debido esperar que culminara el referido reposo a los fines de notificar al querellante su decisión de removerlo y retirarlo del cargo, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida.

Así las cosas, observa este Juzgador que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Expediente N° AP42-R-2007-000972 de fecha 16 de Octubre de 2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, señaló, en cuanto a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico, que:

“(...) Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente”

Por tanto, el acto administrativo de remoción de un funcionario público, cuando éste se encuentre de reposo médico, no implica su nulidad, por cuanto sigue prestando servicios a la Administración, sin embargo, el acto administrativo será ineficaz si se dicta estando la relación funcionarial suspendida en virtud del reposo, por lo que comenzaría a surtir efectos una vez finalizada la suspensión.

Así las cosas, el acto de remoción del ciudadano J.M.T.H. resulta válido, en virtud de que el cargo del cual fue removido, esto es, Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es considerado de libre nombramiento y remoción, tal y como se le informó al querellante mediante Resolución N° 0247 emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 18 de Julio de 2011, inserta en el Expediente Administrativo al Folio 29, lo que hace improcedente su nulidad, pero no resulta eficaz, puesto que el mismo debería surtir efectos una vez que cesara el reposo otorgado al ciudadano J.M.T.H., esto es, el 07 de Marzo de 2013.

Ahora bien, visto el petitorio del querellante, en el cual solicita a este Órgano Jurisdiccional se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura “tramitar mi pensión de incapacidad total y permanente”, observa este Juzgador que, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

Los funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social

Por su parte, los artículos 20 y 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, señalan:

Artículo 20. La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En aquellos casos de funcionarios o empleados domiciliados en zonas no cubiertas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la invalidez será declarada por el Servicio Médico del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo

Artículo 21. Se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración

Por tanto, se considerará inválido, el funcionario que quede con una pérdida de más de 2/3 de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente, para lo cual deberá gestionarse la solicitud de pensión por incapacidad en la forma prevista para las jubilaciones, y serán declaradas por la máxima autoridad, la cual establecerá el porcentaje tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo presentará el informe respectivo.

En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:

- Folio 05 al 07, Oficio N° 0001 emanado del Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 07 de Enero de 2013, por medio del cual se notifica al ciudadano J.M.T.H., el 08 del mismo mes y año:

(...) el Director Ejecutivo de la Magistratura (...) acordó Removerlo y Retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por ser el cargo desempeñado considerado como de libre nombramiento y remoción (...)

- Folio 10, Oficio N° DNR-CN-7572-12-PB por medio del cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo remite a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Septiembre de 2012:

INCAPACIDAD RESIDUAL

En atención a la solicitud realizada en su comunicación (...) de fecha 16/08/2012, le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano(a) TOVAR, JESÚS (...)

Al (la) mismo(a), esta Comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): HIPERTENSIÓN ARTERIAL, ENFERMEDAD RENAL CRONICA, SÍNDROME DEPRESIVO, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de:

SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)

- Folio 12, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 09 de Septiembre al 07 de Diciembre de 2012, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “TRAMITE DE INCAPACIDAD”;

- Folio 13, control de reposo emanado de la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicando un período de incapacidad al ciudadano J.M.T.H.d. 08 de Diciembre de 2012 al 07 de Marzo de 2013, el cual señala en el renglón “Observaciones”, “TRAMITE DE INCAPACIDAD CIRROSIS HEPATICA INSUFICIENCIA RENAL CRONICA”, recibido en fecha 10 de Diciembre de 2012;

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el ciudadano J.M.T.H. se encontraba en trámite de incapacidad para el momento de su remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esto es, para el 07 de Enero de 2013 e incluso el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo había remitido a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Tribunal Supremo de Justicia el resultado de la evaluación de incapacidad residual practicada al querellante, en la cual certificó una pérdida de su capacidad para el trabajo de un 67% debido a hipertensión arterial, enfermedad renal crónica y síndrome depresivo.

Así las cosas, y visto que a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, la solicitud de pensión por incapacidad se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará la máxima autoridad del organismo, este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo previsto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

Sobre el análisis de dicho artículo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Expediente N° AP42-R-2003-001174 de fecha 19 de Junio de 2007, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, señaló:

“(...) el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

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En criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”

Por tanto, existe prohibición legal de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que ocupe un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, sin que se hubiere comenzado a efectuar el pago de la respectiva pensión, puesto que lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad social.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Expediente N° AP42-N-2007-000057 de fecha 13 de Agosto de 2007, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, señaló:

Ahora bien, considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, esta Corte entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.

[…]

(...) aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos (...) En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

[…]

Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra el ciudadano J.M.T.H. se encontraba en trámite de incapacidad para el momento de su remoción y retiro de la Dirección Administrativa Regional del estado Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esto es, 07 de Enero de 2013 e incluso el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo había remitido a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Tribunal Supremo de Justicia el resultado de la evaluación de incapacidad residual practicada al querellante, en la cual se certificó una pérdida de su capacidad para el trabajo de un 67% debido a hipertensión arterial, enfermedad renal crónica y síndrome depresivo, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, y así se declara.

Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura proceda a otorgar la pensión de incapacidad al ciudadano J.M.T.H. durante todo el tiempo que dicha incapacidad subsista, visto que es un derecho de rango constitucional, así como el pago de la misma conforme a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el cual señala:

La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (3) meses, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez y durante todo el tiempo que ésta subsista

En virtud de lo anterior, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura calcular y pagar la pensión de incapacidad al ciudadano J.M.T.H. una vez transcurridos 03 meses desde la fecha que se inició el estado de incapacidad, considerándose dicha declaratoria desde el 25 de Septiembre de 2012, fecha ésta en que el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se evidencia al Folio 10 del Expediente Principal, certificó la incapacidad residual del querellante, y durante todo el tiempo que dicha incapacidad subsista, y así se declara.

Visto el certificado de incapacidad residual del ciudadano J.M.T.H., emanado del Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, en virtud de que se encuentra incapacitado para el trabajo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás primas, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o Convenciones Colectivas, así como el pago del bono vacacional, cesta ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año, puesto que ello conllevaría a un pago doble para el querellante debido a que este Juzgador ordenó el pago de la pensión de incapacidad al ciudadano J.M.T.H. transcurridos como sean 03 meses contados a partir de la fecha en que se inició su estado de incapacidad, considerándose dicha declaratoria desde el 25 de Septiembre de 2012, y durante todo el tiempo que dicha incapacidad subsista, y así se declara.

En cuanto a los intereses de mora solicitados por el ciudadano J.M.T.H., observa este Juzgador que, la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos ha establecido el pago de los intereses moratorios previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo en cuanto a la demora en el pago de las prestaciones sociales, por lo que, en virtud del principio de legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria y visto que este Órgano Jurisdiccional declaró improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir y demás primas, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o Convenciones Colectivas, así como el pago del bono vacacional, cesta ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año, se declara improcedente el pago de los intereses moratorios, y así se declara.

Finalmente, respecto al pago de la corrección monetaria solicitada por el ciudadano J.M.T.H., este Juzgador observa que, ha sido criterio reiterado de los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, el monto de las pensiones de incapacidad no es susceptible de ser indexado, y por cuanto no existe fundamento constitucional o legal que permita la corrección monetaria o ajuste por inflación de dicho concepto, debe entenderse que solo en lo que respecta a las prestaciones sociales resulta aplicable el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, en cuanto a los intereses de mora por el retardo en el pago de las dichas prestaciones sociales, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el pago de la corrección monetaria, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el ciudadano J.M.T.H., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.552.567 inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.831 actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, notificada el 08 del mismo mes y año, y en consecuencia:

- PROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0001 de fecha 07 de Enero de 2013, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura;

- SE ORDENA a la División Ejecutiva de la Magistratura proceda a otorgar la pensión de incapacidad al ciudadano J.M.T.H. durante todo el tiempo que dicha incapacidad subsista;

- SE ORDENA a la División Ejecutiva de la Magistratura calcular y pagar la pensión de incapacidad al ciudadano J.M.T.H. transcurridos como sean 03 meses contados desde la fecha en que se inició el estado de incapacidad, considerándose dicha declaratoria desde el 25 de Septiembre de 2012, y durante todo el tiempo que dicha incapacidad subsista;

- IMPROCEDENTE la reincorporación del ciudadano J.M.T.H. al cargo que desempeñaba;

- IMPROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir y demás primas, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o Convenciones Colectivas, así como el pago del bono vacacional, cesta ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año;

- IMPROCEDENTE el pago de los intereses de mora;

- IMPROCEDENTE el pago de la corrección monetaria.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Se ordena imprimir Tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional, y el tercero a los fines de practicar la notificación de la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, Diecinueve (19) de M.d.D.M.C. (2014).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 19-03-2014, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2152

JVTR/LB/71

Sentencia Definitiva