Decisión nº 1582 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 31 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 31 de enero de 2008

Años 197º y 148º

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.S.S., de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro.5.309.105, representado inicialmente por los Dres. A.X.O.L., AYARULY M.G. y F.E.M., inscritos en el Inpreabogado con los números 64.160, 92.939 y 73.017, respectivamente y posteriormente por el Dr. ROOMER A.R.L.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.438.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano A.P.L., titular de la cedula de identidad N° 7.811.969, quien se representa a sí mismo en su condición de abogado en ejercicio y se halla inscrito en el Inpreabogado con el Nro. 22.612.

MOTIVO: QUERELLA INTERDICTAL DE OBRA NUEVA

Subió a esta superioridad el expediente signado con el Nro. 6873 procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario y de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en virtud de la apelación interpuesta por la parte querellada, en contra de los autos dictados en fecha 6 de febrero 8 de agosto y 27 de septiembre de 2007.

En fecha 22 de noviembre de 2007, este Tribunal dio por recibido el expediente y fijó para el décimo (10º) día de despacho siguiente la oportunidad para que las partes presentasen sus informes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de diciembre de 2007, los abogados A.X.O.L. y ROOMER A. ROJAS LA SALVIA, presentaron escrito de informes en nombre de la parte demandante, el cual se resume a continuación; sin embargo, este juzgador considera necesario referirse previamente a la validez procesal de dicho escrito, por cuanto inicialmente (14/08/06), junto con el escrito libelar, se incorporó a los autos el instrumento poder que le otorgó el demandante a los abogados A.X.O.L., AYARULY M.G. y F.E.M.; sin embargo, mediante diligencia cursante al folio 97, fechada 28 de marzo de 2007, la misma abogada A.X.O. consignó un instrumento poder otorgado por el ciudadano M.S. exclusivamente al abogado ROOMER A.R.L.S., sin que se hubiese hecho la salvedad en cuanto a la vigencia del poder que le había sido conferido a los abogados que anteriormente le representaban, de modo que por aplicación de la disposición contenida en el numeral 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual: “La representación de los apoderados y sustitutos cesa: 5º Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario.”

De modo que a partir de esa oportunidad dejaron de ser apoderados del demandante, cuando menos para este juicio, los mencionados abogados Olivo, Marín y Mujica.

No obstante, por cuanto el escrito de informes consignado ante esta alzada está suscrito no sólo por la Dra. A.X.O., sino también por el Dr. Roomer A.R., actual apoderado del demandante, el mismo se tiene como válido y se resume a continuación:

…En fecha 27 de julio de 1993, adquirí a través de compra una porción de terreno constante de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (2.886,87 mts2) en el sector “Paramancito” ubicado en la población de Chuspa, Parroquia Caruao del Estado Vargas,… Posteriormente le vendí el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los derechos de propiedad a mi amigo para esa fecha ciudadano A.P.L.,… a la postre en el año 1.997 (Sic) le vendí el CINCUENTA POR CIENTO (50%) restante con lo cual obtuvo la totalidad del terreno en cuestión. Cabe destacar que el documento de compra venta fue redactado y aceptado en todas y cada una de sus partes por el mismo ciudadano, lo que hacer dejar claro que siempre hubo un completo conocimiento en cuanto a linderos y medidas de la propiedad dada en venta y específicamente la línea divisoria entre este lote y el lote de las 60 hectáreas de mi propiedad…

En diciembre de 1993 y por cuenta de los propietarios para ese entonces o sea mi persona M.S. y A.P., tal como se muestra en el documento, se realizó un levantamiento topográfico de curvas de nivel, el cual se encuentra muy bien identificado por el experto en topografía… la ubicación del muro originario que en gran parte todavía existe y que se encuentra al costado derecho de la vía… También se determinó del estudio topográfico que midiendo la poligonal de la propiedad la superficie arrojó una superficie de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (3.694,88 mts2), bastante superior a lo que expresa en el documento de compra-venta)… y el cual todavía continúa en posesión del ciudadano A.P., ya que hasta a (Sic) fecha no he realizado solicitud ante ningún Tribunal para reivindicar los metros que no fueron vendidos.

El lindero o la línea divisoria entre mi propiedad correspondiente al lote de las 60 hectáreas, cuyo documento y plano están en el expediente del Tribunal de la causa, y la propiedad en la Punta de Paramancito propiedad de A.P. (Sic), está muy bien identificada, y fue respetada y reconocida como tal por su parte hasta el día 17 de julio de 2006, cuando inició la construcción abusiva de una pared de bloques sobre la porción de terreno que por ley me corresponde por ser de mi propiedad y la cual siempre estuve poseyendo, tanto es así que tuve siempre mantenida con matas de coco y otras especies y en virtud de su insistencia y mi negativa por ser el propietario y no por capricho sino por razones técnicas y de seguridad de la zona construyó en la madrugada para que no me percatara y le impidiera que levantara la pared en cuestión.

En virtud lo expresado realicé denuncia por ante el Ministerio de Ambiente, específicamente la Oficina de Coordinación de Guardería Ambiental, Distrito Capital y Estado Vargas, la cual dictó un acta de Paralización Preventiva sobre una construcción de muro con dimensiones aproximadas de 4x2.5 mts de fecha 20 de julio de 2006. Dicha paralización no ha sido obedecida por el demandado… igualmente tampoco ha sido respetado Decreto de Interdicto de Obra Nueva de fecha 06 de febrero de 2007, hasta la fecha de este escrito; ya que a pesar del tiempo que duró el Tribunal de la causa para decretar la orden de paralización de la obra, cabe destacar seis (06) meses después que introdujera la solicitud continúa construyendo, realizando movimientos de tierra y cargando una estructura en piedra el talud que se encuentra dentro los linderos de predio de mi propiedad lo cual demuestra que es FALSO que la obra está terminada…

En diversas oportunidades y antes de la referida construcción el ciudadano en comento (Sic) se dedicó a perturbarme con hechos de provocación de la siguiente manera: el día 21 de julio de 2005 el ciudadano A.P. arrancó unos tubos en hierro galvanizado de 3

de diámetro en el talud que va a la playa y arrancó igualmente 13 matas de coco, con la finalidad de realizar construcciones detrás de la pared, vale decir, en la porción de terreno de la cual soy propietario y hasta la fecha estuve poseyendo, razón por la cual tuve que acudir a la Dirección de Ingeniería ambiental...

(…)

El día 12 de noviembre de 2005 arrancó cocos ubicados en la vía y específicamente en la curva de la Punta de Paramancito; Igualmente (Sic) el día 23 de abril de 2005, arrancó 4 matas de cocos en el mismo talud y destruyó dos columnas, así como también se apropió de una cadena ubicada a escasos metros de Paramancito, esta cadena había sido colocada para poder aumentar los niveles de seguridad a los vecinos del sector…; es decir este señor con tale (Sic) hechos se ha dado a la tarea de perturbarme en todo momento y yo lo único que he hecho es apelar a la vía legal para recuperar lo que por ley me corresponde.

Posteriormente el 17 día de agosto de 2006, realicé denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira por cuanto el ciudadano A.P. y su Sra. Esposa C.H.d.P. se introdujeron en mi propiedad ubicada en Paramancito y realizaron destrozos…

(…)

En su oportunidad se realizó por ante el Tribunal de la causa Inspección Judicial, a solicitud de la ciudadana Juez, ya que la misma consideró necesaria para corroborar que el terreno en el que el querellado construyó una pared y que hasta la fecha ha continuado realizando refracciones me pertenece.

El experto determinó mediante uso de GPS el punto X-3-2 de coordenadas U T M, N. 1.174.905,93 y E 792.674,23, ubicado a escasos metros (en el talud) de la alta marea y perteneciente a la línea divisoria ubicada sobre el costado derecho de la vía de paso de servidumbre. Dicho punto está muy bien identificado en el expediente y el experto así lo demostró…

Es de hacer notar… que los planos en donde los puntos están identificados con coordenadas cartesianas, revelan y dan una ubicación en el terreno muy precisa y confiable.

Igualmente, en el plano identificado como Anexo ‘C’ se observa con toda precisión la ubicación del lote Nº 1, cuyo propietario es Palote M.S.C., representada en este acto por la ciudadana P.P. D, autorizada en la cláusula vigésima octava del documento constitutivo…

En el antes descrito lote 1 se observa que el punto P-L-2 de coordenadas N° 1.174.777,72 y E 792.635,29 (parte del lindero nor-este del mencionado lote) se encuentra a una distancia de 37 mts del punto X-3-2 que colinda y limita mi propiedad con la del demandado…

Lo cual demuestra que el argumento esgrimido por el mismo, en relación a que su ‘vecino’ sería la Sociedad Palote M.S.C., es incierta.

Del análisis y estudio del plano antes mencionado se establece con toda claridad que exista una franja de terreno de mi propiedad y así se demuestra.

Por otra parte aduce el querellado que el Tribunal confió en las afirmaciones ¨FALACES ¨ y en documentos de propiedad ¨VIEJOS¨; es importante dejar claro que el documento de compra-venta originario de las 60 has de mi propiedad fue redactado y protocolizado por el mismo A.P., y el documento de compra-venta de la propiedad LA PUNTA DE PARAMANCITO, fueron redactados y protocolizados por la Dra. A.I.D.M., asistente y socia del bufete de abogados del Dr. A.P.L. para la época.

En este mismo orden de ideas, desconozco que el prenombrado ciudadano señale haber construido la pared por motivo de seguridad, ya que no mantiene ni un portón de acceso principal y los demás linderos también carecen de cualquier infraestructura de seguridad llámese cerca, alambre de púa, muros o similares y si esa era su pretensión no debió haberla realizado sobre la porción de terreno que me pertenece para así agrandar su propiedad invadiendo la mía a sabiendas que no le pertenecía, pudo haberlo realizados haciendo un cerramiento en sus linderos, igualmente desecho por no ser cierto que el mismo no tenía conocimiento de la querella interdictal en su contra ya que acudió en diversas oportunidades al Tribunal de la causa a solicitar copias del expediente lo cual consta en el cuaderno que lleva ese Despacho y para hacerlo debe dejar su cédula de identidad para que le pueda ser entregado el expediente, además de firmar con sus datos personales; a la par fue notificado mediante cartel fijado en su residencia, el cual arrancó en presencia de la funcionaria que se trasladó al lugar; de la misma forma dicho ciudadano se trasladó al Tribunal y solicitó audiencia y sostuvo entrevista con la ciudadana Juez de la causa mucho antes de que se decretara Interdicto…”

Por auto de fecha 8 de enero de 2008, este Tribunal dejo que no se presentaron observaciones y se reservó el lapso de treinta (30) días calendario para pronunciar decidir, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo la oportunidad legal para decidir, este Tribunal así lo hace, previo a las siguientes consideraciones:

Antes de cualquier pronunciamiento, este juzgador considera oportuno emitir su parecer respecto de una peculiaridad que encontró en las actas del proceso.

A pesar que el libelo de demanda solicita que se ordene la paralización de las obras que adelantaba el querellado, lo que se identifica como el interdicto de obra nueva, lo cierto es que tanto en uno de los justificativos que acompañó a su libelo, como en otras diligencias y actuaciones cursantes de autos se alude a INTERDICTO DE DESPOJO, siendo que los requisitos de admisibilidad de uno y otro son diferentes.

En efecto, la actuación de más importancia entre las que tienen la equivocación, porque fue emanada del Tribunal, fue el auto mediante le dio entrada al escrito contentivo de la querella, cursante al folio 63 del expediente, en el que se indica: “Vista la anterior QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO…”; pero también en la diligencia suscrita en fecha 20 de noviembre de 2006 por la Dra. A.X.O., (f. 72) para entonces apoderada judicial del querellante, manifestó: “…igualmente ratifico la solicitud realizada por ante ese Despacho de Decretar Interdicto de Despojo a favor de mi cliente…”. La misma abogada, mediante diligencia suscrita en fecha 7 de noviembre del mismo año (f. 85) señaló: “… a los fines de ratificar la solicitud realizada en fecha 20 de los corrientes, en relación al pronunciamiento del tribunal de la acción interdictal de despojo…”. Igual ocurrió en el justificativo que se evacuó por ante el Juzgado Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en cuya preguntas cuarta, novena y párrafo de despedida y urgencia (f. 54 y vuelto), nuevamente se alude al despojo, sin contar que el requisito de alegar la posesión legítima, con todos sus atributos, respecto de los cuales se interrogó a los testigos de los justificativos, se exigen sólo para los interdictos de despojo, pues para el interdicto de obra nueva no se requieren.

De modo que existe una irregularidad que enrarece el procedimiento; pero en beneficio de la confianza legítima de las partes, en atención a que ninguna ha resaltado tales inconsistencias, este Juzgador asumirá que la alusión del Tribunal al interdicto de despojo en el auto que le dio entrada a la solicitud fue un error material sin mayores consecuencias y que el procedimiento efectivamente se ha tramitado en la conciencia de que se trata de un interdicto de obra nueva. Y ASÍ SE DECIDE.

En fecha 6 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa ordenó la inmediata paralización de la obra así como cualquier otro tipo de Construcción, que se estuviese desarrollando y exigió al querellante la constitución de fianza suficiente hasta cubrir la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), librándose comisión para que los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas de esta Circunscripción Judicial para notificarle al querellado la orden de paralización de la obra.

En fecha 28 de marzo de ese año, la abogada A.X.O. consignó el instrumento poder otorgado por el querellante al abogado Roomer Rojas y fianza otorgada por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., la que fue rechazada por el Tribunal de la causa por auto del día 30 del mismo mes, con fundamento en la circunstancia de que no reúne los requisitos exigidos por el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la afianzadora presentada no es una institución financiera ni empresa aseguradora, además de que tampoco acompañó la solvencia del pago del Impuesto al Valor Agregado.

Esa decisión fue apelada y posteriormente, después que se había oído el recurso, el apoderado del querellante desistió de la apelación.

El día 8 de junio de 2007, el querellante ofreció una nueva fianza, esta vez otorgada por Banesco Seguros, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa el 26 del mismo mes, ordenó nuevamente “…la paralización de la obra que sobre el lindero norte se encuentren desarrollando cuyo punto del posicionador global satelital esta (Sic) identificado: X-3-2 Norte 1-174.905 y Este 792-674.”, librándose otro despacho a los Tribunales Ejecutores de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial.

El día 12 de julio de 2007 el Tribunal Primero Ejecutor de Medidas de Municipio competente se trasladó al inmueble a que se refiere el presente juicio, dejando constancia en el acta respectiva que por cuanto en el mismo no se encontraba persona alguna, regresó a su sede natural.

En fecha 8 de agosto del mismo año, el Tribunal de la causa, ordeno la notificación por cartel del ciudadano A.P.L., que se fijaría por la secretaría de ese Despacho en la puerta del inmueble sobre el cual se ordenó la paralización de la obra, y dentro del auto correspondiente hizo algunas consideraciones respecto del conocimiento que tenía el querellado de la existencia del proceso incoado en su contra, luego de haber constatado que el mismo había solicitado el expediente en dos oportunidades. Este es uno de los autos contra el que el querellante interpuso recurso de apelación.

En fecha 27 de septiembre de 2007, el Tribunal de la causa, dicto auto admitiendo las Pruebas, por la parte querellante. Este es otro de los autos cuya legalidad deberá revisar esta alzada con motivo del recurso interpuesto.

En fechas 2 de octubre de 2007 tuvieron lugar las declaraciones, como testigos, de los ciudadanos A.A.G.R., C.A.U.S., J.R.B.C. y J.D.C.O., quienes reconocieron el contenido y firma de los documentos que les fueron presentados, ratificándolos.

Por diligencias de fecha 25 y 29 de octubre de 2007, el querellado abogado A.P., consignó diligencias en las cuales se dio por notificado e igualmente apeló de los autos dictados por el a-quo.

En virtud de que el recurrente no presentó informes ante esta alzada, se resumen a continuación los argumentos que en su diligencia del recurso adujo como fundamentos de su apelación:

Segundo: Apelo de la decisión tomada por este tribunal en fecha 06 de febrero de 2007 en la cual declara que están llenos los extremos establecidos taxativamente en el Art. 785 del Código Civil y se ordena en consecuencia de forma inmediata la paralización de la obra así como cualquier otro tipo de construcción que se esté desarrollando… En efecto, el querellante ha expuesto toda una serie de hechos absolutamente falsos a saber: a. Que es propietario y poseedor legítimo de mi terreno, cuando lo cierto es que ha vendido casi todas la (Sic) parcelas siendo mi único vecino la sociedad civil Palote Mar. b) Que los linderos establecidos con coordenadas fueron fijados unilateralmente por el querellante por lo cual no puede serme opuestos, c) que ha velado por la conservación del inmueble constituido por un talud hacia el mar, tal como consta del amplio material fotográfico anexado por el ‘disponiendo’ no se sabe como de él cuando esa porción forma parte integrante de mi propiedad; d) que yo ‘me instalé’ en mi inmueble sin su consentimiento, lo cual raya en lo ridículo, e) Que la denuncia al Ministerio del Ambiente está decidida cuando lo cierto es que se encuentra paralizada f) Que la construcción de un muro de 4,5 metros lineales ocasiona un daño irremediable al querellante por alegar este y unos supuestos sedicentes ‘expertos’ que mi obra reduce el radio de giro para vehículos de 3 ejes sin ni siquiera explicar las razones de carácter técnico, ni haber medido siquiera la carretera, ni haberse cerciorado con una experticia específica de cual era la parte de muro de reciente construcción, lo cual no prueba ni explica evidentemente al tribunal en que consiste exactamente el ‘temor’ que el querellante tiene respecto a mi ‘obra’ que otra cosa no es sino la terminación y reposición de una porción del muro de cerca a los efectos de evitar que terceros ingresen a mi propiedad en forma legal y abusiva tal como lo hace en forma continuada e impune mi querellante tal como consta del folio ciento treinta y uno 131 del expediente. Al no haber citado en este procedimiento interdictal no pude evidentemente refutar toda esta andanada de mentiras por lo cual el tribunal confió en las afirmaciones falaces y en todos los documentos de propiedad ‘viejos’ que anexó el querellante, aunque es evidente que no estaba configurado el supuesto 3, o sea que existiese motivo suficiente para temer que la obra nueva causara perjuicio al bien ‘poseído’.

Sin embargo lo que sino (Sic) no puede escapar de la atención y del examen de este tribunal es que la obra objeto de esta acción interdictal estaba absolutamente terminada tal como consta de los informes de los afamados ‘expertos’ y del amplísimo material fotográfico anexado por el querellante a los folios…

Es el caso ciudadana Juez, que la acción interdictal de obra nueva forma parte de los llamados interdictos prohibitivos que solo persiguen evitar la perpetración de un daño por lo cual el juez solo podrá adoptar las siguientes decisiones: 1) Permitir la continuación de la obra y 2) Prohibir la continuación de la obra. Es obvio que, tal como lo establece el mismo Art. 785 del Código Civil, debe tratarse de una obra que no esté terminada mientras que en el caso de autos está más que comprobado, por la misma confesión del querellante, que la obra está concluida y terminada por lo cual el interdicto de obra nueva debe ser declarado improcedente, tal como lo establece la ley, la doctrina y amplísima jurisprudencia. Por lo cual, mal pudiera este tribunal tomar y adoptar la decisión ilógica de paralizar una obra ya terminada.

Tal y como he expuesto ut supra, la acción interdictal termina con una cualquiera de las decisiones que se refieran a la continuación o no de la obra, por lo cual veo con asombro como el tribunal admite unas supuestas pruebas y declara de paso que de una revisión ‘exhaustiva’ del libro de préstamos de expedientes su pudo constatar que yo había solicitado el expediente por lo cual: ‘El querellado se encuentra ‘en conocimiento’ de la presente causa incoada en su contra’. Tal como lo establece la ley, la doctrina y amplísima jurisprudencia, lo que no está en el expediente no existe, y por no constar en ninguna actuación del juicio mi presencia directa, mal pudiera yo estar citado o ‘en conocimiento’ del expediente, tal como lo establece este tribunal en auto de fecha 8 de agosto de 2007… el cual apelo formalmente en todas y cada una de sus partes, así como apelo igualmente el auto de fecha 27 de septiembre de 2007 en el cual se admiten unas supuestas pruebas.

En fecha 29 del mismo mes suscribió otra diligencia mediante la cual resumió: “PRIMERO: APELO del auto de admisión de fecha 06 de febrero de 2007 en el cual este tribunal afirmó ‘que la obra que se ejecuta se encuentra sobre linderos propiedad de la parte querellante’, que ‘están llenos los extremos necesarios para la admisión de la querella interpuesta’ por lo cual admite la querella interdictal de obra nueva intentada… declara como llenos los extremos establecidos en el Art. 785 del Código de Procedimiento Civil y ordena en forma inmediata la paralización de la obra así como cualquier otro tipo de construcción. SEGUNDO: Apelo de auto de fecha 8 de agosto de 2007 en el cual este tribunal considera que ‘el querellado se encuentra en conocimiento de la presente causa incoada en su contra…’ y ordena la notificación por cartel en la puerta del inmueble. TERCERO: Apelo del auto de admisión de pruebas de fecha 27 de septiembre de 2007.”

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2007, el Tribunal oyó las apelaciones en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, librándose oficio en la misma fecha.

Estando dentro de la oportunidad para decidir, este juzgador observa:

Como quedó dicho, son tres las apelaciones interpuestas por el querellado, en la misma diligencia a través de la cual se dio por notificado de la existencia del proceso y en la actuación subsiguiente.

Una de las apelaciones y que decidirá este juzgador en primer término, se refiere al auto dictado por el Tribunal de la causa en el que ordenó su notificación a través de un cartel a ser fijado en el inmueble a que se refiere el juicio, en el cual también el Tribunal indicó que el querellado estaba en conocimiento de la causa incoada en su contra por cuanto había solicitado en dos (2) oportunidades diferentes el expediente, lo que, con toda razón, refuta el apelante señalando que por cuanto esas solicitudes no constaban en el expediente, no existen a los efectos del proceso.

Lo cierto es que esa afirmación del a quo carece de toda trascendencia, por cuanto ningún efecto pretendió darle. De lo contrario, no hubiese oído las apelaciones interpuestas por el querellado, toda vez que si lo hubiese tenido a derecho desde el día 3 de mayo de 2007, como se señaló en la providencia apelada, entonces debía considerar que las apelaciones interpuestas eran extemporáneas.

Claro está, que para el momento en que el querellado interpuso la apelación no tenía forma de saber que a aquella afirmación contenida en ese auto no se le daría valor alguno, razón por la cual se justificaba su protesta contra tal determinación y por tanto la apelación que se basó en esas razones debe prosperar, como en efecto ASÍ SE DECIDE, ya que la disposición contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil es claro cuando señala: “Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”, de modo que para que se entienda emplazada tácitamente la parte demandada es indispensable que la actuación conste en las actas del proceso. De lo contrario carece de relevancia.

Otra apelación, la tercera, y que por ser de trámite se decidirá a continuación, lo fue del auto de admisión de pruebas de fecha 27 de septiembre de 2007.

Nuevamente tiene razón al recurrente en los argumentos que expuso en su diligencia fechada 25 de octubre de 2007, por cuanto el proceso de interdicto por obra nueva termina con la orden de paralización de la obra o con el auto del tribunal que niega esa solicitud.

En efecto, la gran mayoría de sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo de Justicia relacionadas con interdictos de obra nueva, no han entrado al conocimiento del asunto por falta de formalización y han sido declarados perecidos los recursos respectivos; otras, aluden a la admisibilidad del recurso de casación contra la sentencia de alzada que prohíba o permita la continuación de la obra.

Rutinariamente, de una u otra forma se ha admitido un trámite procedimental subsecuente a la prohibición de la obra nueva, considerando que el proceso consta de dos fases: la primera sumaria, que tiene naturaleza cautelar y la segunda contenciosa que, según alguna decisión es facultativa para el querellante, si no se prohíbe la continuación de la obra y obligatoria para el querellado, en caso contrario.

En decisión de fecha 22 de junio de 2001, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, invocando una sentencia previa de la misma Sala pero de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de marzo de 1997, señaló: "que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante sí se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta."

Sin embargo, las decisiones de marras han analizado el punto desde la perspectiva de la admisibilidad o no del recurso de casación, concluyendo, que al contrario de lo que se había venido considerando, la sentencia de alzada que confirma la prohibición de continuar la obra nueva es una sentencia definitiva que pone fin al proceso contencioso y que, por tanto, tiene casación de inmediato.

No obstante, este Juzgador se permite disentir de la anteriormente referida, con base en las razones que a continuación se indican:

El Código de Procedimiento Civil, luego de señalar en su artículo 712 el órgano competente para conocer del interdicto de obra nueva, precisa en el artículo siguiente que cuando estén llenos los extremos señalados en el artículo 785 del Código Civil y previo impulso de parte, el Juez resuelva sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

Seguidamente, en el artículo 714 establece la obligación para el Juez que prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, de dictar las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto (de prohibición de continuación de la obra) y de exigir al querellante las garantías oportunas para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716.

Como se ve, dicha disposición legal remite al procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716; pero resulta, que esta norma, lejos de contemplar la apertura de un procedimiento ordinario dentro de las mismas actuaciones relativas a esa fase del interdicto; es decir, después de la prohibición de la continuación de la obra o de permitirla, señala que el interesado (sea el querellante, si la continuación de la obra no se prohíbe, sea el querellado en el caso contrario), cuenta con el lapso de un año para intentar una demanda, que se sustanciará por los trámites del procedimiento ordinario.

En otras palabras, de la interpretación concordada de las normas legales referidas se evidencia que el procedimiento de interdicto de obra nueva no tiene sino una sola fase que se agota con la prohibición de la continuación de la obra o con la permisión de que la misma se lleve a cabo. Lo que anteriormente era la segunda fase, hoy en día exige un proceso distinto, una demanda distinta por parte del querellante si se permite la continuación de la obra iniciada, o por parte del querellado si se le prohíbe.

Por ello, a juicio de quien esta causa decide, no teniendo el carácter contencioso las decisiones que se dictan en lo que era la primera fase, mal pueden tener expedito el recurso de casación.

Se insiste en que lo único que admite el procedimiento, a tono con lo establecido en el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil, es la posibilidad de que el querellado, después de ordenada la paralización de la obra, solicite del Tribunal autorización para continuarla, caso en el cual, oída la opinión de expertos (que deben ser tres, uno nombrado por cada parte y el otro por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451 y siguientes del mismo Código), puede acordar la continuación de la obra, previa constitución de las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente.

Nótese como nuevamente el artículo 715 se remite al procedimiento ordinario al que alude el artículo 716, que no contempla la segunda fase como se ha venido entendiendo hasta ahora, sino que exige la interposición de una demanda, cumpliendo los requisitos del artículo 340 del mismo Código.

Lo que ha sucedido es que se ha continuado utilizado el procedimiento que establecía para este tipo de interdictos el Código derogado en 1987, en cuyo artículo 610 se preveía la apertura ope legis de una articulación probatoria y la remisión del expediente al Tribunal competente, si el que actuase en la fase inicial no lo era, para que la decidiese.

Es decir, conforme al Código anterior, si habían dos fases y en la primera podía intervenir tanto un Tribunal de Primera Instancia, como uno de Distrito o Departamento o uno de Parroquia o Municipio, y en el evento de que fuese uno de estos, debía pasar los autos al Tribunal de Primera Instancia, inmediatamente después de ejecutado el decreto correspondiente, para que se sustanciase la articulación y se dictase la sentencia correspondiente.

Sin embargo, de acuerdo al Código vigente, aunque también conserva competencia para ordenar la paralización o su continuación el Tribunal de Municipio; salvo por la posibilidad de que autorice su continuación después de haber ordenado su paralización, previa exigencia de las garantías correspondientes, no queda ninguna otra decisión que tomar y la parte afectada podrá demandar lo conducente ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil del territorio en el que se hubiese planteado el asunto.

La situación no varía por la circunstancia de que el proceso se hubiese iniciado en el Tribunal de Primera Instancia. En esta hipótesis también será una carga del interesado introducir una demanda contra el adversario para enervar los efectos de aquella orden inicial que, como en todos los demás interdictos, no es susceptible de producir cosa juzgada.

En otras palabras, el procedimiento de interdicto de obra nueva se asemeja al procedimiento relativo a la entrega material de bienes vendidos, en el sentido de que la entrega se consolida si en el momento de la misma o dentro de los dos días siguientes cualquier tercero, no hicieren oposición fundándose en causa legal. De lo contrario, los interesados deberán ocurrir a hacer valer sus derechos ante la autoridad jurisdiccional competente, mediante una demanda separada, distinta e independiente de lo que se hubiese sustanciado con motivo de la solicitud de entrega material.

En el interdicto de obra nueva  se insiste  si el querellado desea continuar la obra iniciada, cuya prohibición se ordenó, podrá solicitarle al Tribunal que lo autorice a ello, a tono con lo establecido en el artículo 715 del Código adjetivo; pero si tal autorización no se le concede, o si, por el contrario, es el querellante quien pretende que no obstante no haber tenido éxito en su solicitud inicial de paralización de la obra, se ordene que la misma no se ejecute o se demuela lo realizado o se le indemnicen perjuicios, etcétera, deberán acudir al Tribunal de Primera Instancia a instar el proceso ordinario correspondiente.

Sin embargo, cabría preguntarse ¿Y para qué sirven las garantías que una u otra parte debe satisfacer?

La respuesta es, para que se haga efectiva cuando quede definitivamente firme la sentencia que se produzca en el juicio ordinario que se pueda intentar dentro del año siguiente a la fecha de la decisión del interdicto. Si esa demanda no se intenta durante el transcurso de ese año, se liberan las garantías. De lo contrario se conservarán hasta que exista un resultado en el juicio ordinario correspondiente.

En resumen, no forma parte del trámite procedimental del interdicto de obra nueva ninguna fase de evacuación de pruebas, razón por la cual no debían admitirse las pruebas que promovió el querellante ni llevarse a cabo los actos procesales siguientes al auto dictado por el tribunal de la causa el día 26 de junio de 2007, mediante el cual, luego de aceptar la fianza ofrecida por la sociedad mercantil BANESCO SEGUROS, C.A., se ordenó el cumplimiento de la orden de paralización de las obras que, según el querellante y el a quo, se estaban llevando a cabo sobre el lindero norte del inmueble descrito en la demanda. Concretamente, en el punto del posicionador global satelital identificado X-3-2 Norte 1-174.905 y Este 792-674. A lo sumo, los actos procesales siguientes al auto dictado en fecha 8 de agosto de 2007, mediante el cual se ordenó la notificación del querellado a través de un cartel. Toda vez que con la determinación del día 26 de junio de 2007 culminó el procedimiento y por tanto, después de notificado el querellado, salvo el derecho de apelación de éste, sólo queda la posibilidad de que solicite autorización para la continuación de la obra que se le prohibió.

Ahora bien, por cuanto el querellado quedó notificado del auto del día 26 de junio de 2007 en fecha 25 de octubre del mismo año, cuando suscribió la diligencia en la que argumentó su apelación, el único trámite subsiguiente es la decisión de aquella y para el evento que quede firme la orden de paralización, solicitar o no autorización para la continuación de la obra, presentando las garantías que se le exijan; pero en ningún caso la promoción y/o evacuación de pruebas.

En consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta contra el auto que admitió las pruebas en este procedimiento.

Sólo queda por analizar el auto de admisión de la querella, respecto del cual también interpuso recurso de apelación el querellado con fundamento en que, a su decir, no están dados los extremos del artículo 785 del Código Civil, dizque porque el querellante no demostró el daño que se le podía causar con la obra y, además, porque, según el apelante, las obras que levantaba estaban concluidas.

Pero antes, considera necesario este Tribunal realizar un pronunciamiento respecto de la forma como fue oída la apelación interpuesta contra la orden de paralización dictada por el Tribunal de la causa.

En efecto, la disposición contenida en el último aparte del artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, es clara cuando señala que “De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto y de la resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos efectos.” (Resaltado del Tribunal) Y es lógico que así ocurra, por cuanto oír la apelación del querellado en ambos efectos es tanto como permitirle la continuación de las obras, a pesar de que la prohibición que se le decretó debió fundamentarse en que se demostró que la obra nueva emprendida por él era susceptible de causarle un perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por el querellante.

En el presente caso nos encontramos no sólo con que la orden de paralización de las obras se dictó en febrero de 2007, casi seis (6) meses después de introducida la solicitud ante el Tribunal distribuidor competente (agosto de 2006), sino que las apelaciones que interpuso el querellado, una de las cuales se dirigió contra la orden de paralización de las obras que adelantaba, fueron oídas en noviembre de 2007; es decir, más de un año después de iniciado el proceso y, por si fuese poco, en ambos efectos. De modo que se disminuyó considerablemente la posibilidad de que esa orden tenga algún efecto práctico, debido a que se le permitió al querellado la continuación de las obras, si acaso ya no las había terminado, debido a la demora del proceso y se desvirtuó el carácter de urgencia que por naturaleza tiene el proceso interdictal.

Efectuada la anterior precisión, este juzgador observa:

Para quien este recurso decide, resulta casi que incomprensible que una persona se oponga a la admisión de un interdicto de obra nueva con fundamento en la circunstancia de que la obra esté terminada, toda vez que si ese fuese el caso, en virtud de que con el procedimiento no se obtiene, ni puede obtenerse orden de demolición alguna, lo cierto sería que la orden de paralización de la construcción no le afectaría, precisamente, porque la obra supuestamente está construida. En otras palabras, si la obra está concluida ¿en qué le perjudicaría que le prohibiesen su continuación si ya no tendría nada que continuar? Si hubiese algo que continuar, por mínimo que fuese, es porque la obra no está terminada; pero si su defensa se basa en que la obra concluyó, significa que la prohibición que se le pudiese ordenar no le afecta, ni siquiera procesalmente porque se trata de un procedimiento que, por su naturaleza, no prevé una condenatoria en costas.

Por otra parte, el procedimiento que nos ocupa lleva implícita la urgencia, sobre todo si se toma en consideración que el mismo persigue que se prohíba la paralización de una obra no concluida, de modo que la providencia correspondiente debería ser dictada, precisamente, antes de su terminación; sin embargo, en virtud de que el legislador no distingue cuándo debe considerarse terminada una construcción, forzoso es interpretar que por tal deberá entenderse cualquiera a la que le falten trabajos por insignificantes que fuesen; es decir, que no hubiese sido rematada.

En ese orden de ideas, se observa que junto al libelo de la demanda, el querellante acompañó una inspección ocular evacuada el día 14 de agosto de 2006 por el Juzgado Segundo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se hizo constar que:

…la inspección se inicia en el Lindero NORTE del inmueble propiedad del solicitante, específicamente en el sector de carretera de tierra que a su vez también funge como servidumbre de paso. En este lindero se observa, la existencia de una pared de bloques frisada y pintada de blanco que termina abruptamente en una columna aun sostenida con madera de encofrado que da hacia el mar y al pie de la misma pared se observan sembradas varias matas tipo palmas, de reciente siembra, lo que se constata por su facilidad de desprendimiento de la tierra en la cual están sembradas… la pared de bloques antes señalada, obstruye parcialmente la servidumbre de paso propiedad del solicitante, observando en este momento el Tribunal que por dicha vía se encuentra transitando a la vez, un camión de dos (2) ejes y un automóvil tipo Sedan, ambos en sentido contrario, acción que no se ejecuta de manera simultánea, debido al poco radio de giro con que para dicha maniobra cuentan los conductores de ambos vehículos, observándose que el automóvil detiene su marcha subiendo, para permitir que baje el camión… el Tribunal con ayuda del práctico deja constancia que el radio de giro de tránsito de vehículos se ve disminuido, debido a la forma como está construida la referida pared, aunado a que se observa que la curva de la carretera está en pendiente y el eje de las dos (2) vías están formando un ángulo menor a los 45º en la curva.

También acompañó el querellante un justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado Primero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, para dejar constancia por esa vía de que es propietario del inmueble cuya descripción, linderos y medidas precisó en su solicitud; que el punto X3-2 de coordenadas Norte 1.174.905,9318 y Este 792.674.2381 se encuentran dentro de la poligonal de su propiedad; que dicho punto X-3-2 con esas coordenadas se encuentra ubicado detrás de la pared que fue construida hacía un mes; que con la construcción de dicha pared se dificulta el tránsito de vehículos de carga pesada ya que el radio de giro ha disminuido notablemente; que en ese sector se están realizando trabajos de construcción y de mantenimiento; del tiempo aproximado de construcción de la pared; de que las matas adyacentes a la pared fueron sembradas muy recientemente y, según el criterio de los testigos, si con los trabajos para la construcción de la pared se debilitó e intervino el talud de la vialidad, ocasionando posibles problemas de estabilidad del terreno.

Otro justificativo incorporó, con el objeto de dejar constancia que el querellado construyó una pared el día 17 de julio de 2006 si el consentimiento del querellante, en la ladera norte del inmueble propiedad de éste, cuya posesión ejerce en ese lugar en una forma pacífica, pública, inequívoca e ininterrumpida; de que antes de esa fecha no existía esa pared; que después de la construcción de dicha pared, ella impide el acceso de vehículos de grandes dimensiones y a raíz del levantamiento de la pared objeto del despojo, se ha reducido el radio de giro, dificultando el transporte de acceso de camiones con tres o más ejes, tomando en cuenta que la misma se encuentra en pendiente y en curva; que después de la construcción de dicha pared, quedó impedido el acceso de vehículos en doble vía simultáneamente; que en la vía se han visto afectados los transportistas de materiales de construcción; que la vía de acceso a su propiedad, que es utilizada como servidumbre de paso por algunos propietarios de la zona, a raíz de la mencionada construcción se ha dificultado el paso de vehículos livianos en la doble vía; que existen varias obras de construcción en terrenos que son o fueron de su propiedad; que ha velado por la conservación de su inmueble, manteniendo, sembrando y cuidando la ladera norte de manera permanente hasta la fecha del despojo; que desde la fecha que adquirió el inmueble hasta la fecha del justificativo lo poseyó íntegramente en forma pacífica, pública, inequívoca e ininterrumpida; que le ha realizado mejoras para utilizarlo como servidumbre de paso de algunos propietarios residentes de la zona, la cual ha sido afectada con la construcción de la pared; que desde la fecha que adquirió el inmueble hasta la fecha del justificativo, ha pagado consuetudinariamente los derechos de frente del mismo, así como también los servicios de electricidad, personal de mantenimiento permanente de las áreas verdes y vialidad, aseo urbano y demás tasas y contribuciones que gravan el inmueble, en la búsqueda de mantener y preservar la fauna y la flora; y, por último, para hacer contar que no abandonó en ningún momento el inmueble, disponiendo de él en forma exclusiva y usándolo sin compartir con nadie su posesión desde la fecha de compra.

A los efectos de admitir la querella, el Tribunal de la causa ordenó la realización de otra Inspección Judicial, la cual se llevó a cabo el día 6 de octubre de 2006, con la asistencia del ingeniero A.G., en la que se dejó constancia de lo siguiente:

… las paredes perimetrales que bordean el inmueble con el exterior, se encuentra construido un muro fabricado con columnas vaciadas en concreto y pared de bloques de cemento… el experto señaló: La construcción del muro, se observa de reciente data.

Al folio 70 del expediente aparece un escrito sin encabezamiento ni fecha, realizado a manera de diligencia sin serlo, suscrito por una persona que se identificó como A.G., en el que se indica que “Primero: en el lindero Norte, con la ayuda del GPS se determinó que dentro del punto mencionado anteriormente X-3-2 correspondiente al plano, ubicado en dirección Noroeste de la orilla del mar se encuentra construido un muro cicóplico (piedra concreto) de construcción vieja ubicado a orillas del mar y el punto X-3-3 ubicado al sur cerca de quebrada que al trazar la línea entre ellos en continuidad con este, se ubica la construcción de una pared de bloques que de acuerdo a las coordenadas arrojadas por el GPS se ubican dentro de los límites de la urbanización, según planos. Segundo: se deja constancia que dicha pared de bloques de reciente construcción es de once metros (11 mts) de largo por dos coma quince metros (2,15 mts) de alto; la misma está al borde de la cuesta existente lo que dificulta el giro de los vehículos de más de dos ejes. Se estima el valor de esta pared incluyendo machones y vigas y pintura de tres millones quinientos mil bolívares (bs. 3.500.000,00). Asimismo deja constancia que dicha pared dificulta el giro de camiones de carga de tres (3) ejes o más y a continuación aparece una tabla en la que se realizan las referencias de unos puntos obtenidos mediante GPS; pero no se indica a que plano aluden esos puntos.

Pero, además, tampoco se define en la ley cuál debe ser la entidad del daño que teme el querellante, lo que implica que sea cual fuere el perjuicio alegado, en la medida que el mismo exista, procederá la solicitud.

En todo caso, y debido a la demora de este proceso, este juzgador se ve en la necesidad de dilucidar cuándo deberá entenderse que la obra está concluida y a tal efecto establece que el momento que debe tomarse en consideración para determinar si la obra lo está, no debe ser el de la fecha en que fue notificado el querellado de la orden impartida, sino el de la interposición de la demanda o, a lo sumo, el de la fecha en que el Tribunal concluya la sustanciación que lleva implícita la norma del artículo 785 del Código Civil cuando le indica que “El Juez, previo conocimiento sumario del hecho…”.

En efecto, aunque se trata de un procedimiento que lleva implícita la urgencia y, en consecuencia, que no debería demorarse el dictado de la providencia a que haya lugar, sea la prohibición de la continuación, sea la improcedencia de la solicitud, en el evento que por cualquier causa la providencia no se dicte con aquella urgencia, procesalmente hablando no puede aceptarse que se asuma como tal la de la fecha de la providencia, porque en ocasiones la causa de la demora no necesariamente le es imputable al querellante y, en consecuencia, no debe soportar los efectos adversos que esa tardanza le pudiera producir.

En el presente caso, la demanda fue introducida en el Tribunal distribuidor de turno el día 14 de agosto de 2006 (fecha de inicio de las vacaciones judiciales). En fecha 18 de septiembre del mismo año (primer día hábil siguiente a la culminación de dichas vacaciones), la apoderada actora consignó los recaudos que consideró necesarios para que se dictase la providencia que solicitaba. El 19 de septiembre de 2006, el Tribunal fijó el sexto (6º) día de despacho siguiente para trasladarse al inmueble objeto de la querella. El 27 del mismo mes difirió el acto para las 8:30 am del día jueves 5 de octubre de ese año y en esta fecha y hora declaró desierto el acto por falta de comparecencia del querellante, quien mediante diligencia del mismo día solicitó la fijación de una nueva oportunidad para que se llevase a cabo dicho traslado, lo que seguidamente acordó el Tribunal para el día siguiente, ocasión en que en efecto así lo hizo.

Sin embargo, el Tribunal no dictó providencia alguna en la oportunidad de su constitución en el inmueble, lo que motivó a que la apoderada del querellante suscribiese una diligencia el día 20 de noviembre solicitándola. No obstante, esta providencia fue dictada el día 6 de febrero de 2007.

Como se ve, no se puede acusar de negligente a la parte actora en torno a la atención de su solicitud. Quizás la única actuación que le sería imputable sería su inasistencia al Tribunal a las 8:30 am del día 5 de octubre para que éste se trasladase y constituyese en el inmueble, y con todo y eso, el mismo día solicitó que se fijase nueva oportunidad. De donde se deduce que si bien es cierto que no estuvo en el Tribunal a la hora indicada por el Juzgado, sí compareció en esa misma fecha y realizó la actuación que era de esperarse.

Por lo tanto, el retraso en el decreto de la providencia entre el 14 de agosto de 2006 hasta el 6 de febrero de 2007, aunque se excluyan las vacaciones judiciales de agosto y diciembre, no le es imputable al querellante y por tanto no tiene porque soportar las adversidades que tal retraso le pudiera haber producido en cuanto a la consideración de si la obra estaba o no terminada. Y ASÍ SE DECIDE.

Pero, además, de las imágenes captadas en la oportunidad en que el Tribunal de la causa se trasladó al inmueble objeto del presente juicio con el objeto de obtener el “conocimiento sumario del hecho”, se evidencia que para esa fecha 20 de noviembre de 2006, las obras no habían concluido (fs. 74 y 75 del expediente).

Anteriormente se indicó que no luce razonable la oposición a la admisión del interdicto de obra nueva con fundamento en la afirmación de que la obra esté terminada, toda vez que si ese fuese el caso, la orden de paralización de la construcción no le afectaría, precisamente, porque la obra supuestamente está construida y no habría nada que paralizar. Distinto es el caso, entonces, cuando la obra no estuviese terminada, porque en este evento sí le pudiese afectar una eventual orden de paralización, caso en el cual ésta sólo procedería si el querellante hubiese alegado y demostrado que la obra le “cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él…”.

Es importante señalar de una vez que es indiferente que el inmueble sobre el que se levanta la edificación sea o no del querellante, como pareciera querer discutir el querellado, toda vez que la hipótesis prevista en la norma no necesariamente involucra que la construcción se realice en suelo propio del querellante, lo que ella sanciona es la posibilidad de que se le cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por éste.

En efecto, entre los alegatos del querellado está que el querellante ha mentido porque su único vecino es la sociedad mercantil Palote Mar, lo que involucra el alegato de falta de cualidad del querellante. Lo que ocurre es que ese alegato se hizo descansar en la afirmación de que el querellante “ha vendido casi todas la (Sic) parcelas…”, de donde se desprende que a quien correspondía demostrar que precisamente la parcela colindante respecto de la cual el querellante se atribuye la propiedad no es de éste sino de la sociedad mercantil Palote Mar es a quien lo formuló; es decir, si el querellado sostiene que su vecino es dicha sociedad mercantil, él debe demostrarlo.

Es improcedente el alegato relacionado con los linderos que, según el querellado, fueron fijados unilateralmente por el querellante y por tanto no se le pueden oponer, por cuanto, como quedó dicho, independientemente de la validez o no de dichos linderos, sea que la obra la hubiese construido en suelo propio, sea que la hubiese edificado en suelo ajeno, en tanto y en cuanto perjudiquen al querellante (lo que se analizará posteriormente), procede el interdicto.

Lo mismo puede decirse respecto de la afirmación relacionada con la conservación del inmueble alegada por el querellante y que según el querellado se trata de una porción que está dentro de su propiedad, al igual que el relativo a la afirmación del primero respecto a la instalación del querellado en el inmueble sin su consentimiento, toda vez que, se insiste, eso no forma parte del quid del proceso interdictal por obra nueva.

Igual suerte corre el alegato relacionado con el acatamiento o no de la decisión que pudo haber tomado el Ministerio del Ambiente, por cuanto el proceso regulado en el Código de Procedimiento Civil, no contempla ningún trámite administrativo previo. De modo que háyase o no incoado y/o decidido por ante cualquier organismo de la Administración Pública alguna solicitud que involucre el inmueble de autos, si el Tribunal, al culminar la tramitación sumaria inicial contemplada en el artículo 785 del Código Civil, considera que en efecto la obra emprendida pudiera causarle un daño al querellante, puede decretar la prohibición de la continuación de la misma. Es más, hasta pudiera suceder que el querellado hubiese obtenido todos los permisos necesarios para realizar la edificación y, sin embargo, el Tribunal ordenar la paralización de la obra, debido a los daños que le causa o le pudiera causar al querellante.

Los argumentos del querellarlo relativos a la reducción del radio de giro para vehículos de tres (3) ejes se analizarán posteriormente, puesto que ese es, precisamente, el daño que denuncia el querellante; sin embargo, previamente debe establecerse que poco importa la data de los documentos en los que se apoya el querellante para hacer valer sus derechos. Sean viejos o sean nuevos, ellos son los que, según su criterio, evidencian su razón.

El problema principal en este asunto es la determinación de si con la construcción de la pared descrita en la demanda se le causa o no un perjuicio a la parte actora.

En efecto, el demandante alega que el querellado construyó una pared tomando parte de la vía que es utilizada como servidumbre de paso de algunos propietarios de la zona, disminuyendo el radio de giro de la mencionada vía; que con la construcción generó un movimiento de tierra en la ladera norte de su propiedad, ocasionando daños a unas especies de cocos que se encontraban en el lugar y que, además, contaminó con materiales de construcción. Esos fueron los daños alegados.

El querellado no negó categóricamente esas afirmaciones. Respecto a las mismas sólo alegó que “unos supuestos sedicentes ‘expertos’ [afirman] que mi obra reduce el radio de giro para vehículos de 3 ejes sin ni siquiera explicar las razones de carácter técnico, ni haber medido siquiera la carretera, ni haberse cerciorado con una experticia específica de cual era la parte de muro de reciente construcción, lo cual no prueba ni explica evidentemente al tribunal en que consiste exactamente el ‘temor’ que el querellante tiene respecto a mi ‘obra’ que otra cosa no es sino la terminación y reposición de una porción del muro de cerca a los efectos de evitar que terceros ingresen a mi propiedad en forma legal y abusiva tal como lo hace en forma continuada e impune mi querellante tal como consta del folio ciento treinta y uno 131 del expediente.” (Resaltado añadido)

Es decir, no contradijo que esa “parte del muro de reciente construcción” impide o dificulta el giro de vehículos de tres (3) ejes, sólo indica que no fueron explicadas “las razones de carácter técnico” y que no se “prueba ni explica… en qué consiste exactamente el ‘temor’ que el querellante tiene respecto a [la] obra…”. Tampoco desvirtuó la competencia profesional del ingeniero que asistió al Tribunal en la oportunidad en que se llevó a cabo la inspección ocular extrajudicial que sirvió de base para la introducción de la solicitud (fs. 20 al 23), en la que se hizo constar

que la pared de bloques antes señalada, obstruye parcialmente la servidumbre de paso propiedad del solicitante, observando en este momento el Tribunal que por dicha vía se encuentra transitando a la vez, un camión de dos (2) ejes y un automóvil tipo Sedan, ambos en sentido contrario, acción que no se ejecuta de manera simultánea, debido al poco radio de giro con que para dicha maniobra cuentan los conductores de ambos vehículos, observándose que el automóvil detiene su marcha subiendo, para permitir que baje el camión… el Tribunal con ayuda del práctico deja constancia que el radio de giro de tránsito de vehículos se ve disminuido, debido a la forma como está construida la referida pared, aunado a que se observa que la curva de la carretera esta en pendiente y el eje de las dos (2) vías están formando un ángulo menor a los 45º en la curva.

También se hace constar ese perjuicio al derecho alegado por el querellante en los justificativos de testigos que también se acompañaron al escrito contentivo de la querella, en los que a la pregunta quinta del evacuado el día 17 de agosto de 2006, los declarantes respondieron afirmativamente a la pregunta: “Si en base a sus conocimientos en la materia, usted puede dar fe que con la construcción de dicha pared se dificulta el tránsito de vehículos de carga pesada ya que el radio de giro ha disminuido notablemente.” Al igual que en el evacuado el día 15 del mismo mes cuando de igual manera respondieron los testigos a las preguntas números cuatro, quinta y séptima.

Tampoco se desvirtuó que la construcción de la pared generó un movimiento de tierra en la ladera norte de su propiedad, tal como lo declararon los testigos en el mencionado justificativo de testigos evacuado en fecha 17 de agosto de 2006, lo que se evidencia de las respuestas a la pregunta novena.

Para finalizar, se observa que el querellado alegó que como no fue citado para intervenir en el procedimiento interdictal no pudo refutar las afirmaciones del querellante; sin embargo, la citación en este procedimiento no es un requisito establecido en la ley, la que sólo ordena que el Tribunal adopte la determinación correspondiente previo conocimiento sumario del hecho, lo que se justifica por la urgencia implícita que el trámite involucra, prescindiendo incluso de mayores formalidades, dejando abierta la posibilidad para el querellado de solicitar la autorización para continuar la obra previa constitución de la garantía que se le fije y de acudir al proceso ordinario si lo considera conveniente a sus intereses.

No puede culminarse esta decisión sin insistirse en el hecho de que para el evento que efectivamente las obras hubiesen estado culminadas, ningún perjuicio le puede causar al querellado la orden de paralización, por cuanto, a pesar de las intenciones del querellante, mediante el procedimiento interdictal de obra nueva no se puede ordenar demolición alguna lo que quizás hubiese podido lograr si en lugar de un interdicto de obra nueva hubiese accionado un interdicto de amparo o de despojo, porque en ese evento, al serle restituida la posesión correspondiente, hubiese podido hacer dentro de su predio lo que hubiese considerado conveniente. Claro está, si tal y como afirma en la demanda, fuese cierto que la edificación se hizo en terrenos de su propiedad, lo cual es un análisis que escapa de los propósitos de un juicio de la naturaleza del que nos ocupa.

En cualquier caso, para ventilar lo que consideren conducente las partes y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 714 y 716 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de las razones expuestas y tomando en consideración que quedó demostrado que efectivamente la edificación de la pared por parte del querellado, alegada en la demanda y reconocida por éste, aunque con la excusa que la levantó en terrenos de su propiedad, pero que, como quedó establecido, es intrascendente en este tipo de procedimientos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el querellado contra la decisión pronunciada en fecha 6 de febrero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en la querella interdictal de obra nueva interpuesta por el ciudadano M.S.S., en contra del ciudadano A.P.L., suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo.

En consecuencia, se deja sin efecto la decisión del a quo que consideró que el querellado se hallaba enterado de la causa por el hecho de haber solicitado en dos oportunidades el expediente en el archivo del Tribunal, a pesar que tal actuación no constaba en autos. Igualmente se dejan sin efecto las actuaciones relacionadas con la promoción de pruebas, cursantes a los folios 178 al 188, por cuanto tales actuaciones probatorias no están previstas para los procedimientos de la naturaleza del que se siguió.

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 6 de febrero de 2007, mediante la cual se ordenó “de forma inmediata la paralización de la obra así como cualquier otro tipo de construcción”.

Se recuerda al Tribunal a quo que la disposición contenida en el artículo 718 del Código de Procedimiento Civil prevé que “De la resolución del Juez, cualquiera que ella sea, se oirá apelación en un solo efecto.”

Por cuanto las decisiones recurridas no fueron confirmadas en todas sus partes, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dictada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los treinta y un (31) días del mes de enero de 2008

EL JUEZ,

I.I.P.

LA SECRETARIA

MARYSABEL BOCARANDA MARTÍNEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:10 a.m.)

M.B.M..

IIP/mbm