Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 18 de Julio de 2014

Fecha de Resolución18 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 18 de Julio de 2014

204° y 155°

Expediente: Nro. 3784-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 13 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora de la ciudadana M.S.G.A., en contra de la decisión dictada el 30 de Abril de 2014 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de la antes mencionada ciudadana Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal.

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, quedando signada bajo el Nº 3784-14, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 10 de Julio de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 551-2014, dirigido al Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra de la ciudadana M.S.G.A., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 14 de Julio de 2014, se recibe oficio N° 807-2014, procedente del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra la ciudadana M.S.G.A..

El 14 de Julio de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de la ciudadana M.S.G.A., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…

Grave fue la violación en que incurrió el órgano jurisdiccional al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana M.S.G.A., vulnerándose el Estado de Derecho que se apoya, en el respeto al debido proceso, pero mayor preocupación merece, el hecho que el Ministerio Público como titular de la acción penal precalificó los hechos y procedió a imputar a mi representada por los delitos de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 del Código Penal y el Ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Contra Delitos Informáticos, procediendo a solicitar medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no acogiendo el Juzgado de Control lo solicitado por el representante fiscal, a lo cual se adhirió la defensa, procediendo en consecuencia a ir más allá de lo solicitado por las partes, al punto de realizar a motus propio una nueva imputación, no realizada en la audiencia por el titular de la acción penal, ni considerada por las partes, y decretando la privación de libertad contra mi representada; incurriendo en el vicio de ultra petita y como consecuencia de ello, la defensa no pudo realizar efectivamente y cabalmente el derecho a la defensa que asiste a su representada, no encontrándose facultado por ley el órgano jurisdiccional para tomar una decisión sobre hechos que no hayan sido imputados ni menos aun decretar la privación de libertad cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal, no lo ha considerado o solicitado, ya que nuestro sistema procesal es eminentemente acusatorio, y el juez no le es dado actuar de oficio o lo que es lo mismo a Motus propio, tales transgresiones, para quien tiene la delicada tarea de velar por los derechos y garantías constitucionales, no debe desconocer bajo ningún pretexto que conforme a lo consagrado en el artículo 49 numerales 1 y 6 constitucional, que garantiza el debido proceso y el sagrado derecho a la defensa los cuales son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Los vicios anteriormente descritos, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y libertad individual consagrados en el artículo 49 numeral 1 y 6 de la Constitución Nacional, fueron inobservados por el Juez de Control, al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad, y con ello, desconoció el imperativo contenido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal… En tal virtud, conforme lo dispone el artículo 175 ejusdem, solicito la nulidad absoluta de la medida judicial de privación de libertad decretada por el Juez 5° en Función de Control.

  1. INMOTIVACIÓN DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

El pronunciamiento dictado en fecha 30-04-14 (sic) por el órgano jurisdiccional, conforme lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, no posee la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 las cuales sirvieron de fundamento a la recurrida.

De igual manera, se omite enunciar en el decreto judicial, tal como el Legislador exige en el numeral 2 del artículo antes referido, el hecho que el Tribunal considera acreditado y cuya responsabilidad se le atribuye a mi representada, por el contrario, las circunstancias fácticas que describe la impugnada, lejos de adecuarse al injusto típico que el Juzgador consideró configurado y comprometer la responsabilidad penal de mi representada, lo excluyen, por cuanto no expresa conducta típica alguna desplegada por mi defendida en los hechos perpetrados el 28-04-14 (sic).

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendida la l.s.r., por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional. (Folio 1 al 7 del cuaderno de incidencia).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho J.S.D.L.C.F., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo Tercero (53°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señaló lo siguiente:

“…Omisis…

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal, niega, rechaza y contradice lo alegado ya que de los elementos de convicción anteriormente expuestos queda evidenciado que el ciudadano Juez de Control actuó como Juez Garantista del proceso, de los derechos de la imputada al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del colectivo.

La recurrente menciona que la detención judicial decretada en contra de su defendida, vulnera el derecho de defensa y debido proceso de la misma y a ser juzgada en libertad, sin sustentarlo legalmente, razón por la cual se hace meritorio el derecho a recurrir de dicho dispositivo.

Al respecto quien suscribe observa, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida extraordinaria que solicita el Ministerio Público con fundamento a los requisitos que exige la ley y obliga a éste a presentar el acto conclusivo en un lapso de 45 días según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Que la dicta un Juez de Control, que en éste caso fue el Juzgado ya mencionado y que fue debidamente motivada, ya que existe la comisión de un hecho punible, el cual se le imputó a la defendida de la recurrente, que no se encuentra evidentemente prescrito ya que el hecho ocurrió en fecha 30 de abril de 2014, y que existen fundados elementos de convicción, todos ya señalados de forma muy explícita, para estimar que la referida imputada es autora del hecho objeto del proceso; hecho este que a criterio de esta Representación Fiscal y así fue acordado por la Juez (sic) constituye el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado por el contenido del artículo 453 numeral 5 en armonía con el artículo 80 ambos del Código Penal; y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado por el contenido del artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ambos en grado de CONCURSO REAL DE DELITOS de conformidad con el contenido del artículo 88 del Código Penal, razón por la cual si existen suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana M.S.G.A., es la autora de los delitos que les fueron imputados en la Audiencia de Presentación.

…Omisis…

…de la lectura efectuada a las actas que integran la presente causa, se observa que con respecto a la Medida Privativa de Libertad decretada a los imputados por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Representación Fiscal estima que tal decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de los fundados elementos de convicción que cursan en la Investigación Fiscal indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado por el contenido del artículo 453 numeral 5 en armonía con el artículo 80 ambos del Código Penal, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado por el contenido del artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, ambos en grado de CONCURSO REAL DE DELITOS de conformidad con el contenido del artículo 88 del Código Penal, toda vez que esta Representación Fiscal estima que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, encuadra indiscutiblemente dentro de la norma jurídica positiva venezolana, respetando los Principios Constitucionales, así como normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse así misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa el Juzgador para dictar el decreto judicial de Privación de Libertad, por lo que solicitamos se sirvan CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de abril de 2014. Y ASI SE SOLICITA.

CAPITULO V

PETITORIO

Con fuerza a lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Representación del Ministerio Público solicita, una vez que se conozca el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.P.M., actuando en su carácter de Defensa Pública Penal Septuagésima Primera (71°) de la imputada M.S. GAVIDIA ANGULO…, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…, se declare SIN LUGAR y se mantenga la decisión dictada por el Juez 5° de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial en fecha 30 de abril de 2014, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la misma se realizó bajo el amparo de las normas constitucionales, legales, y procesales y que no ha existido ni existió violación de las leyes, ni de las garantías constitucionales que vulneren los derechos de la imputada anteriormente identificada. (Folios 28 al 45 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, dictó los siguientes pronunciamientos:

…Omisis…

PRIMERO

Se califica flagrancia en la aprehensión de la presentada y se acuerda que la investigación se module por la vía del juicio ordinario, conforme al artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se califica el hecho como constitutivo de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal. TERCERO: Se decreta en contra de la ciudadana GAVIDIA ANGULO M.S., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad conforme a los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 14 al 19 del cuaderno de incidencia).

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación, la decisión proferida el 30 de Abril de 2014, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de la ciudadana M.S.G.A., Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; constituyendo fundamentos del recurso los siguientes:

- Que, el Órgano Jurisdiccional incurrió en una grave violación al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana M.S.G.A., vulnerándose el Estado de Derecho que se apoya en el respeto al debido proceso. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

- Que, el Ministerio Público como titular de la acción penal precalificó los hechos y procedió a imputar a su representada por los delitos de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 del Código Penal y el Ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Contra Delitos Informáticos, procediendo a solicitar medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no acogiendo el Juzgado de Control lo solicitado por el Representante Fiscal. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

- Que, el Juez de la recurrida realizó a motus propio una nueva imputación, no efectuada en la audiencia por el Titular de la Acción Penal, ni considerada por las partes, y decretando la privación de libertad contra su representada; incurriendo en el vicio de ultra petita, y como consecuencia de ello, la Defensa no pudo realizar efectivamente y cabalmente el derecho a la defensa que asiste a su representada. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

- Que, el Órgano Jurisdiccional no se encuentra facultado por Ley para tomar una decisión sobre hechos que no hayan sido imputados ni menos aun decretar la privación de libertad cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal no lo ha considerado o solicitado, ya que nuestro sistema procesal es eminentemente acusatorio, y el juez no le es dado actuar de oficio o lo que es lo mismo a Motus propio. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

- Que, el Juez de la recurrida, violó los principios consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto fueron inobservados por el Juez de Control al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad, y con ello, desconoció el imperativo contenido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal virtud, conforme lo dispone el artículo 175 ejusdem, solicitó la nulidad absoluta de la medida judicial de privación de libertad decretada por el Juez 5° en Función de Control. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

- Que la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Detenido, no posee la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 las cuales sirvieron de fundamento a la recurrida. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

Finalmente, considera la recurrente, que se omitió enunciar en el decreto judicial, tal como el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva, el hecho que el Tribunal consideraba acreditado y cuya responsabilidad se le atribuía a su representada. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que se acuerde la L.S.R. a favor de su defendida.

Precisado lo anterior y en ejercicio del marco de competencia que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

  1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

  2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

  3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

    En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

    Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

    Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

    Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

    Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

    En el caso particular que nos ocupa se evidencia que la imputada M.S.G.A., en fecha 28 de Abril de 2014, fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 3 y 7 del expediente principal).

    El día 30 de Abril de 2014, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. A.S.S.M., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír a la imputada quien compareció debidamente asistida de su Defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 del Código Penal y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra de la imputada de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

    El Tribunal, habiendo impuesto a la detenida de los derechos que le asiste, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a la misma por el Ministerio Público y estando debidamente asistida de su Defensora, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le inquirió si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:

    “… NO DESEO DECLARAR EN ESTA AUDIENCIA… (Folio 72 del expediente principal).

    En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto consideró que los supuestos examinados no podían ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada.

    En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

    De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

    En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír a la imputada, acto éste que tuvo lugar el día 30 de Abril de 2014, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 71 al 76 del expediente principal, de su lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

    “… En primer término, este Juzgador determina que en el presente caso no hay violación de derechos constitucionales, no hay violación a la inviolabilidad del hogar, por cuanto a las dos oportunidades que ese acceso se hizo con el consentimiento de las personas señaladas en actas, y no hay otro elemento en autos que nos indique que no hubo esa participación de voluntad, permitiéndole el acceso al inmueble, se acuerda que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario, por la multiplicidad de víctimas. En el presente hecho se precalifica el hurto calificado, arropando o cubriendo con esa precalificación el hecho cometido en perjuicio de F.A. y H.H., este Juzgador califica el hecho ejecutado por la ciudadana aquí presentada, contra el ciudadano F.A., es un hurto calificado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, y el ejecutado contra la ciudadana H.H., se califica el hecho como hurto calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 del Código Penal, en grado de concurso real, todo ello de conformidad con el artículo 88 ejusdem, y además se califica el delito de obtención indebida de bienes y servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, el fiscal ha solicitado medida cautelar sustitutiva de libertad contra la presentada, consistente esas medidas en presentación y fianza, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador va a discrepar de la medida cautelar sustitutiva de libertad y le impone a dicha ciudadana medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que hay peligro de fuga, presenta un historial de sucesivos registros, incluso de solicitudes de tribunal por comisión de hechos relacionados con delitos contra la propiedad, son hechos repetitivos en marco de tiempo considerable, por lo tanto esta ciudadana no da garantía de sujeción en el proceso, además los delitos por los cuales se le procesa tiene una pena de cierta entidad por la gravedad del hecho, y el daño a la colectividad, lo que configura los extremos del artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y hay peligro de obstaculización poniendo en peligro la averiguación de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 238 numeral 2 ejusdem… (Negrillas y Subrayado de la Sala).

    De lo anterior se desprende, que el Juez de la recurrida, en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana M.S.G.A., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; es decir, el primero de ellos, el 28 de Marzo de 2014, donde la ciudadana antes mencionada en compañía de otro sujeto se encontraban presuntamente en el interior de un vehículo intentando sustraer sus pertenencias, y cuando fueron observados por el ciudadano F.A., propietario del vehículo, él mismo procedió a dar parte al supervisor de seguridad del Centro Comercial, el segundo hecho cometido el 10 de Abril de 2014, cuando presuntamente dos personas ingresaron al vehículo de la ciudadana H.H., sustrayendo sus pertenencias e instrumentos bancarios y realizando los mismos compras en la tienda “Adidas” del Centro Comercial Sambil; así como Actas de Entrevista rendidas por los ciudadanos JEANTHONY MATERNO y J.M. (Testigos Referenciales), Registro de Cadena de C.d.E.F.. Dichos elementos se extraen de las siguientes actuaciones acreditadas por la Representación del Ministerio Público, a saber:

  4. - Acta de Investigación Penal de fecha 28 de Abril de 2014, suscrita por el funcionario E.C. adscrito a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

    “…Omisis…

    Encontrándome en la sede de este despacho, cumpliendo con mis labores diarias, siendo las seis horas de la tarde se recibió llamada telefónica de parte de un ciudadano quien se identificó como J.M., quien adujo ser supervisor de seguridad del estacionamiento del Centro Comercial Sambil, ubicado en la avenida Libertador, Municipio Chacao, Estado Miranda, manifestando que en las instalaciones de dicho estacionamiento mantenían retenida a una ciudadana quien en compañía de otro sujeto, habían abierto un vehículo y fueron sorprendidos por su propietario en el momento en que se pretendían hurtar pertenencias del interior de dicho vehículo, por lo que requerían una comisión de este despacho les prestara el apoyo en el mencionado procedimiento, motivo por el cual notifique al Jefe de Investigaciones de este Despacho Comisario F.V., quien ordenó se constituyera una comisión y se trasladara al lugar a fin de verificar la información antes suministrada..., una vez estando en la precitada dirección sostuvimos entrevista con el ciudadano J.M.…, quien acotó que en momentos en que se encontraba cumpliendo con sus labores diarias de recorrido y vigilancia en las instalaciones del precitado estacionamiento y siendo las 5:30 horas de la tarde, específicamente en el sótano dos, fue una pareja conformada por una dama y un sujeto (sic) se encontraban montados en un vehículo Marca HYUNDAI, modelo GETZ, color negro, placas MFV11A, año 2008, motivo por el cual se trasladaron con la premura del caso al lugar donde ocurrían los hechos, donde efectivamente se percataron de la acción antes descrita, optando dicha pareja de maleantes al percatarse de la presencia del personal de seguridad, emprenden veloz huida hacia distintos puntos del establecimiento, originándose una breve persecución punto a pie, donde logran retener a la persona del sexo femenino que se encontraba cometiendo el hecho, más no a su acompañante quien logró darse a la fuga, acto seguido nuestro interlocutor nos condujo hasta una oficina donde se encontraba la ciudadana retenida quien quedó identificada como M.S.G.A...., por lo que la funcionaria Karen PEREZ…, procedió a realizarle un chequeo corporal en procura de alguna evidencia de interés criminalístico, lográndole localizar dentro de su cartera: 1) Una tarjeta mastercard del banco Banesco número 5467040013688362, 2) una tarjeta VISA del banco Banesco número 4110160005117891, ambas a nombre de D.G., 3) una tarjeta maestro del banco del Tesoro número 6394890001004994796, 4) una tarjeta mastercard del banco del Tesoro número 5127420112228827, 5) una tarjeta maestro del banco BFC número 6032160391026938, todas a nombre de M.F.. 6) una tarjeta visa del banco Exterior número 4560336924876008, 7) una tarjeta American Express del banco Banesco número 370244804518534, 8) una tarjeta mastercard del banco Mercantil número 5412474307675999, 9) una tarjeta Visa del banco Banesco número 4966381604118115, todas a nombre de H.H., 10) una tarjeta maestro del banco Venezuela número 6017058547743340, a nombre de D.Y., 11) una tarjeta maestro del banco Mercantil número 501878200042746687, a nombre de JHONITZA LOZADA, 12) una tarjeta mastercard del banco Provincial número 5406281890448330, a nombre de LUISA MUJICA, 13) unos lentes de color negro con estuche de color blanco marca OAKLEY, 14) un monedero marca TENORIO, color verde, elaborado en material de fibras textiles, en regular estado de uso y conservación, 15) un teléfono celular marca Blackberry, modelo 9320, de color negro, signado con el número 04122724850, serial IMEI 355419054295848, con su chip telefónico perteneciente a la línea Digitel, signada con el número 8958021306270197491F, con su respectiva batería signada con el nomenclatura HMT3A09387…, posteriormente se presentó un ciudadano de nombre Felipe ALMARZA…, quien indicó ser el propietario del vehículo antes descrito, reconociendo a la ciudadana retenida como una de las personas que había sorprendido minutos antes en compañía de otro sujeto dentro de su vehículo…, la detenida M.S.G.A., libre de coacción alguna manifestó que efectivamente su persona en compañía de un ciudadano de nombre Samid MONZON, se dedican a sustraer objetos varios de vehículos, los cuales abren gracias a la utilización de controles universales que cuentan con la facultad para la apertura de determinados vehículos que cubran con la codificación que dichos controles poseen, accediendo a colaborar en el sentido de querer entregar otros objetos hurtados los cuales se encontraban en su residencia ubicada en: Barrio E.H., callejón Venezuela, casa sin número, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas- Distrito Capital, agregando además que solía compartir su botín con el mencionado SAMID, quien reside adyacente a su residencia, específicamente en: Calle E.H., casa número 40, Guaicaipuro II, Los Magallanes de Catia, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas- Distrito Capital, una vez obtenida dicha información procedimos a indagar en los controles que se llevan por esta oficina en torno a los hechos suscitados en el precitado centro comercial, (sic) entrevista con la funcionaria Arleanis Vicuña adscrita a la Sala de Operaciones, quien manifestó que efectivamente en fecha 11/04/2014 (sic) este despacho dio inicio a las actas procesales K-14-0047-01135 por uno de los delitos Contra la Propiedad, donde funge como víctima la ciudadana H.H., actas procesales (sic) las cuales fueron leídas y efectivamente se evidenció que en fecha 10/04/2014 (sic) personas desconocidas y sin ningún tipo de violencia lograron ingresar al vehículo de la denunciante del cual sustrajeron instrumentos bancarios y pertenencias que habían sido incautados para el momento de la aprehensión de la ciudadana investigada, es de hacer notar que en vista de los resultados arrojados y tomando en consideración que a través de dichos instrumentos bancarios se realizaron consumos de compras en la tienda ADIDAS (sede Centro Comercial Sambil), con una tarjeta de la ciudadana H.H., nos trasladamos hasta la tienda deportiva ADIDAS, ubicada en el nivel Libertador del precitado centro comercial, donde sostuvimos entrevista con el ciudadano Jeanthony Materano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, adscritos a esta dependencia y manifestarle el motivo de nuestra presencia, indicó que efectivamente en días anteriores una ciudadana había realizado compras con una tarjeta de una ciudadana la cual posteriormente le reportaron que había sido robada, describiendo además las características fisonómicas muy similares a las de la ciudadana aprehendida… se trasladó comisión…, hacia las direcciones precitadas, una vez estando en la dirección primeramente mencionada tomando las previsiones de seguridad del caso y estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, procedimos a localizar alguna persona que nos pudiera servir como testigo del procedimiento que íbamos a realizar, haciéndonos acompañar por un ciudadano quien manifestó ser y llamarse: YENDER GONZALEZ…, por lo que tocamos la puerta del inmueble en cuestión, siendo atendidos por la ciudadana TAIRUMA COROMOTO ANGULO…., a quien luego de identificarnos plenamente y manifestarle el motivo de nuestra presencia, la misma nos adujo ser la dueña del inmueble y madre de la investigada, asimismo indicando no tener inconveniente en permitirnos el acceso a dicho inmueble, acto seguido y en el mismo orden de ideas nos dispusimos a ingresar en compañía del testigo, una vez dentro estando específicamente en el primer cuarto a mano derecha de dicha vivienda en una de las gavetas del sifonier (Sic), se pudo localizar 1.- Un (1) sello húmedo, elaborado de material sintético, de color gris y negro, donde se lee MULTISERVICIO SANDICA JEM C.A, RIF 29667349-7, 2.- Una (1) tarjeta bancaria perteneciente a la entidad financiera BANESCO MASTERCARD, color dorada, signada con el número 5401393012413889, perteneciente a la ciudadana H.A.H., 3.- Dos (2) controles de color negro, donde se lee uno de ellos CODYPLUS y otros sin marca aparente y 4.- Un (1) dispositivo de almacenamiento masivo, color plateado, donde se lee MAGIC JACK… (Folios 3 al 6 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

  5. - Acta de Visita Domiciliaria de fecha 28 de Abril de 2014, suscrita por los funcionarios R.V., A.M., W.C., A.C., E.C., J.C., I.P., A.P., JUNIOR CASANOVA, JHONDRIK HERNANDEZ y YORLAND BRICEÑO adscritos a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 11 del expediente principal).

  6. - Acta de Visita Domiciliaria de fecha 28 de Abril de 2014, suscrita por los funcionarios R.V., A.M., W.C., A.C., E.C., J.C., I.P., A.P., JUNIOR CASANOVA, JHONDRIK HERNANDEZ y YORLAND BRICEÑO adscritos a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 12 del expediente principal).

  7. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 28 de Abril de 2014 suscrita por el funcionario A.H. adscrito a la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

    “…Omisis…

    Una tarjeta mastercard del banco Banesco número 5467040013688362, a nombre de D.G., 2) una tarjeta maestro del banco del Tesoro número 6394890001004994796, a nombre de F.M., 3) una tarjeta mastercard del banco del Tesoro número 5127420112228827, a nombre de M.F., 4) una tarjeta visa del banco Exterior número 4560336924876008, a nombre de E.H., 5) una tarjeta American Express del banco Banesco número 370244804518534, a nombre de H.H., 6) una tarjeta mastercard del banco Mercantil número 5412474307675999, a nombre de H.H., 7) una tarjeta Visa del banco Banesco número 4966381604118115, a nombre de H.H., 8) una tarjeta maestro del banco Venezuela número 6017058547743340, a nombre de D.Y., 9) una tarjeta maestro del banco BFC número 6032160391026938, a nombre de M.F., 10) una tarjeta maestro del banco Mercantil número 501878200042746687, a nombre de JHONITZA LOZADA, 11) una tarjeta mastercard del banco Provincial número 5406281890448330, a nombre de LUISA MUJICA, 12) una tarjeta VISA del banco Banesco número 4110160005117891, a nombre de D.G., 13) unos lentes de color negro con estuche de color blanco marca OAKLEY, elaborados en material sintético en buen estado de uso y conservación, 14) un monedero marca TENORIO, color verde, elaborado en material de fibras textiles, en regular estado de uso y conservación, 15) un destornillador color negro, elaborado en material sintético y metal, 16) un teléfono celular marca Blackberry, modelo 9320, de color negro, signado con el número 04122724850, serial IMEI 355419054295848, con su chip telefónico perteneciente a la línea Digitel, signada con el número 8958021306270197491F, con su respectiva batería signada con el nomenclatura HMT3A09387, en buen estado de uso y conservación. (Folio 20 del expediente principal).

  8. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 28 de Abril de 2014 suscrita por el funcionario A.H. adscrito a la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

    “…Omisis…

  9. - Un (1) sello húmedo, elaborado de material sintético, de color gris y negro, donde se lee MULTISERVICIO SANDICA JEM C.A, RIF 29667349-7, 2.- Una (1) tarjeta bancaria perteneciente a la entidad financiera BANESCO MASTERCARD, color dorada, signada con el número 5401393012413889, perteneciente a la ciudadana H.A.H., 3.- Dos (2) controles de color negro, donde se lee uno de ellos CODYPLUS y otros sin marca aparente y 4.- Un (1) Pendrive marca MagicJack, elaborado en material sintético de color plateado y traslúcido. (Folio 35 del expediente principal).

  10. - Denuncia formulada por la ciudadana H.H. (víctima) en fecha 11 de Abril de 2014, ante la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 44 del expediente principal).

    De las actuaciones procesales y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, ésta Alzada concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los hechos imputados a la ciudadana M.S.G.A., que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que la misma es la presunta autora en la comisión de los hechos imputados, es decir, los cometidos en fechas distintas, a saber: el primero de ellos el 10 de Abril de 2014 y el segundo el 28 de Abril de 2014, por lo tanto el Juzgador debidamente acogió la precalificación dada por el Ministerio Público y subsumió el otro hecho en el tipo penal correspondiente lo cual no es violatorio del debido proceso, pues el hecho fue señalado con las características de su presunta participación con lo cual el Juzgador observó el concurso real de delito y no así la subsunción de los dos hechos en un solo tipo penal, por lo tanto se desestima el alegato de la defensa en cuanto a la violación Constitucional, apreciando que no incurrió el Juez Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en ultrapetita, pues el Juez es el director del proceso y es a él a quien le corresponde velar por el cumplimiento de dichas normas, aunado a ello, le corresponde subsumir los hechos traídos a la audiencia en el derecho, por lo tanto el Juez no queda obligado a decidir lo requerido por el Ministerio Público en audiencia, pues el mismo puede desestimar, acoger o considerar un tipo penal diferente al imputado por el Ministerio Público, y la defensa tiene la oportunidad de objetarlo en dicha audiencia, por lo tanto se desestima el alegato de la Defensa.

    Por otro lado, aprecia la Sala que, la Defensa parte de un falso supuesto de hecho, cuando afirma que el Juzgador de Motus propio realizó una nueva imputación, pues una cosa es la ausencia de hechos y elementos acreditados en audiencia y otra es realizar la adecuación típica de los hechos en el derecho, por lo tanto se desestima de igual forma dicho alegato.

    Ahora bien, en cuanto a los elementos presuntamente incriminatorios, se constata que estos emergen de las siguientes actuaciones:

  11. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano JEANTHONY MATERNO ante la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

    “…Omisis

    Comparezco ante (sic) oficina ya que el día de hoy se presentaron varios funcionarios de este cuerpo policial solicitando una información de una mujer que había realizado dos compras en el local donde laboro con dos tarjetas de crédito doradas, una del Banco Mercantil MasterCard y otro da la entidad financiera Banesco Visa donde la titular es una persona de nombre H.H., ello ocurrió el 11-4-2014 (sic) en horas de la noche… (Folio 14 y vto del expediente principal).

  12. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano J.M. ante la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

    “…Omisis

    Bueno resulta ser que el día de hoy en horas de la tarde yo me encontraba desempeñando mis labores diarias como personal de seguridad en el estacionamiento del centro comercial Sambil, específicamente en el sótano dos, cuando fui abordado por un ciudadano quien manifestó ser el propietario de un vehículo que se encontraba aparcado en el precitado estacionamiento, y que para el momento en que se acercó hasta el mismo se percató que se encontraban dos ciudadanos dentro del mismo tratando de llevárselo, en vista de tal situación nos acercamos a dicho vehículo y los sujetos al ver que nos dirigíamos al vehículo salieron corriendo del mismo y logramos alcanzar a una ciudadana ya que el otro sujeto que estaba con ella corrió mucho y no logramos alcanzarlo, así mismo esta ciudadana ya la teníamos identificada mediante los videos de seguridad puesto que el día 10-04-2014 (sic) ella en compañía de otro sujeto habían violentado un vehículo del cual sustrajeron varias cosas del mismo y también unas tarjetas de crédito del propietario del vehículo, con la cual realizaron unas compras en la tienda ADIDAS, por lo que de inmediato notificamos a este despacho para que realizara el procedimiento respectivo del caso… (Folios 15 y 16 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

  13. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por la ciudadana H.H. ante la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

    “…Omisis

    Comparezco ante esta oficina en virtud de que en la tarde de hoy, recibí una llamada del supervisor de seguridad del estacionamiento del centro comercial Sambil, indicándome que en la tarde de hoy habían sorprendido a la misma que el día 10/04/2014 (sic) me había abierto mi vehículo y sustraído mis pertenencias, entre ellas varias tarjetas de débito y crédito con las cuales realizó un consumo en la tienda ADIDAS, y que el día de hoy había sido sorprendida en compañía de otro sujeto tratando de llevarse un vehículo del precitado estacionamiento, motivo por el cual me trasladé hasta esta oficina a verificar dicha información… (Folio 17 y vto del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

  14. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano F.A. ante la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

    “…Omisis

    Resulta Ser que en momentos que me encontraba en el centro comercial Sambil, deje aparcado mi vehículo clase automóvil, marca HYUNDAI, modelo GETZ, placa MFV11A, color AZUL, año 2008…, en el estacionamiento del referido centro comercial, luego que voy a buscar mi vehículo me percato que dos ciudadanos que se encontraban en el interior de mi vehículo me intentaron sustraer mis pertenencias, en ese momento fui a buscar a un vigilante de seguridad para que me ayudara, al momento que regresamos el vigilante logró detener a una ciudadana la cual era la que se encontraba en el interior de mi vehículo y el otro sujeto pudo evadir a los de seguridad… (Folios 19 y 20 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

    De igual forma, en cuanto numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

    En el caso concreto, tenemos dos hechos, uno cometido el 10 de Abril de 2014, en perjuicio de la ciudadana H.H., y el segundo cometido el 28 de Abril de 2014, en perjuicio del ciudadano F.A.. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso de la ciudadana M.S.G.A., el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a la falta de acreditación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

    En atención a lo manifestado por la recurrente, en relación a la falta de motivación se observa que, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 236 al 240 del Código Orgánico Procesal Penal. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 240 Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 242 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 242.

    En cuanto al segundo requisito de la enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuye a la imputada, ha constatado la Sala que el Juez de la recurrida de manera explícita y motivada en la audiencia de presentación del detenido así como en el auto de fundamentación, señaló mediante las actas policiales acreditadas por el Ministerio Público, cuales hechos concretos se le imputaban a la ciudadana M.S.G.A., y la subsunción de los mismos en los tipos penales correspondientes, a saber:

    En el Acta de la Audiencia de Presentación de Detenidos, señaló lo siguiente:

    …Omisis…

    “… En primer término, este Juzgador determina que en el presente caso no hay violación de derechos constitucionales, no hay violación a la inviolabilidad del hogar, por cuanto a las dos oportunidades que ese acceso se hizo con el consentimiento de las personas señaladas en actas, y no hay otro elemento en autos que nos indique que no hubo esa participación de voluntad, permitiéndole el acceso al inmueble, se acuerda que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario, por la multiplicidad de víctimas. En el presente hecho se precalifica el hurto calificado, arropando o cubriendo con esa precalificación el hecho cometido en perjuicio de F.A. y H.H., este Juzgador califica el hecho ejecutado por la ciudadana aquí presentada, contra el ciudadano F.A., es un hurto calificado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, y el ejecutado contra la ciudadana H.H., se califica el hecho como hurto calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 del Código Penal, en grado de concurso real, todo ello de conformidad con el artículo 88 ejusdem, y además se califica el delito de obtención indebida de bienes y servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, el fiscal ha solicitado medida cautelar sustitutiva de libertad contra la presentada, consistente esas medidas en presentación y fianza, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador va a discrepar de la medida cautelar sustitutiva de libertad y le impone a dicha ciudadana medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que ha peligro de fuga, presenta un historial de sucesivos registros, incluso de solicitudes de tribunal por comisión de hechos relacionados con delitos contra la propiedad, son hechos repetitivos en marco de tiempo considerable, por lo tanto esta ciudadana no da garantía de sujeción en el proceso, además los delitos por los cuales se le procesa tiene una pena de cierta entidad por la gravedad del hecho, y el daño a la colectividad, lo que configura los extremos del artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y hay peligro de obstaculización poniendo en peligro la averiguación de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 238 numeral 2 ejusdem… (Folios 14 al 18 del cuaderno de incidencia).

    En el Auto fundado señaló lo siguiente:

    “…Omisis…

PRIMERO

Se califica flagrancia en la aprehensión de la presentada y se acuerda que la investigación se module por la vía del juicio ordinario, conforme al artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se califica el hecho como constitutivo de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal. TERCERO: Se decreta en contra de la ciudadana GAVIDIA ANGULO M.S., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad conforme a los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 20 al 22 del cuaderno de incidencia).

De lo anteriormente plasmado, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por el Juez de la recurrida, resulta suficiente, para examinar lo considerado para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no obstante, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juzgador para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho examen, se efectuó sobre los supuestos considerados por el Juzgador, y no por elementos omitidos ni apreciados por quien tiene la labor por el principio de inmediación considerar o no si resultan viables, para decretar la medida restrictiva de libertad.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora de la ciudadana M.S.G.A., en contra de la decisión dictada el 30 de Abril de 2014 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de la antes mencionada ciudadana Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal.

-IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho M.P.M., Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora de la ciudadana M.S.G.A., en contra de la decisión dictada el 30 de Abril de 2014 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de la antes mencionada ciudadana Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.A., HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 5 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.H., y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley contra Delitos Informáticos, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JEPG/AA/mariangel

Exp: 3784-14

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