Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 12 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, doce (12) de junio de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: OP02-R-2013-000014

PARTE DEMANDANTE APELANTE: Ciudadana, M.D.C.M.G., venezolana, y titular de la cédula de identidad Nro. 13.168.560.

APODERADO JUDICIAL: Abogado en ejercicio L.R. AMENGUAL B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 76.753.

PARTE DEMANDADA APELANTE: Empresa CIRSA CARIBE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de Noviembre del año 1997, bajo el N° 79, Tomo 13-A, Cuarto Trimestre de 1997.

PARTE DEMANDADA: Empresa CIRSA INSULAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 de Octubre del año 1997, bajo el N° 13, Tomo 9-A., y CIRSA DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Agosto del año 1996, bajo el N° 1467 Tomo I-Adc. 29.

APODERADA JUDICIAL: Abogada en ejercicio L.M.d.D., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 15.290.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 01-03-2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presente causa en razón de los Recursos de Apelación interpuestos tanto por la parte demandante, ciudadana M.D.C.M.G., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio L.R. AMENGUAL B., como por la parte demandada, Empresa CIRSA CARIBE, C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M.d.D., plenamente identificados en autos, contra la sentencia pronunciada y publicada en fecha 01 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue la ciudadana M.D.C.M.G. contra las empresas CIRSA CARIBE, C.A., CIRSA INSULAR, C.A. y CIRSA DE VENEZUELA, C.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio L.R. AMENGUAL B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante apelante hizo uso de su derecho a la defensa, alegando que la Juez A-quo no valoró de forma exhaustiva las pruebas promovidas por la parte actora, ni valoró exhaustivamente las pruebas de informe promovidas. Adujo que la Juez de Juicio no aplicó la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a la exhibición, limitándose a englobar las 28 documentales de las cuales se solicito la exhibición. Así mismo, señaló que la Jueza de Primera Instancia declaró la inexistencia de la unidad económica, valiéndose de la prueba de informe, limitándose a indicar que se encuentran representadas por personas distintas, sin realizar un análisis de la junta directiva durante el tiempo de servicio. Del mismo modo, manifiesta que la referida Juez no realizó pronunciamiento respecto a la razón social y actividad económica de las distintas empresas demandadas. Arguye el apelante que la Jueza A-quo declaró que no se le adeudaba antigüedad al actor, valiéndose de una prueba documental en la cual se hace referencia que había un depósito de fideicomiso a favor de la actora. Así mismo, arguyó que la Juez de Juicio señala en su sentencia que la actora no demostró las retenciones salariales y de propinas realizadas durante el tiempo que la trabajadora estuvo de reposo médico; igualmente, manifiesta que dicha retención fue realizada mientras la trabajadora hacía uso del derecho contenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Finalmente, señaló que existió un retiro justificado, en virtud de lo expuesto anteriormente y a pesar de ello la Jueza de Primera Instancia manifestó que no existía providencia administrativa que permitiera probar lo alegado, sin tomar en consideración los hechos alegados, así como los reclamos por retención de salarios hecha por estos motivos.

Así pues, en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, se dejó constancia que por la parte demandada apelante, no compareció persona alguna, ni por si, ni por intermedio de apoderado judicial, por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresas CIRSA CARIBE, C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M..

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el fondo del presente asunto, en base las siguientes consideraciones:

Se desprende del libelo de demanda (F-1 al 49 primera pieza), que plantea la actora ciudadana M.D.C.M.G., a través de su apoderado judicial, que en fecha 21 de agosto de 1999, comenzó a prestar servicios para la empresa CIRSA CARIBE, CA., ocupando como último cargo el de Croupier para el departamento de juego de la demandada, con un horario rotativo de trabajo en base a los siguientes turnos laboraba cinco días y libraba dos, horario de apertura de 3.00 p.m. a 10:00 p.m.; horario intermedio 6:00 p.m. a 1:00 a.m.; horario de cierre de 10:00 p.m. a 5:00 a.m., y horario de conteo que usualmente se hacían dos veces al mes de 11:00 p.m. a 5:00 a.m. en temporada baja, y de 11:00 p.m. a 7:00 a.m., en temporada alta. Señala que en fecha 23 de diciembre de 2009 se retira justificadamente de su puesto de trabajo, conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 100 en concordancia con los literales a), e) y f) de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el patrono desconoció y cercenó con la actitud asumida los derechos de la trabajadora, así como aquellos previstos en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud que debió alejarse de una condición de trabajo insegura o interrumpir una tarea o actividad de trabajo, por cuanto desde el 1° de mayo de 2009 la trabajadora venía presentando un cuadro crítico de infección respiratoria, afirmando que esto podía constituir una enfermedad ocupacional. Aduce que su patrono incumplió con el pago de las propinas retenidas, así como que le indicó que debía presentar una carta en la cual renunciaba al derecho de reclamar los salarios y propinas no pagadas durante los reposos médicos, sí deseaba incorporarse a su puesto de trabajo. Alega la existencia de una unidad económica, entre la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., Cirsa Venezuela, C.A., y Cirsa Insular, C.A., conforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, así como la Jurisprudencia que impera en la materia. Señala que devengó como último salario el correspondiente al mes de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 1.297,19, comprendiendo este: la cantidad de Bs. 997,84 por sueldo básico y Bs. 299,35 por concepto de Bono Nocturno. Manifiesta que el patrono le adeuda los salarios correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, reclamándolos conforme a lo establecido al numeral 5° del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente de Trabajo. Alega que durante la relación laboral devengó el concepto de propinas según lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo pero que dicho concepto no fue computado al salario a los fines de calcular los conceptos de vacaciones, utilidades, días libres, feriados y domingos trabajados, bono nocturno e intereses, por lo cual reclama la diferencia de dichos conceptos. Por lo que solicita a este Tribunal la condena de las empresas Cirsa Caribe, C.A., Cirsa Venezuela, C.A., y Cirsa Insular, C.A., a cancelar la cantidad Bs. 14.768,14, correspondientes a 600 días de Antigüedad, según art. 108 de la LOT. Días Adicionales y acumulativos por la cantidad Bs. 5.712,37; por concepto de Intereses la cantidad de Bs. 5.866,04; por concepto de Diferencias de Vacaciones correspondiente a los periodos 1999. 2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009 la cantidad de Bs. 2.449,38; por concepto Vacaciones Fraccionadas periodo 2009 la cantidad de Bs. 575,88; por concepto Diferencias de Utilidades correspondiente a los periodos 1999. 2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009 la cantidad de Bs. 2.260,80; por concepto Utilidades Fraccionadas 2009 la cantidad Bs. 2.441,80, por concepto Diferencias por días feriados y domingos trabajados la cantidad de Bs. 1.544,59, por concepto Salarios Retenidos la cantidad de Bs. 5.600,63, por concepto de Retención por Propinas la cantidad de Bs. 3.845,58, por concepto de Indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 7.739,28, por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso la cantidad de Bs. 4.643,57, por concepto de Intereses de Mora la cantidad de Bs. 7.821,55, para un total de demandado de Bs. 65.269,61. Igualmente demanda la corrección monetaria por inflación de conformidad con los índices de precio al consumidor indicado por el Banco Central de Venezuela.

Por su parte las empresas demandadas, CIRSA CARIBE, C.A., CIRSA INSULAR, C.A., y CIRSA DE VENEZUELA, C.A., en la oportunidad legal correspondiente, no consignaron el respectivo escrito de contestación de la demanda.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada entrar a valorar las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadana M.D.C.M.G., (F-86 al 226 primera pieza):

1. Promovió el mérito favorable de los autos; en cuanto al mérito de autos, ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es improcedente valorar tales alegaciones.

2. Promovió marcados con los números 1 al 35, copias de recibos de pagos salariales de la actora, (F-99 al 144); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que las mencionadas documentales no fueron impugnadas por la parte interesada, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio, por cuanto se desprenden los salarios percibidos por la actora.

3. Promovió marcados con los números “36” y “36-A” copia de los recibos de pago de utilidades de los años 2006 y 2007 de la actora; (F-145 y 146); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio observa este Juzgado que las mencionadas documentales no fueron impugnadas por la parte interesada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, por cuanto se desprenden los conceptos percibidos durante los periodos señalados, así como que dichos pagos eran realizados por la empresa CIRSA CARIBE, C.A.

4. Promovió marcados con los números “37 al 55” copia de movimientos de Estado de cuenta nomina Número 0108-0046-36-01-00088895 del banco Provincial (F-147 al 165); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue objeto de impugnación, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

5. Promovió marcado con el número “56” movimientos de Estado de cuenta nomina número 01234XXXXXXXXX0147119 (F-166); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se desprende que dicha documental no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual a esta Alzada le merece valor probatorio.

6. Promovió marcado con el número 57, constancia y orden de reposo médico emitido por el Dr. J.F.H.P., de fecha 01 de mayo de 2009 (F-167); marcado con el número 58, c.d.c.d.e.d.a. emitido por el Dr. V.R., de fecha 24 de mayo de 2009 (F-168); marcado con el número 59 constancia y orden de reposo médico emitido por el Dr. F.F., en fecha 27 de mayo de 2009 (F-169); marcado con el número 60, constancia y orden de reposo médico emitido por el Dr. F.F., en fecha 08 de junio de 2009 (F-170); marcado con el número 61, factura N° 228139, de fecha 17-09-2009, emitido por la clínica la fe, debido a ingreso por emergencia de la trabajadora, a favor de la empresa mercantil de seguro (F-171); marcado con el número 62 y 63, informes de RX digital de senos paranasales y RX digital de tórax, emitido por la Dra. M.I.O., de fecha 17 de junio de 2009 (F-172 y 173); marcado con el número 64, informes médico emitido por el Dr. D.F.M. en fecha 01 de julio de 2009 (F-174); marcado con el número 65, c.m. emitida por el Dr. D.F.M. en fecha 06 de agosto de 2009, (F-175); marcado con el número 66, carta suscrita por la ciudadana I.C., en su carácter de jefe de personal de la empresa Cirsa Caribe, C.A., de fecha 02 de septiembre de 2009, (F-176); marcado con el número 67 y 67.1, informe médico y constancia de consulta y reposo médico emitido por el Dr. D.F.M., en fecha 07 de septiembre de 2009, (F-177 y 178); marcado con el número 68, constancia de consulta y reposo médico emitido por el Dr. D.F.M., en fecha 08 de octubre de 2009, (F- 179 de la primera pieza); marcado con el número 69 y 70, informe médico y c.m. emitido por el Dr. D.F.M., en fecha 04 y 08 de noviembre de 2009, respectivamente, (F- 180 y 181 de la primera pieza), (F- 177 y 178 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fueron reconocidas por ambas partes, motivo por el cual a esta Alzada le merecen valor probatorio.

7. Promovió marcado con el número “71” carta dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la empresa Cirsa Caribe, C.A., recibida en fecha 15 de junio de 2009 (F- 182 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se verifica que la referida documental fue reconocida por ambas partes, razón por la cual a este Juzgado le merece valor probatorio.

8. Promovió marcado con el número “72” carta dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la empresa Cirsa Caribe, C.A., suscrita por el ciudadano H.C., en su condición de secretario de reclamo y trabajo del sindicato, (F- 183 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se verifica que dicha prueba no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, por lo tanto este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

9. - Promovió marcado con el número “73” Carta dirigida al Comité de Seguridad y S.L. con copia a la Junta Directiva del Sindicato, al Departamento de Recursos Humanos y a la Dirección de Juegos del patrono Cirsa Caribe, suscrita por la actora, recibida por el secretario de reclamo y trabajo del sindicato en fecha 10 de noviembre de 2009 (F- 184 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la referida documental no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, por lo tanto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

10. Promovió marcado con el número “74” Carta dirigida al Comité de Seguridad y S.L. con copia a la Junta Directiva del Sindicato, al Departamento de Recursos Humanos y a la Dirección de Juegos del Patrono Cirsa Caribe, suscrita por la ciudadana M.d.C.M.G., recibida por el patrono en fecha 11 de noviembre de 2009 (F- 185 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que dicha prueba no fue impugnada, siendo reconocida por ambas parte, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.

11. Promovió marcado con el número “75” Carta dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la empresa Cirsa Caribe, con copia a la dirección de juegos del patrono Cirsa Caribe C.A., al comité de Seguridad y S.L. e INPSASEL, suscrita por el ciudadano H.C., recibida en fecha 10 de noviembre de 2009 (F- 186 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se verifica que dicha prueba no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, por lo tanto este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

12. Promovió marcado con el número “76” citación al representante legal de la empresa Cirsa Caribe, librada en fecha 16 de diciembre de 2009, por el abogado Chames Nakad, Procurador del Trabajo del Estado Nueva Esparta firmada por el patrono en fecha 17 de diciembre de 2009 (F- 187 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se verifica que la referida documental no fue objeto de impugnación, razón por la cual a este Juzgado le merece valor probatorio.

13. Promovió marcado con el número “77”, Carta dirigida a la empresa demandada por la trabajadora (F- 188 de la primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la referida documental no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, por lo tanto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

14. Promovió marcado con el número “78” escrito dirigido a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Nueva, suscrita por la actora en fecha 23 de diciembre de 2009, (F- 189); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la referida documental no fue impugnada, ni desconocida, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio.

15. Promovió marcado con las letras y números “C1, C2, C3, C4 y R1” (F-190-226), Convenciones Colectivas suscrita por las accionadas con el Sindicato único de Trabajadores del Sector de Juegos de Azar del Estado Nueva Esparta; respecto a las mencionadas pruebas, cabe destacar que las convenciones colectivas no constituyen un medio de prueba, en virtud que las mismas tienen carácter normativo jurídico, por lo tanto en atención al principio iura novit curia, esta Alzada no se pronuncia al respecto.

16. Promovió Prueba de Exhibición de los siguientes documentos:

    • Nóminas de los trabajadores del Departamento de Juegos del patrono.

    • Recibos de pagos salariales.

    • Los recibos de pagos de las propinas, debidamente firmadas por la actora, correspondientes a la prestación de servicio.

    • Recibos de pagos de intereses de antigüedad debidamente firmados por la actora, correspondientes a la prestación de servicio.

    • Recibos de Pagos de Vacaciones (bono Vacacional y Días de Disfrute), debidamente firmados por la actora.

    • Recibos de pago de utilidades debidamente firmados por la actora, correspondientes a la prestación de servicio y hace valer las documentales promovidas marcadas “36” y “36.A”.

    • Comprobantes de Inscripción o participación, su solvencia y retiro en lo que respecta a la actora en el Instituto Venezolano de los seguros sociales, Paro forzoso, Régimen Prestacional de Empleo, en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y del Poder Popular para la vivienda y Hábitat en lo que respecta al Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda y al INCES.

    • Cartel anunciador debidamente certificado por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Nueva esparta, donde conste el horario de los trabajadores del Departamento de Juegos del patrono.

    • La constancia y Orden de Reposo Medico emitido por el Dr. J.F.H.P., medico internista del centro clínico margarita, suscrito en fecha 1 de mayo de 2009 a favor de la actora, y hace valer la documental marcada “57”.

    • La c.d.C.d.E.d.A. emitidos por el Dr. V.R.R.G., medico cirujano del Hospital tipo I Dr. D.E.R., ubicado en Salamanca, y hace valer la documental marcada “58”.

    • Constancia y Orden de Reposo Medico emitido por el Dr. F.F., medico internista del Hospital Central Dr. L.O., suscrito en fecha 27 de mayo de 2009, y hace valer la documental marcada “59”.

    • La constancia y Orden de Reposo Medico emitido por el Dr. F.F., medico internista del Hospital Central Dr. L.O., suscrito en fecha 08 de junio de 2009, y hace valer la documental marcada “60”.

    • La factura # 228139 de fecha 17-09-2009, emitido por la Clínica la Fe, del ingreso por emergencia con diagnostico de Bronquitis de la actora, y hace valer la documental marcada “61”.

    • Los Informes de RX DIGITAL DE SENOS PARANASALES y RX DIGITAL DE TÓRAX, elaborado por la Dra. M.I.O.V., Medico Radiólogo a favor de la actora, y hace valer la documental marcada “62” y “63”.

    • Informe Médico emitido por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Medico del Valle, a favor de la actora en fecha 1 de julio de 2009, y hace valer la documental marcada “64”.

    • C.M. emitida por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Medico del Valle, a favor de la actora en fecha 06 de Agosto de 2009, y hace valer la documental marcada “65”.

    • La carta suscrita por la ciudadana I.C., en su carácter de Jefe de Personal de Patrono Cirsa Caribe, C.A., en fecha 2 de Septiembre de 2009, dirigida a la actora, y hace valer la documental marcada “66”.

    • Informe médico y constancia de consulta y reposo medico emitido por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Médico del Valle, de fecha 07 de septiembre de 2009, y hacen valer las documentales promovidas marcadas “67” y “67.1”.

    • Constancia y Reposo Medico emitido por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Médico del Valle, de fecha 08 de octubre de 2009, y hacen valer las documentales promovidas marcadas “68”.

    • Informe médico emitido por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Médico del Valle, de fecha 04 de noviembre de 2009, a favor de la actora.

    • La c.M. emitido por el Dr. D.F.M., Médico Neumonólogo del Centro Medico del Valle, de fecha 08 de octubre de 2009, y hacen valer las documentales promovidas marcadas “70”.

    • Carta dirigida al departamento de Recurso Humanos de a empresa Cirsa Caribe, suscrito por el ciudadano H.A.C.M., en su condición de secretario de Reclamo y Trabajo Sindicato Único de Trabajadores del Sector de Juegos de Azar del Estado Nueva Esparta, mediante la cual la actora reclama reembolso de propinas, y hacen valer documental promovida marcada “71”.

    • Carta dirigida al departamento de Recurso Humanos de a empresa Cirsa Caribe, suscrito por el ciudadano H.A.C.M., en su condición de secretario de Reclamo y Trabajo Sindicato Único de Trabajadores del Sector de Juegos de Azar del Estado Nueva Esparta, mediante la cual la actora reclama reintegro de monto descontado, y hacen valer documental promovida marcada “72”.

    • Carta dirigida al Comité de Seguridad y S.L., con copia a la Junta directiva del sindicato, al departamento de recursos humanos y a la dirección de juegos del patrono Cirsa caribe, c.a. suscrita por la actora mediante la cual solicita ser reubicada en un ambiente mas favorable pata su salud y en un horario mas acorde a su estado.- hacen valer documental numero “73”.

    • Carta dirigida al Comité de Seguridad y S.L., con copia a la Junta directiva del sindicato, al departamento de recursos humanos y a la dirección de juegos del patrono Cirsa Caribe, c.a. suscrita por la actora mediante la cual se rehúsa a laborar bajo las condiciones que labora, hasta tanto sea reubicada en un ambiente mas favorable que le permita cumplir con el tratamiento medico hasta que mejore su salud, y hacen valer documental numero “74”.

    • Carta dirigida a recursos humanos de la empresa Cirsa Caribe, con copia a la dirección de juegos del patrono, al comité de seguridad y s.l. e INPSASEL, suscrito por el ciudadano H.A.c.M., mediante la cual solicita su reubicación en un ambiente y horario más favorable para su salud, y hacen valer documental marcada “75”.

    • Citación al representante legal de Cirsa Caribe, c.a, librada en fecha 16-12-2009 por el procurador del trabajo del estado nueva esparta, por reclamo de la actora, relativo a aclarar la falta de disposición del patrono a reinsertar a la acto5a en un sitio adecuado en aras de garantizar su salud y hacen valer la documental “76”.

    • Carta de notificación mediante la cual informan el cuadro patológico de la actora, conforme a informe medico emitido por el Dr. D.F.M..

    De la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se desprende que los documentos cuya exhibición se solicitó fueron promovidos por la parte actora, constando a los autos, por lo tanto no puede acarrear la consecuencia jurídica establecida en la Ley.

17. Promovió la prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del Municipio Autónomo Mariño y de la Ciudad de Caracas; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha prueba no fue objeto de impugnación, motivo por el cual esta Alzada le confiere valor probatorio.

18. Promovió la prueba de Informes al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ubicado en la Ciudad de Caracas, de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que no consta la resulta; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

19. Promovió la prueba de Informes al Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCES), del Estado Nueva Esparta; de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que no consta la resulta; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

20. Promovió la prueba de Informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, consta resulta partir del folio 29 de la Tercera Pieza al folio 406 de la Séptima Pieza; de la revisión efectuada a la mencionada documental se observa que se trata de un documento público, el cual merece fe publica motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio.

21. Promovió la prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicado en el Municipio M.d.E.N.E.; de la revisión de las actas procesales se evidencia que consta en los folios 197 al 319 de la segunda pieza; remitiendo dicha Institución copias certificadas de las declaraciones de impuesto sobre la renta de las empresas Cirsa Caribe, C.A. Cirsa Insular, C.A. y Cirsa Venezuela, C.A., correspondientes a los años 1999 al 2009, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio sobre el contenido de la misma.

22. Promovió la prueba de Informes al Banco Provincial C.A. (BANCO UNIVERSAL), Municipio M.d.E.N.E.; consta resulta partir del folio 50 al folio 196 de la Segunda Pieza; de la revisión efectuada a la mencionada prueba se observa que dicha entidad financiera remitió copia de los movimientos efectuados en la cuenta corriente N° 01080046360100088895, de los cuales se desprenden los pagos realizados por las empresas Cirsa Caribe, C.A. y Cirsa Insular, C.A., igualmente, remiten copia de C.d.T. emitida por la empresa Cirsa Caribe, C.A. a la ciudadana M.D.C.M.G., razón por la cual a esta Alzada le merece valor probatorio.

23. Promovió la prueba de Informes al Banco Banesco C.A. (Banco Universal), de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que no consta en autos la resulta; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

24. Promovió la prueba de Informes a la Procuraduría del Trabajo del Estado Nueva Esparta; de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que la parte actora desistió de la referida prueba mediante diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora de fecha 16-11-2012 la cual corre inserta en el folio dieciocho (18) de la octava pieza; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

25. Promovió la prueba de Informes a la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta; de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que no consta en autos la resulta; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

26. Promovió la prueba de Informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que la parte actora desistió de la referida prueba mediante diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora de fecha 16-11-2012 la cual corre inserta en el folio dieciocho (18) de la octava pieza; por lo tanto esta Alzada no se pronuncia al respecto.

27. Promovió la prueba de Informes al J.F.H.P., C.I.: 3.601.456; F.F., C.I: 4.181.293; D.F.M., C.I.: 3.453.697; H.C.M., C.I.: 12.674.360; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que los ciudadanos antes mencionados no comparecieron a rendir su declaración declarándose desierto dicho acto, por lo que ésta Alzada no se pronuncia al respecto.

    Pruebas aportadas por las empresas demandadas CIRSA CARIBE, C.A., CIRSA INSULAR, C.A. y CIRSA DE VENEZUELA, C.A., (F- 227 al 299 Primera Pieza);

1. Promovió marcado con las letras y número “B” y “B-1”, contratos de Trabajo de la Demandante (Folios 231 al 236); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se desprende de la referida documental la relación de trabajo entre las ciudadana M.D.C.M.G. y la empresa CIRSA CARIBE, C.A., así como lo estipulado entre las partes respecto a los beneficios a percibir por la trabajadora, así como lo establecido respecto a la tasación de la propina, en tal sentido, a esta Alzada le merece pleno valor probatorio.

2. Promovió marcados con las letras “C, D, E, F, G, H, I y J”, (folios 237 al 250), reposos médicos presentados a la empresa por la actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que dichas documentales fueron promovidas por la parte actora con los números “57, 58, 59, 65, 64, 60, 67-1, 68 y 69”, por lo tanto este Juzgado le otorga el mismo valor probatorio.

3. Promovió marcado con la letra “K”, solicitud de Calificación de Faltas interpuesta ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, por la inasistencia de la trabajadora a sus labores y el abandono voluntario a su puesto de trabajo.- (folios 251 al 253 del ); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la referida documental no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, por lo tanto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

4. Promovió Recibos de pago de vacaciones percibidos por la demandante hasta el año 2009 (folios, 289 al 299); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha prueba no fue impugnada, ni desconocida, por lo tanto a este Juzgado le merece valor probatorio.

5. Promovió marcado con la letra “L”, carta de adhesión de la actora al convenio de manejo y administración de la Propina. (folio, 254); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que dicha prueba no fue impugnada, ni desconocida, por lo cual a esta Alzada le merece valor probatorio.

6. Promovió marcado con la letra “M”, Convención Colectiva vigente que rige a los trabajadores de la empresa Cirsa Caribe. (folios, 258 al 288); de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que la parte actora promovió marcado con las letras y números “C1, C2, C3, C4 y R1”, Convenciones Colectivas suscritas por las accionadas con el Sindicato único de Trabajadores del Sector de Juegos de Azar del Estado Nueva Esparta, por lo tanto esta Alzada les otorga el mismo valor probatorio.

7. Promovió marcado con la letra “N” record de Fideicomiso y Estados de Cuentas y planillas de ingresos en el Seguro Social. (folio, 255 al 257); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la referida documental no fue objeto de impugnación, ni desconocimiento, desprendiéndose de la misma, que le fue depositado a favor de la trabajadora la cantidad de Bs. 17.396,49, por concepto de fideicomiso, por lo tanto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.

   Ahora bien, observa esta Alzada que alegó la parte actora apelante que la Jueza de la causa, no valoró de forma exhaustiva las pruebas promovidas, que la Jueza de Juicio no aplicó la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a la exhibición, señaló que la Juez de Primera Instancia declaró de la inexistencia de la unidad económica, valiéndose de la prueba de informe, que la Jueza A quo declaró que no se le adeudaba antigüedad al actor, valiéndose de una prueba documental en la cual se hace referencia que había un depósito de fideicomiso a favor de la actora; que la Juez de Juicio señala en su sentencia que la actora no demostró las retenciones salariales y de propinas realizadas durante el tiempo que la trabajadora estuvo de reposo médico; igualmente, manifiesta que dicha retención fue realizada mientras la trabajadora hacía uso del derecho contenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por último, señaló que existió un retiro justificado y a pesar de ello la Jueza de Primera Instancia manifestó que no existía providencia administrativa que permitiera probar lo alegado.

   Así las cosas, resulta necesario para esta Juzgadora señalar el contenido de los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, a los fin de determinar la presunción de inherencia y conexidad entre las codemandadas.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Las normas antes transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante, presunciones que admiten prueba en contrario.

   Igualmente, resulta necesario destacar el criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aplicado por la Sala de Casación Social del referido Tribunal, mediante el cual sostiene que quien pretenda obtener un fallo contra un grupo económico, así como su ejecución contra cualquiera de sus componentes, pretendiendo que estas pierdan su condición de personas jurídicas individualizadas, debe alegar y probar la existencia del grupo económico a fin de que la decisión abarque a todos los que lo componen.

   En tal sentido, del acervo probatorio cursante a los autos, se desprende que la Jueza de Primera Instancia examinó detalladamente los accionistas, los miembros de la Junta Directiva y el objeto social de las empresas CIRSA CARIBE, C.A., CIRSA INSULAR, C.A. y CIRSA DE VENEZUELA, C.A., concluyendo ésta que no existía el aducido grupo de empresas. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a lo alegado por la parte demandante apelante de que el A quo no valoró de forma exhaustiva las pruebas promovidas, que no se aplicó la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a la exhibición, ahora bien resulta importante señalar que en las diferentes sentencias proferidas por Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social se ha dejado sentado que tendrá lugar el silencio de pruebas cuando el Juez omite realizar cualquier mención sobre alguna de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, por lo tanto consta de las actas que conforman el presente asunto que la Jueza de Juicio fue conteste al pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, otorgándole el valor probatorio correspondiente a cada una de ellas, explanando así los motivos que fundamentan sus decisiones. Así mismo, para que proceda lo alegado por el apelante, las pruebas que señala, las cuales según su dicho no se les dio la debida fundamentación, respecto al valor probatorio otorgado, éstas deben ser relevantes para la resolución de la controversia. ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, respecto al alegato realizado por la parte actora recurrente sobre que la Jueza A quo declaró que no se le adeudaba antigüedad al actor, valiéndose de una prueba documental en la cual se hace referencia que había un depósito de fideicomiso a favor de la actora; se desprende de la revisión de las pruebas aportadas al proceso que efectivamente cursa a los autos prueba documental en la cual se señala que la empresa demandada CIRSA CARIBE, C.A., realizaba el depósito de la antigüedad de la trabajadora en una cuenta de fideicomiso en el Banco Banesco, Banco Universal, sumando un total depositado de BS. 17.396,49, cantidad esta que cubre lo correspondiente al concepto de antigüedad reclamado, por lo cual mal podría la Juez de Juicio haber condenado a la demandada a cancelar nuevamente un concepto que fue depositado oportunamente. ASÍ SE ESTABLECE.

   Así las cosas, referente al alegato señalado por el accionante que la Jueza de Primera Instancia señala en su sentencia que la actora no demostró las retenciones salariales y de propinas realizadas durante el tiempo que la trabajadora estuvo de reposo médico; se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora, así como por la parte demandada que no existe prueba alguna que genere la suficiente convicción para que sea declarado procedente el pago de los supuestos salarios y propinas retenidas alegadas, por lo cual la Jueza A quo, al no tener suficientes elementos de convicción que le permitan afirmar tal circunstancia, no puede declarar con lugar dicha solicitud. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al alegato realizado por el apoderado judicial de la parte actora, con relación a que existió un retiro justificado y a pesar de ello la Jueza de Primera Instancia manifestó que no existía providencia administrativa que permitiera probar lo alegado, resulta oportuno señalar que para que pueda configurarse el retiro justificado y resulte procedente la cancelación de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, debe existir prueba o providencia alguna que señale que tuvo lugar ya sea un despido injustificado o que las causales que llevaron a la accionante a retirarse fueron justificadas, teniendo la actora la carga de probar lo alegado y al no verificarse dichas condiciones, no debe, ni puede condenarse a la demandada al pago de dichos conceptos. ASÍ SE ESTABLECE.

   Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para esta Alzada resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadana M.D.C.M.G., debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 01-03-2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

   Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresa CIRSA CARIBE, C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadana M.D.C.M.G., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio L.A.. TERCERO: Se confirma la decisión publicada en fecha 01-03-2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. CUARTO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   BETTYS L.A..