Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 13 de Marzo de 2013

Se declare con lugar el presente recurso ordinario de apelación por falta de motivación y fundamentación pertinente al declarar sin lugar la nulidad solicitada, en flagrante violación del artículo 173 de la Ley Adjetiva.

Con fundamento a lo consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 26 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esta Corte de Apelaciones declare a todo evento CON LUGAR la Solicitud de la Nulidad de la Acusación presentada por la Representante Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentada en fecha 17 de febrero de 2012.”

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de enero de 2013, la abogada M.F.H., en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dio contestación al Recurso de Apelación Interpuesto en fecha 28/11/2012, por la profesional del derecho J.P.C..

“Quienes suscriben, (sic) M.F., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; numerales 1 y 2 del artículo 285 ejusdem, en consecuencia con lo establecido en el artículo 34, numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y conforme a las previsiones a las que se contrae los artículos 11, ordinal 14, 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad para proceder a dar CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACION, de la decisión dictada en fecha 21 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en relación al Asunto Nº MP21-P2012-001123, a través del cual Desestima la nulidad planteada por la Defensa Privada, admite la acusación presentada por esta R.F. y decreta el pase a un Tribunal de Juicio a los fines de dar apertura al mismo, en contra del ciudadano L.H.T.S., venezolano, natural de Bogotá – Colombia, casado, nacido en fecha 13-02-1962, profesión u oficio comerciante, hijo de CARLOS TORRES (F) E ISABEL SALAVARRIETA (V), residenciado en Parroquia Santa Bárbara, calle el Saman, casa N.. 22, O. delT., M.T.L., estado M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.547.821, debidamente asistido por la Defensora Privada Abg. J.P., en relación a la presunta comisión del delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías, concatenado con el artículo 462 del Código Penal.

CAPÍTULO I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 21/11/2012, siendo la oportunidad para celebrarse la Audiencia Preliminar en contra del Imputado L.H.T.S., titular de la cédula de identidad Nº V-15.547.821, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, procedió a emitir pronunciamiento en relación a la solicitud planteada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: observa el Tribunal que del escrito acusatorio y del resto de las actas procesales que se ha materializado un hecho en concreto que perjudica al estado venezolano, asimismo, se observa en el folio (03) una orden de investigación emanada del Ministerio Publico, de igual modo, el escrito acusatorio cumple con los parámetros del articulo 326 de la Ley Adjetiva Penal; no observa este J. en los autos elementos que trae la Defensa en sus alegatos, tales como: denuncias del ciudadano L.H.T.S. ante la CONALOT, tampoco se observa en los autos los permisos concedidos por la CONALOT al ciudadano de autos, entre otras denuncia que formula la defensa para solicitar la nulidad, es por ello que el Tribunal desestima la solicitud de nulidad requerida por la Defensa. PRIMERO: Se admite totalmente conforme al numeral 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público del estado M., por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías concatenado con el articulo 462 del Código Penal, razón por la cual el ciudadano de autos adquiere la cualidad de acusado conforme al articulo 124 de la Ley Adjetiva penal. SEGUNDO: Se admiten conforme al numeral 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el libelo acusatorio presentado por el R. de la Vindicta Pública, a saber: TESTIMONIALES: I.F., ABREU JOSE, se desestima el Testimonio de la ciudadana B.M. y J.R., toda vez que los expertos acuden al debate oral y publico no ha rendir testimoniales, sino a verificar los medios empleados para llegar al resultado de sus peritajes; de la ciudadana GLENIA DE FREUTAS, N.M.; DOCUMENTALES: a lo efectos de que sean consideradas para su lectura en el debate oral y publico, por cuanto son pertinentes y necesarios e igualmente son lícitos, dejándose constancia que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán estipuladas por las partes. TERCERO: en cuanto a las pruebas de la defensa no se observa en autos, en consecuencia se reproduce el merito favorable de los irróganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico que le sean provechosos al imputado, de conformidad con el principio procesal de comunidad de la prueba. CUARTO: En este estado se le impone al ciudadano L.H.T.S., formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A La PROSECUCIÓN DEL PROCESO QUE LE SON PROCEDENTES, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le cede la palabra y expone: “NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS, es todo”. QUINTO: Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal considera debe mantenerse la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 256 numeral 3° cada treinta (30) días hasta la Apertura a Juicio, y la del numeral 4°. SEXTO: se DECRETA el pase a el Tribunal de Juicio a los fines de dar apertura el mismo. SÉPTIMO: Quedan las partes notificadas en audiencia de lo aquí decidido, fundamentándose la sentencia respectiva por decisión separada. Se da por terminado el presente acto. Es todo”.

CAPITULO II

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

En fecha 28-11-2012, la Abogada J.P.C., Defensora Privada del ciudadano L.H.T.S., interpuso Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, conforme con lo establecido al artículo 447 ordinales 4,5 y 7 y 196 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal, argumentado falta de motivación y fundamentación pertinente al declarar sin lugar la nulidad solicitada en la Audiencia Preliminar, en flagrante violación del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal.

ACAPÍTULO III

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

Esta R.F. se dio por notificada del emplazamiento en fecha 08 de enero de 2013, en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada J.P.C., Defensora Privada del ciudadano L.H.T.S., titular de la cédula de identidad Nº V-15.547.821.

En tal sentido, ésta R.F. en observancia de las normas procedimentales, principios y garantías procesales, observa que aun cuando la recurrente se encuentra legitimada para ejercer el presente Recurso de Apelación, y teniendo en cuenta que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal previsto en el artículo 196 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), parte infine, la decisión no vulnera el debido proceso, por cuanto el juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, dictó un procedimiento motivado, verificando la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo los demás argumentos de la defensa, materia que deban debatirse en el desarrollo del Juicio Oral y Público, en la búsqueda de la verdad de los hechos que son objeto del presente proceso penal, al pronunciarse de la siguiente manera:

PUNTO PREVIO: observa el Tribunal que del escrito acusatorio y del resto de las actas procesales que se ha materializado un hecho en concreto que perjudica al estado venezolano, asimismo, se observa en el folio (03) una orden de investigación emanada del Ministerio Publico, de igual modo, el escrito acusatorio cumple con los parámetros del articulo 326 de la Ley Adjetiva Penal; no observa este J. en los autos elementos que trae la Defensa en sus alegatos, tales como: denuncias del ciudadano L.H.T.S. ante la CONALOT, tampoco se observa en los autos los permisos concedidos por la CONALOT al ciudadano de autos, entre otras denuncia que formula la defensa para solicitar la nulidad, es por ello que el Tribunal desestima la solicitud de nulidad requerida por la Defensa. PRIMERO: Se admite totalmente conforme al numeral 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público del estado M., por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías concatenado con el articulo 462 del Código Penal, razón por la cual el ciudadano de autos adquiere la cualidad de acusado conforme al articulo 124 de la Ley Adjetiva penal.

Considerando que con tal pronunciamiento no existe violación al Debido Proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que la misma es suficiente, precisa, consistente y coherente, conforme a lo establecido en el artículo 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al establecerse en el escrito acusatorio que es obligatorio que es obligación de la Comisión Nacional de Lotería y su Reglamento y que la misma tiene funciones de fijar los requisitos que deben cumplir las empresas operadoras de juegos para comercializar la apuesta legal, así como controlar, inspeccionar, fiscalizar, regular y supervisar las actividades de lotería que realicen directa o indirectamente las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, velando porque están inviertan los recursos obtenidos por la explotación de la actividad de los juegos de lotería, en los planes y programas de beneficencia pública y asistencia social y cumplir con lo establecido en su ley de creación, lo ajustado a derecho por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, era la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la Defensa Privada.

Ahora bien, es importante traer a colación, y con ocasión a lo planteado por la Defensa Privada, en cuanto a que no es facultad de la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT), practicar actuaciones propias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, aun y cuando ésta no especifica qué tipo de actuaciones, puede deducirse que la misma es respecto a la Inspección realizada por funcionarios de la CONALOT en el establecimiento comercial que objeto de la presente investigación, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 16 de la Ley Nacional de Loterías, numeral 5, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 16. Corresponde a la Comisión de Lotería:…

(…) 5. El Control, Inspección, fiscalización regularización y supervisión de la actividad de lotería que realicen directa o indirectamente las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social.

6. Participar, combatir y erradicar la actividad de lotería no autorizada, en coordinación y con la cooperación de los organismos competentes.

Asimismo, el artículo 6 numerales 7, 8 y 9 del Reglamento de la Ley Nacional de Loterías, establece:

Artículo 6º. La Comisión Nacional de Lotería tendrá su sede en la ciudad de Caracas, pudiendo crear oficinas en cualquier lugar del país. Del mismo modo, además de las funciones atribuidas en el artículo 16 de la Ley Nacional de Lotería, tendrá las siguientes:

(…) 7. Realizar los Procedimientos administrativos para la imposición de las sanciones pertinentes, constituidas por multas, suspensión de sorteos, revocatoria de autorizaciones o licencias, cierres o clausuras de establecimientos, según corresponda, por las contravenciones a las disposiciones establecidas en la ley y en este reglamento.

8. Solicitar las medidas preventivas pertinentes, suspender temporalmente los sorteos, ejecutar el cierre temporal de los establecimientos, cuando exista la presunción grave de infracción, por parte de los operadores, comercializadores y prestadores de servicio. Para ello podrá solicitar la colaboración necesaria a los cuerpos de seguridad del estado.

9. Controlar, inspecciona y fiscalizar, cuando lo crea conveniente, antes, durante y Después del sorteo, la actividad desarrollada para llevar a cabo el juego de lotería, en virtud de lo cual certificará que en el sorteo inspeccionado se ha cumplido con las disposiciones de la Ley y el Reglamento, así como la certificación de las máquinas neumáticas y todos los implementos del juego utilizados; verificando en dicha inspección el peso, número, volumen y demás características de las esferas o bolitas.

Para dicha inspección y fiscalización la Comisión Nacional de Lotería podrá hacerse acompañar de funcionarios de SENCAMER, Ministerio Público, Guardia Nacional, o inclusive de cualquier Juez Civil o Notario Público para levantar el acta de inspección judicial correspondiente, si ello fuere procedente. (Subrayado Nuestro).

En este Sentido, esta R.F., considera que la decisión dictada por el órgano jurisdiccional previamente señalada, se encuentra plenamente ajustada a derecho, teniendo en cuanta las funciones y atribuciones de la Comisión Nacional de Loterías, quienes actuaron apegados a la Ley que rige la materia y su reglamento, estando de igual manera motivada la misma conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que al no existir violación al debido Proceso y a la tutela judicial efectiva, son improcedentes los alegatos invocados por la defensa privada.

CAPITULO IV

PETITORIO

En consecuencia dados los argumentos de hecho y de derecho este R.F. solicita:

Primero: Sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Privada Abogado J.P.C., titular de la cedula de identidad Nº 11.542.840, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de Noviembre de 2012, mediante la cual declaro sin Lugar la solicitud de Nulidad planteada por la misma, en Audiencia Preliminar de esa misma feha.

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que, con la interposición del recurso de apelación, la parte recurrente ha manifestado su interés en esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad, que se proceda a la revisión de la decisión que ha recurrido, no es menos cierto que, no debe limitar su actuación al simple señalamiento de números de artículos adjetivos que contienen los supuestos o hipótesis de impugnabilidad objetiva y subjetiva para recurrir, como ha señalado la defensa en su escrito al referirse sin mayor argumentación que “(…) estando dentro del lapso procesal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º, 5º y 7º y 196 en su parte in fine de la ley adjetiva ejusdem procedo a interponer Recurso de Apelación (…)”, sin subsumir los hechos que señala como violatorios al debido proceso en los supuestos señalados para recurrir, situación inusual en las reglas de la técnica recursiva y empleada en el caso de marras que no es limitante para que esta Alzada proceda a la revisión del medio de impugnación a fin de establecer si a la luz de la ley le asiste la razón al apelante.

Así las cosas, entiende de la lectura del escrito esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por parte de la recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual desestimó la solicitud de nulidad del escrito acusatorio requerida por la defensa privada en audiencia preliminar, en la cual admite totalmente la Acusación presentada por la Fiscalia Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Plena, manteniendo la calificación del delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32, numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal en contra del ciudadano L.H.T.S., admitiendo la totalidad de las pruebas presentadas en el escrito acusatorio conforme al numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 de la norma adjetiva, decretando el pase a Juicio, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- …Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…Las señaladas expresamente por la Ley.

Es menester precisar que el fundamento normativo señalado en el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal derogado pero vigente para data de interposición, se refiere a las decisiones “(…) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- …Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-…omissis… 7.-…Las señaladas expresamente por la Ley.”; Sin embargo, tal fundamento adjetivo no guarda relación con el pedimento y con los hechos narrados por el apelante quien solicita a este Tribunal se pronuncie por falta de motivación del A-Quo al declarar sin lugar la nulidad solicitada y pretende impugnar el fallo ante esta Corte de Apelaciones a través de una nueva solicitud de nulidad de la acusación presentada dirigida a esta Corte de Apelaciones directamente, al señalar:

Primero: Se declare con lugar el presente recurso ordinario de apelación por falta de motivación y fundamentación pertinente al declarar sin lugar la nulidad solicitada, en flagrante violación del artículo 173 de la Ley Adjetiva.

Segundo: Con fundamento a lo consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 26 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esta Corte de Apelaciones declare a todo evento CON LUGAR la Solicitud de la Nulidad de la Acusación presentada por la Representante Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentada en fecha 17 de febrero de 2012.

Sobre el punto segundo del pedimento del recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada M.M. de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta sala estima señalar parte de la sentencia Nº 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció el criterio que atiende al tema de nulidad en materia procesal penal.

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de la Sala Constitucional).

Conforme la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:

…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N.. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

En cuanto a la admisión de la acusación fiscal se evidencia que el A-quo, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 330 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, (ahora artículo 313), la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Primera Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, por cuanto cumplía con los requisitos legales previstos en el artículo 326 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32, numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías, en concordancia con el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual adquiría la cualidad de acusado. Asimismo admitió de conformidad con el numeral 9º del artículo 330 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el Escrito Acusatorio presentado por la Representación Fiscal; en cuanto a su pertinencia, necesidad y licitud, dejándose constancia que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán estipuladas por las partes. Asimismo el ciudadano L.H.T.S., fue impuesto formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO PENAL, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual manifestó no desear admitir los hechos. Igualmente el Tribunal A quo acordó mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano L.H.T.S., en cuanto a la solicitud de nulidad, el Tribunal consideró, que no había vulneración de ningún derecho en autos que ameritará una nulidad, en cuanto al principio de comunidad de la prueba, se reproduce el mérito favorable de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, como último pronunciamiento por el Tribunal A quo de conformidad con lo previsto del artículo 314 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las presentes actuaciones.

Cabe destacar, que esta Corte de Apelaciones aprecia, que el recurrente interpone el recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447, numerales 4º , 5° y 7º del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y afirmó que el Tribunal de Instancia vulneró la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 26, 27 y 49 ordinal 1º, 3º y 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 8, 9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal derivado la Falta de Motivación en la Decisión respecto a la solicitud de Nulidad formulada por la defensa, considera la recurrente que el Tribunal Tercero de Control al admitir totalmente la acusación con la calificación jurídica de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, afirmó el recurrente que el Tribunal de Control no analizó sus fundamentos, conduciendo a la falta de motivación, infringiendo así los artículos 173, 313 ordinal 2º, ambos del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión del acta de audiencia preliminar, observa esta Corte de Apelaciones que el A-quo analizó la nulidad planteada por la Defensa y que resolvió en el “…punto previo” al señalar: “(…) que el escrito acusatorio y del resto de las actas procesales que se ha materializado un hecho en concreto que perjudica al estado venezolano, asimismo, se observa…una orden de investigación emanada del ministerio público…el escrito acusatorio cumple con los parámetros del artículo 326 de la Ley Adjetiva; no observa este J. en los autos elementos que trae la Defensa en sus alegatos, tales como: denuncias del ciudadano L.H.T.S. ante la CONALOT, tampoco se observa en los autos los permisos concedidos por la CONALOT entre otras denuncias que formula la defensa para solicitar la nulidad…”, evidenciándose que el recurrente ataca es la falta de motivación del acta que recoge el acto procesal en el cual el Tribunal señaló en el punto séptimo de su dispositiva que “(…) lo aquí decidido, fundamentándose la sentencia respectiva por decisión separada….”. Así las cosas, precisa este Tribunal de Alzada que el auto fundado, a diferencia del acta de audiencia, es realizado por el juez, y en el mismo deben exponerse de manera detallada y motivada las razonas fácticas y jurídicas que lo llevaron a la convicción de admitir el acto conclusivo de investigación que, en el caso de marras es el Auto de Apertura a Juicio –no recurrido- como consecuencia jurídico procesal derivadas del desarrollo de la audiencia preliminar –recurrida-, resolución judicial de pase a juicio que debe contener los requisitos esenciales y concurrentes previstos en el artículo 314 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, auto fundado que no es apelado en con el medio de impugnación propuesto dirigido como se asentó contra el acta de audiencia preliminar, debiendo distinguir en todo caso la diferencia entre exigua motivación permisible en el acta que recoge el acto y falta o ausencia de motivación entendida como la inexistencia de ésta en la decisión, de lo cual se colige que no le asiste la razón al apelante al haber fundamentado exiguamente el A-Quo en el acta de Audiencia Preliminar la negativa de la nulidad planteada por la defensa en audiencia y haber señalado expresamente el Tribunal de Control acogerse al lapso de fundamentación por auto separado de Apertura a Juicio en el cual explanaría in extenso las razonas fácticas y jurídicas que lo llevaron a la convicción de desestimar la nulidad propuesta.

De esta manera, al no existir en el caso de estudio omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en cuanto a la solicitud de nulidad planteada al estar en la parte motivada del fallo accionado en apelación y se desprende del acta de audiencia preliminar que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, la misma no adolece del vicio de inmotivación, como lo ha señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, entre otras en sentencia Nº 3514 del 11/11/2005, dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos.

De igual forma, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 136 de fecha 12 de junio de 2001, caso “H.D. y otros”, de la cual se desprende:

(…) el vicio de inmotivación del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Así el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, y 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o casación conocer e criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión

.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de una medida cautelar, (privativa o sustitutiva) a la cual hace mención el numeral 4 del artículo 447 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en el cual, entre otros, la recurrente fundamenta su recurso, cabe señalar que estas son facultativas del Juez otorgarlas, posterior a la valoración que realice sobre el asunto objeto de estudio, a tal efecto esta Corte de apelaciones, comparte los criterios jurisprudenciales en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, la Sala Constitucional en sentencia Nº 136 de fecha 06 de febrero de 2007, con ponencia del D.P.R.H., que estableció:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el J. estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad.

De la anterior trascripción se desprende, que los Jueces tienen la potestad de sustituir o no las Medidas Privativas Judiciales preventivas de Libertad por unas cautelares sustitutivas, tomando en cuenta la entidad del delito y el daño causado.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable señalado por la recurrente en la fundamentación del presente Recurso de conformidad con el numeral 5 del artículo 447, del derogado Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El J., es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado F.C., la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Por último, en cuanto al numeral 7 del artículo 447 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, esta S. observa, que si bien la recurrente señala en su impugnación en este numeral, el cual establece que son recurribles las decisiones señaladas expresamente por la Ley, no es menos cierto que en el extenso del presente recurso no establece claramente a que tipo de decisión recurre, además de la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa privada a esta Corte de Apelaciones, la cual ya había sido declarada sin lugar por el juzgado de primera instancia.

Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no se configura la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, aducida por el Recurrente, toda vez que como ya se expuso no consta la publicación del extenso del fallo, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, en la cual ese juzgado desestima la solicitud de nulidad realizada por la defensa privada.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogada J.P.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de noviembre de 2012, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público del estado M., por la presunta comisión del de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32, numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías, en concordancia con el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el ciudadano L.H.T.S., fue impuesto formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO PENAL, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual manifestó no desear admitir los hechos. Igualmente el Tribunal A quo acordó mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano L.H.T.S., en cuanto a la solicitud de nulidad, el Tribunal consideró, que no había vulneración de ningún derecho en autos que ameritará una nulidad, en cuanto al principio de comunidad de la prueba, se reproduce el mérito favorable de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, como último pronunciamiento por el Tribunal A quo de conformidad con lo previsto del artículo 314 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el AUTO DE APERTURA A JUICIO. Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de noviembre de 2012. Así se decide.

CAPITULO VI

DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de M.S. en Ocumare del T., Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada J.P.C., en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., mediante la cual admitió totalmente la Acusación presentada por la Fiscalia Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISION NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32, numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, en contra del ciudadano L.H.T.S., cedulado V-15.547.821, admitió totalmente las pruebas contenidas en el escrito acusatorio de conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimo la solicitud de nulidad de la acusación realizada por la defensa, mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 de la norma adjetiva y decreta el pase a Juicio. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012).

P., regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Ocumare del T., a los trece (13) días del mes del marzo del año dos mil trece (2013), Años 202º de la Independencia y 154º de la federación.

J.P.,

D.J.A.N..

Juez Integrante Juez Ponente

Dr. Adrián Darío García Dr. Orinoco Fajardo León

La Secretaria

Abg. N.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

JAN/OFL/ADG/NM/PB.-

EXP. MP21-R-2012-000082