Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 8 de Enero de 2013

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A., B. y de Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 03 de Octubre de 2011, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, por la abogada Y.J.G.A., en su condición de apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, contra el auto de fecha 09 de agosto de 2012, que riela al folio del 78 al 87, que declaró SIN LUGAR LA OPOSICION DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009; cuya incidencia ha surgido en el juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, sigue la ciudadana M.D.C.M. contra el ciudadano JULIO CESAR PRESILLA., anotada en este Tribunal bajo el expediente Nº 12-4330.

Para decidir el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1- Antecedentes:

- El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, remitió a esta Alzada original del Cuaderno de Medidas correspondiente al expediente N°19167, de la nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

- Cursa al folio 1 y 2, del cuaderno medidas, auto de fecha 25 de julio de 2011, mediante el cual el Tribunal decretó la medida de enajenar y gravar sobre un inmueble (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009.

- Riela a los folios 06 al 18, escrito presentado por la abogada Y.J.G.A., en su condición de apoderada judicial del ciuddano JULIO CESAR PRESILLA, mediante el cual hace formal oposición a la medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 25 de Julio de 2011, alegando lo siguiente:

• Que la medida recayó en un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009. El inmueble es de su única y exclusiva propiedad, tal y como se evidencia de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní.

• Que por lo tanto no puede haber ocupado junto con la ciudadana M.D.C.M., como lo manifiesta en su escrito libelar dicho inmueble desde el año dos mil ocho.

• Que para esa fecha no era el mismo propietario tal como consta en Documento de Propiedad.

• Que demandó por Acción Reivindicatoria a la ciudadana M.D.C.M. sobre el inmueble anteriormente descrito, por ante el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo cual consta en el expediente signado con el Nº.6041, por cuanto en efecto la hoy demandante se metió de manera Clandestina en su inmueble, es decir sin su consentimiento y en contra de su voluntad, causándole a su inmueble deterioros, el mismo se encuentra en un estado deplorable atribuyéndose la propiedad del mismo.

• Que la ciudadana M. delC.M. sabía que era de su única y exclusiva propiedad y su abogada C.C.G., quien a su vez también lo era para ese entonces de la hoy D., le propuso Redactar un documento el cual firmó donde cede y traspasa, a sus menores hijos un apartamento destinado para vivienda que forma parte del edificio denominado Torre C del Conjunto Residencial Orinoco, distinguido con el número y letra Doce raya B (12-B).

• Que Luego redactó otro documento el cual fue introducido por ante el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Puerto Ordaz, donde cede nuevamente el inmueble de su legitima propiedad constituido un apartamento destinado para vivienda que forma parte del edificio denominado Torre C del Conjunto Residencial Orinoco, distinguido con el número y letra Doce raya B (12-B).

• Que producto de la demanda de Acción Reivindicatoria, la hoy demandante se encontraba ocupando el inmueble sobre le cual el tribunal decreto medida Preventiva de Enajenar y Gravar, y el le propuso darle en calidad de Comodato otro inmueble de su propiedad, por lo que autenticaron de mutuo acuerdo ante la Notaria Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Caroní en fecha 01/07/11, un contrato de comodato donde el le daba en calidad de comodato un apartamento destinado para vivienda que forma parte del edificio denominado Torre C del Conjunto Residencial Orinoco, distinguido con el número y letra Doce raya B (12-B) de una manera arbitraria, ya que creyéndose la propietaria como supuesta concubina y aceptar un contrato de comodato con un plazo de duración de Diez (10)años fijos, documento que nunca iba a garantizarle a ella la propiedad de dicho inmueble.

• Que no es cierto lo que expresa la ciudadana M. delC.M., en su libelo, de que se encuentra habitando el inmueble objeto de esta oposición, por cuanto actualmente la hoy demandante y sus menores hijos se encuentran ocupando el inmueble que le dio en comodato por diez años.

• Que en fecha 06/06/08, la ciudadana M. delC.M. lo denuncia ante la Fiscalía Cuarta del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, signado con el Nº.07-F4-2C-2467-08, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Violencia Contra la Mujer LOSDMVLV), y que existen medidas de protección a favor de la hoy demandante donde se le prohíbe el acercamiento, a su lugar de trabajo, estudio o residencia, donde se le prohíbe tener comunicación, ni por medio de terceras personas, ni a través de llamadas telefónicas, ni mensajes de texto, voz, fax, email etc.

• Que la acción mero declarativa a diferencia de la constitutiva y de condena, tiene por objetos muy específicos a saber; está limitada a determinar la existencia o inexistencia de un derecho; la existencia o inexistencia de una relación jurídica y su sentido y alcance; y la constatación de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. La sentencia que recae en esta clase de juicios en las que se reclama el reconocimiento de uniones estables de hecho, la cual no es ni más ni menos que una simple y mera declaración de certeza del hecho controvertido. Es por lo tanto insólito decretar medidas cautelares, en este respecto, en lo juicios declarativos de un concubinato no es aplicable el régimen del artículo 585 del CPC, porque este juicio no es de contenido patrimonial, su finalidad es establecer con certeza jurisdiccional la existencia de un estado familiar sui generis las situaciones. Pero ello no es óbice para que se decreten medidas cautelares de la misma forma como es posible decretarlas en los juicios de divorcio, los cuales son procesos de condena y en los que “no se ejecuta nada” en un proceso mero declarativo en el cual no hay una sentencia que pueda afectar mi situación patrimonial mediante órdenes coactivas de dar o hacer una prestación a favor de la demandante.

• Que anexa marcado con la letra “D”, sentencia emanada del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, de fecha 13 de enero del año 2010. Motivo ACCION MERO DECLARTIVA DE CONCUBINATO.

- Cursa al folio 43, auto de fecha 21 de junio de 2012, donde el tribunal a-quo, apertura una articulación probatoria para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a su derecho.

- Riela a los folios 44 al 51, escrito de pruebas presentado por la parte demandada.

- Del folio 52 y 53, cursa auto de el tribunal de la causa donde en relación a la prueba promovida en el capitulo I, por no ser contraria a la Ley ni impertinente, la admite salvo su apreciación en la definitiva, las del capitulo II, de igual manera por no ser contraria a la Ley ni impertinente, la admite salvo su apreciación en la definitiva, así mismo las contenidas en el capitulo III, por no ser contraria a la Ley ni impertinente, la admite salvo su apreciación en la definitiva, a los fines de la evacuación de las testimoniales de los ciudadanas MILAGRO THALI, A.G. y H.G., para el segundo (02) día de despacho rindan sus declaraciones.

- Cursa al folio 77, auto de fecha 08/08/12, donde se ordena agregar al expediente los oficios emanados de la Fiscalia Cuarta Del Ministerio Público NºBO-F4-2C-1836-12 fechado el 06/08/12, donde funge como investigado el ciudadano J.C.P..

- A los folios 78 al 86, el juzgado de la causa en fecha 09/08/12, dicta sentencia donde declara SIN LUGAR LA OPOSICION DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009.

- Riela al folio 93, diligencia de fecha 17 de septiembre de 2012, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada, donde apela del auto de fecha 09/08/12.

- Por auto de fecha 03 de octubre de 2012, el Tribunal de la causa dicta auto que riela al folio noventa y cuatro (94), mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la abogada Y.J.G.A., contra el auto de fecha 09/08/12, citado ut supra.

CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 93, por la abogada Y.J.G.A., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, parte demandada en la presente causa, contra el auto inserto a los folios 78 al 86, de fecha 09 de agosto de 2012, que declaró SIN LUGAR la oposición de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre el Un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009 y en segundo lugar respecto a la medida de Embargo preventivo sobre las prestaciones generadas por el demandado en el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C.), se observa que la accionante no acompaña un medio de prueba donde conste que el demandado labora actualmente en el CICIPC, en consecuencia, a los fines de proveer acerca de la procedencia o no de la medida de embargo solicitada, insta a la accionante amplíe este punto de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso que la ciudadana M.D.C.M., asistida por la abogada C.C.G., solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble que aduce forma parte de la comunidad concubinaria y embargo preventivo sobre las prestaciones generadas por el demandado en el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C.).

Para pronunciarse sobre la medida solicitada, este Tribunal debe escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

Ahora bien, dicho lo anterior es menester examinar si el juez puede acordar medidas preventivas de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues sólo pueden acordarse éstas “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama”, si las medidas solicitadas son las típicas o nominadas; ya que, para las medidas innominadas se adiciona para su procedencia, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, esto es, periculum in damni.-

En tal sentido el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece lo siguiente:

En conformidad con el Artículo 588 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias la lesión… omissis.

En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar.

En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, sólo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Es la definición de P. y de Domat; el primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”, y el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.

Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumió violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del J.. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, sólo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

Según lo anteriormente expuesto, el Juez puede decretar todas las medidas típicas y atípicas que considere conveniente a los fines de asegurar la efectividad de que en el caso que le sea declarada con lugar la pretensión en la sentencia de mérito que así determine el Tribunal, y evitar que la parte perdidosa haga nugatoria o estéril el triunfo al derecho reconocido mediante la sentencia; sin embargo, quien decide observa que el juicio incoado por la solicitante de la medida, se trata de reconocimiento de unión concubinaria, interpuesto por la ciudadana M.D.C.M., contra el ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, pretendiendo con la medida innominada se ordene:

omisis… MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un (01) inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construido distinguido con el Nº.28, ubicado en la Avenida 13, Sector III, de la urbanización FRANCISCO AVENDAÑO (UD-109), de San Félix, Municipio Caroní del estado Bolívar, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar el 03 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº.2009-2595, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº.297.6.1.230, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009. Segundo: medida de embargo preventivo sobre las prestaciones generadas por el demandado en el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C.), se observa que la accionante no acompaña un medio de prueba donde conste que el demandado labora actualmente en el CICIPC, en consecuencia, a los fines de proveer acerca de la procedencia o no de la medida de embargo solicitada, insta a la accionante amplíe este punto de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil…

Cabe precisar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sus decisiones, la exigencia de una declaratoria judicial previa, como requisito sine qua non, que reconozca dicha unión, específicamente en sentencia del 6 de Junio del 2006 (T.S.J. – Casación Civil V de la C.R. contra I.C. y otros), con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., que hace referencia a que:

Si la demandante pretende partir y liquidar los bienes habidos en la comunidad concubinaria, ha debido acompañar copia certificada de la declaración judicial de la existencia de la misma.

La indicada decisión estableció:

“(…omissis) El concubinato está contemplado en el artículo 767 del Código Civil, cuyo tenor es el siguiente: “…Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado…”

Sobre el particular, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1682 de fecha 15 de Julio de 2005, caso C.M.G., exp. Nº 04-3301, dejó establecido lo siguiente:

… omissis… Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el Juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la Ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77- el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara…”.

… omissis… En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

… omissis… A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella.

…omissis… en los casos en que incoen acciones sucesorales o alimentarías, o contra terceros, sin que exista previamente una declaración judicial de la existencia del concubinato o la unión estable, la demanda requerirá que se declaren éstas previamente, por lo que la misma deberá alegarse y probarse tal condición…” (…).

(Omissis…)”. (R. &G.T.C., folios 597, 598 y 599). (Lo subrayado por el Tribunal)

El anterior criterio es ratificado por la misma S., en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, en la que se expresó:

“…Observa la Sala, que la controversia a que se refiere el caso bajo estudio es sobre la petición de los bienes habidos en le comunidad concubinaria que presuntamente existió entre los ciudadanos J.M.P.R. y E.I.C., para lo cual la propia ley exige como requisito para demandar este tipo de partición, que la parte actora acompañe a ésta instrumento fehaciente del concubinato, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vinculo.

En este orden de ideas, resulta pertinente acotar que, si bien es cierto que la relación concubinaria se encuentra contemplada en la Ley sustantiva, articulo 767 del Código Civil, también es cierto que dicha Ley sólo se establecen los presupuestos de presunción de su existencia.

Ahora bien, para que la presunción señalada pueda constituir un hecho cierto, es menester que exista una declaración judicial que así lo declare.

De los anteriores criterios jurisprudenciales podemos colegir que hasta tanto no sea reconocida la posición de estado de unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, a través de los órganos de administración de justicia competente, no nacerán los efectos esenciales equiparables al matrimonio.

Asimismo, tampoco han de concebirse efectos de carácter procesal, como aquellos que surgen en las controversias jurisdiccionales que se susciten entre los cónyuges, como por ejemplo: la posibilidad que se dicten medidas de efectividad eventual en las tutelas de divorcio, o de tipo auto satisfactivas, como ocurre en las pretensiones de alimentos, entre otras cautelas.

La jurisprudencia ha avanzado opiniones constantes del régimen patrimonial que debe existir en las uniones concubinarias, haciendo alusión siempre que una vez demostrada la unión de hecho, pueden los concubinos pedir tutela sobre los bienes comunes e incluso pedir la partición y liquidación de tales bienes, pero si se requiriese por parte del Juez Tutelar, algún bien específico; este pudiere decretar alguna medida preventiva de las establecidas en la Ley procesal, claro está, aquellas que no resulten tan gravosas, con la intención de proteger algunos bienes que pudieren haberse fomentado durante la unión estable que alguno de ellos afirmen tener.

Este Tribunal considera oportuno traer a colación los comentarios expresados por R.O.O., quien en relación a la procedencia de medidas cautelares en las tutelas jurídicas mero declarativas, precisa cuál es la naturaleza de las sentencias que derivan de estas pretensiones, tomando como base la doctrina más calificada:

Según COUTURE las sentencias declarativas o de mera declaración son aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, por ejemplo las tendientes a establecer la falsedad de un documento, la inexistencia de una obligación, la jactancia, y en general la doctrina ha admitido que: ‘…todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de mera declaración y una sentencia de esta naturaleza’…(negrilla y subrayado del tribunal)

Por su parte ALSINA ha sostenido en cuanto a la terminología, que en realidad no se trata estrictamente de sentencias declarativas sino ‘sentencias declarativas de mera certeza’, ya que toda sentencia tiene el efecto declarativo previo, esto es, podría concebirse perfectamente sentencias declarativas de condena y declarativas de ‘accertamento´ constitutivo’.

El maestro LUÍS LORETO ha indicado que dado el elemento declarativo que se advierte analizando la estructura y función de todas las decisiones que acogen la demanda, se ha pensado justamente, en la doctrina más evolucionada, que siendo la voz ‘declaración’ un término genérico, no puede servir para denotar una especial categoría de sentencias.

Del análisis de diversas sentencias, el mencionado autor concluye que en todos estos casos, la sentencia declara cuál es el derecho existente entre las partes, pero mientras que en unos casos la función de la sentencia ‘se agota y cumple íntegramente en la pura declaración y afirmación de lo que es derecho’, en otros, además de esa declaración se determina, fija y actúa la orden de prestación contenida en el derecho declarado.

(El Poder Cautelar General y las medidas Innominadas (1997). Caracas: Paredes Editores. P.. 404 y S..)

En tal sentido puede observarse que las acciones mero declarativas están limitadas a la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica, como lo es el presente caso, que se refiere a la supuesta existencia de una relación concubinaria entre la ciudadana M.D.C.M. y el ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, y las referidas acciones están vinculadas al interés que posea el justiciable en recurrir a la jurisdicción, es decir, están basadas en un criterio subjetivo y no objetivo. Lo anterior se desprende de la manera como está redactado el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Artículo 16.- Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente

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Ahora bien, en cuanto la posibilidad que se declaren medidas cautelares en las tutelas judiciales de declaración de certeza, el autor O.O., en la obra antes citada, concluye que en tanto no existe la posibilidad de ejecución de fallo alguno y, por ende, carencia de riesgo de su infructuosidad, entre otros requisitos de procedencia, mal pueden decretarse medidas precautelativas.

Este J. comparte las consideraciones que con relación a los efectos tiene una relación concubinaria --así alegada en el presente caso-- en el sentido de no ser posible aplicar los artículos 191 y 192 del Código Civil, y mucho menos las establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de medidas preventivas necesarias, toda vez que ello constituye a juicio de este J. excederse en las limitantes legales del proceso cautelar incoado, y per se, no deben aplicarse las consecuencias jurídicas de la norma por tratarse de una unión estable de hecho aún no declarada judicialmente. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal, una vez analizadas las consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales explanadas a lo largo de esta motiva, y por estar la causa principal referida a una tutela judicial de mera declaración de certeza de una supuesta relación estable de hecho, concluye, que en la sentencia de mérito sólo deberá pronunciarse sobre la declaratoria de la unión concubinaria, por lo que tendrá la parte interesada todos los derechos y acciones que se deriven de tal declaratoria, tal como se dejó asentado up supra, en tal sentido, y en lo que respecta al la solicitud de medida innominada, realizada por la parte actora, ciudadana M. del carmen M., asistida por la abogada C.C.G., y por cuanto el presente juicio se trata del reconocimiento de sociedad concubinaria, y no sobre discusión de la propiedad de bienes adquiridos durante la presunta unión concubinaria entre la ciudadana M.D.C.M. y el ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, es por lo que este J., de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge los criterios jurisprudenciales antes trascritos, negando tal pedimento.

Como corolario de lo antes expuesto es concluyente para este sentenciador que la apelación ejercida por LA ABOGADA YESENIA J.G. ARO en su condición de apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, debe ser declarada CON LUGAR, en consecuencia la sentencia de fecha 09 de agosto de 2012, debe REVOCARSE como así se declarará en la dispositiva e este fallo Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, M., del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR LA APELACIÓN de fecha 17 de septiembre de 2012, interpuesta por la abogada Y.J.G.A., apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR PRESILLA, en contra de la decisión de fecha 09 de agosto 2012, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, tiene incoado la ciudadana M.D.C.M., en contra del ciudadano JULIO CESAR PRESILLA. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

Queda REVOCADA la decisión de fecha 09 de agosto de 2012, dictada por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte demandada.

P., regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, M., del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de Enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria Temporal,

Abg. C.F..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria Temporal,

Abg. C.F..

JFHO/cf/edgar.

Exp. N°12-4330.