Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 5 de Noviembre de 2012

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el once (11) de mayo de 2011 la demandante fundamentó su pretensión de nulidad contra el contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito entre la demandante y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia para prestar servicios en el Centro de Formación Integral “San Félix” Seccional Bolívar.

I.2. Mediante sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de 2011 se admitió la demanda interpuesta, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.3. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2011, se ordenó la corrección de la sentencia de admisión.

I.4. Mediante auto dictado el veintidós (22) de junio de 2011 se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de practicar el emplazamiento de la Procuradora General de la República y la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

I.5. El veinticuatro (24) de octubre de 2011 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Décimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas del emplazamiento de la Procuradora General de la República y la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, debidamente cumplida.

I.6. Mediante escrito presentado el trece (13) de diciembre de 2011 los abogados Depsy Cortez Marrón, R.d.V.G.J. y Odayl Massay Aponte Viamonte, actuando en carácter de abogados sustitutos de la Procuradora General de la República, dieron contestación a la demanda interpuesta solicita la declaratoria sin lugar de la pretensión.

I.7. De la Audiencia Preliminar. El veintiocho (28) de febrero de 2012 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la ciudadana M.B., parte demandante, representada judicialmente por el abogado P.R. y la abogada Depsy Cortez, en su carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.8. Mediante escrito presentado el primero (1º) de marzo de 2012 la parte demandante promovió pruebas documentales.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el doce (12) de marzo de 2012 se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte actora.

I.10. De la audiencia definitiva. El veintinueve (29) de octubre de 2012 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la ciudadana M.B., parte demandante, representada judicialmente por el abogado P.R.; se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.11. El primero (1º) de noviembre de 2012, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la demanda interpuesta.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que la ciudadana M.C.B.D. ejerció demanda de nulidad en contra del contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito entre la demandante y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia para prestar servicios en el Centro de Formación Integral “San Félix” Seccional Bolívar, alegando que la Administración con su emisión menoscabo su derecho a la estabilidad absoluta del cual goza por tener la condición de funcionaria de carrera y prescindió del procedimiento administrativo legalmente previsto para su reubicación en un cargo de carrera, en tal sentido alegó lo siguiente:

   1) Que el trece (13) de diciembre de 2010 fue notificada del acto dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria I que desempeñaba en la Casa de Formación Integral “San Félix” Seccional Bolívar del mencionada instituto, en v.d.p.d. supresión del mismo, no obstante, por tener la condición de funcionaria de carrera se le respetó el mes de disponibilidad para lograr su reubicación en la Administración Pública.

   2) Que el catorce (14) de diciembre de 2011 se le notificó de su reubicación administrativa en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia pero no como funcionaria de carrera sino como contratada por el lapso de seis (06) meses, contrato el cual pide su nulidad.

   3) Que el mismo le menoscaba su derecho a la estabilidad absoluta dado que no se le reubicó en un cargo de carrera sino como contratada.

   4) Que el contrato se encuentra viciado de falso supuesto por haber establecido la condición de contratada siendo una funcionaria de carrera.

   5) Que se encuentra ausente de base legal al desconocerse su condición de funcionaria de carrera.

   6) Solicita que se declara la nulidad del contrato impugnado y se reestablezca la situación jurídica infringida de la siguiente manera:

   La junta liquidadora así como el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia incurrieron de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos, tales como el derecho al trabajo, a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos, incumpliendo normas constitucionales, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido lo cual conlleva a la violación del derecho a la defensa, el derecho de protección de la familia y el derecho que tienen los trabajadores a un régimen de seguridad social acorde a su situación laboral, al no ubicarla en el Órgano o Ente de la Administración Pública al cargo de carrera para el cual reunía los requisitos mínimos exigidos, a los fines de poder acumular los años de servicio para optar por el retiro o Jubilación ordinaria prevista en la Ley Laboral de la administración Pública Nacional y la ubicó dándole un contrato de trabajo a tiempo determinado por seis (06) meses sacándola del fuero administrativo y colocándola en la esfera de la norma laboral ordinaria cuya finalidad se solicita por cuanto lo que se requiere es su reubicación dentro de la administración pública nacional para que continúe sus años de servicios.

   Por ser mi representada funcionaria de carrera de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así lo ha reconocido de forma expresa la Junta Liquidadora, a través de la P.A. dictada el 13 de Diciembre de 2010 bajo el Nº OP-010508/nº 2487 y la cual marcamos con la letra “D”, en sus considerandos, gozando de estabilidad absoluta, por lo tanto su reubicación en otro organismo de la Administración Pública debió ser en las mismas condiciones en la cual se encontraba para el momento de su retiro por supresión del ente al cual pertenecía siendo este el Instituto Nacional del Menor.

   10.- Con apoyo a las jurisprudencias y a la doctrina transcritas arriba, la recurrente probará que el contrato administrativo impugnado esta viciado por falso supuesto de hecho, porque el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia estableció ilegalmente, la condición de trabajadora a tiempo determinado cuando mas bien debió ser de funcionaria por continuidad administrativa.

   El acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad además, por infringir los artículos 18º y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 5º y 1º, 4º respectivamente, toda vez que, carece de fundamento legal la razón por la que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia dio por desconocer el carácter de funcionario de carrera de mi representada y tramitó un simple contrato de trabajo a tiempo determinado violentando con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   (…)

   1.- Por las razones precedentes, la recurrente solicita al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Admitir, Sustanciar conforme a derecho el Presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de Nulidad del acto administrativo y:

   a) Declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación y, en consecuencia, anular el contrato laboral administrativa impugnado.

   b) Ordena al Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Interiores y justicia, incorporar por continuidad administrativa a la actora como funcionaria publica de carrera en el escalafón correspondiente otorgando en el acto administrativo con el pago del sueldo y demás evidenciado que la recurrente viene ejerciendo el cargo el cual existe en la administración Pública.

   c) Ordene al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia una vez que sea incorporada dentro del escalafón administrativo que le corresponde le sea reconocido el aumento salarial dado a la Administración Pública de acuerdo al decreto Presidencial Nº 8.168 del 25 de Abril de 2.011 que fue publicado en Gaceta Oficial Nº 39.660 del 26 de Abril de 2.011

   La representación judicial de la República negó la procedencia de la pretensión alegando que la recurrente fue removida del cargo que ejercía en el suprimido Instituto Nacional del Menor que transcurrido el mes de disponibilidad no fue posible su reubicación y se le retiró de la Administración Pública, que posteriormente se le contrató en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en el cargo de Asistente de Oficina a través de un contrato por tiempo determinado, por ende, no se trata de la reubicación ni existe continuidad administrativa, se cita la defensa presentada:

   …la parte Recurrente fue notificada de su RETIRO en fecha 13 de diciembre de 2.010, y a partir de esa fecha inicia un lapso de tres meses para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, siendo que introduce el Recurso en fecha 11 de mayo de 2011, cumpliéndose los extremos de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, es decir, cuatro (04) meses y veintiocho (28) días, demás esta indicar Extemporáneo.

   De allí que el Acto Administrativo dictado en el presente caso es la Nº JL-0009-2010 mediante la cual se ordenó la remoción de la parte Recurrente del Cargo de Secretaria I, en la Casa de Formación Integral “San Félix”; siendo esta la que da pie a la parte interesada a acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a ejercer el respectivo Recurso y no el Contrato Individual de Trabajo a Tiempo Determinado suscrito entre la para Recurrente y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   De igual forma arguye la parte Recurrente, que el Contrato Administrativo a impugnar esta viciado por Falso Supuesto de Hecho, por cuanto el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia estableció ilegalmente, la condición de Trabajadora a tiempo determinado, cuando más bien debió ser Funcionaria de Carrera por continuidad administrativa, asimismo indica que la P.A. esta viciada de ilegalidad por varios motivos, entre ellos lo previsto en el artículo 78 ultimo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   De lo anterior expuesto, esta Representación Judicial destaca que no existió violación a lo previsto el artículo indicado por cuanto la misma continuó prestando sus servicios durante el mes de disponibilidad y a la espera de su reubicación en la Administración Pública; siendo notificada de ello en fecha 13 de diciembre de 2010, y continuó prestando sus servicios durante el mes de disponibilidad tal como lo prevé el artículo antes indicado, cabe destacar que dicho lapso culminó el 13 de enero de 2011, y en virtud de no fue reubicada se procedió a su efectivo retiro e incorporándose al Registro de Elegibles tal y como lo establece la norma citada.

   En este orden de ideas, la parte Recurrente es llamada a prestar servicios dentro del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de ocupar un cargo de Asistente de Oficina y no de Secretaria (cargo que ocupaba anteriormente) puestos de trabajos con condiciones, responsabilidades y obligaciones completamente distintas, situación que fue notificada en fecha 14 de febrero de 2011, por ello mal pudiera hablarse de una Continuidad Administrativa, tal y como lo alega la parte Recurrente.

   A los fines de reafirmar lo anterior expuesto, para esta Representación Judicial resulta imperioso recordar que un contrato de Trabajo es la voluntad de partes en reglar las condiciones para la prestación de un servicio o de determinada labor, por lo cual estaría incurriendo, a nuestro parecer, en un error la parte Recurrente al querer solicitar la Nulidad del Contrato, por cuanto resultó beneficiaria de una larga lista de personas a ser llamadas por la Administración Pública

   .

   A los fines de resolver la controversia surgida procede este Juzgado a analizar las pruebas promovidas por las partes de la siguiente manera:

   1) Contrato celebrado entre la demandante y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en virtud del cual la demandante prestaría servicios en el Centro De Formación Integral (C.F.I.) San F.E.B., unidad adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, desempeñando las funciones: 1.-Recibir y atender visitantes y público en general. 2.- Llevar control de las audiencias de su supervisor. 3.- Efectúa y recibe llamadas telefónicas y las pasa a su supervisor. 4.-Mantener, organizar y administrar los archivos generales de la unidad. 5.-Cualquier otra actividad inherente al cargo cuando así lo requiera el Centro, de acuerdo a la norma jurídica vigente que regula la materia, cumpliendo una jornada de trabajo comprendida dentro del siguiente horario y especificaciones: 8:00 a.m. a 12:00 m y 1:00 p.m. a 5:00 p.m. desde del 01 de enero del 2011 al 30 de junio del 2011, promovido por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 09, al cual este Juzgado le otorga valor probatorio dada la coincidencia en su suscripción por las partes.

   2) Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante del folio 10 al 17, cuerpo normativo que no requiere ser probado.

   3) Notificación fechada 13 de diciembre de 2010 suscrita por el Director de Personal de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor mediante el cual le comunicó a la demandante su remoción del cargo y el pase a situación de disponibilidad, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante del folio 18 al 20,

   4) Participación de retiro de la demandante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por traslado, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 21.

   5) Comunicación fechada 17/09/2003 mediante el cual se le notificó su incorporación al cargo de Secretaria I en el Instituto Nacional del Menor en Ciudad Bolívar, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 22.

   6) Acta de Juramentación en el cargo de Secretaria en el Centro de Diagnóstico y Tratamiento de Hembras de Ciudad Bolívar el 26/09/2003, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 23.

   7) Planillas de Evaluación de Desempeño de la demandante en el cargo de Secretaria I en el en el Instituto Nacional del Menor en Ciudad Bolívar, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante del folio 80 al 83.

   8) Antecedentes de servicio de la demandante en el cargo de Secretaria en el Instituto Nacional del Menor, promovida por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 84.

   9) Contrato celebrado entre la demandante y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en virtud del cual la demandante prestara servicios en el Centro De Formación Integral (C.F.I.) SAN F.E.B. unidad adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, desempeñando las funciones: 1.-Recibir y atender visitantes y público en general. 2.- Llevar control de las audiencias de su supervisor. 3.- Efectúa y recibe llamadas telefónicas y las pasa a su supervisor. 4.-Mantener, organizar y administrar los archivos generales de la unidad. 5.-Cualquier otra actividad inherente al cargo cuando así lo requiera el Centro, de acuerdo a la norma jurídica vigente que regula la materia, cumpliendo una jornada de trabajo comprendida dentro del siguiente horario y especificaciones: 8:00 a.m. a 12:00 m y 1:00 p.m. a 5:00 p.m., que por la prestación de sus servicios recibiría mil trescientos veinticuatro bolívares (Bs. 1.324,00), desde del 01 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, promovido por la parte demandante en copia simple con el libelo cursante al folio 90.

   De las pruebas anteriormente valoradas considera este Juzgado que se demostró en el decurso procesal los siguientes hechos:

   1) Que la demandante ingresó el quince (15) de septiembre de 2003 a prestar servicios en el cargo de Secretaria I en la Casa de Formación Integral “SAN FELIX”, adscrita a la Dirección Seccional del Estado B.d.I.N.d.M. y egresó por remoción el trece (13) de enero de 2011.

   2) Que mediante providencia Nº JL-0009-2010 dictada el trece (13) de diciembre de 2010 por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en virtud de la supresión del mencionado instituto por el cambio de competencias establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, removió a la demandante del cargo de Secretaria I que desempeñaba adscrita a la Casa de Formación Integral “San Félix”, Centro adscrito a la Dirección Seccional del Estado B.d.I.N.d.M. y en garantía de su derecho a la estabilidad por tener la condición de funcionaria de carrera ordenó su pase a la situación administrativa de disponibilidad, se cita parcialmente la providencia de remoción y pase a situación de disponibilidad:

   “CONSIDERANDO Que la consecuencia legal e inevitable de todo proceso de supresión y/o liquidación, de un ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada funcionalmente, en lo que al personal se refiere, es la remoción del cargo de los funcionarios al servicio del ente a liquidar, CONSIDERANDO Que el proceso de supresión y Liquidación del Instituto Nacional del Menor, tiene su fundamento en el Decreto Nº 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con rango , Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.795 de fecha 23 de octubre de 2007 y reimpreso por error material del ente emisor, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.796 en fecha 25 de octubre de 2007 dictado para esos fines; supuesto que se enmarca dentro del Hecho del Príncipe que, no es más que la majestuosidad que tiene el Estado, mediante envestidura para llevar a cabo, en este caso, el hecho irreversible de la supresión y liquidación del Instituto Nacional del Menor. CONSIDERANDO Que en respeto al derecho a la estabilidad que ampara a los Funcionarios Públicos de Carrera, de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, esta autoridad debe otorgar el correspondiente periodo de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 ejusdem, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. CONSIDERANDO Que la ciudadana M.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.876.998, viene desempeñando en el Instituto Nacional del Menor (INAM), el cargo de SECRETARIA I, en la casa de Formación Integral “SAN FELIX” (V), Centro adscrito a la Dirección Seccional del Estado Bolívar del mismo, el cual es de carrera de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. DECIDEN: PRIMERO: Remover a la ciudadana M.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.876.998 del cargo de SECRETARIA I, que desempeña adscrita a la Casa de Formación Integral “SAN FELIX”, Centro adscrito a la Dirección Seccional del Estado Bolívar, del Instituto Nacional del Menor, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Por cuanto la ciudadana M.B., ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacio debe otorgar el correspondiente periodo de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Destacado añadido).

   3) Que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia contrató a la demandante en forma continua durante los períodos del primero de enero de 2011 al 30 de junio de 2011 y del 01 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 para ejercer funciones secretariales en el mismo lugar de trabajo que venía prestando servicios -en el Centro de Formación Integral (C.F.I.) San F.E.B., adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, se citan los contratos de trabajo por tiempo determinado suscritos:

   “CONTRATO

   Entre el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, representado en este acto por el Lic. MANUEL ALEJANDRO VIVAS CALDERON, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.401.555, en mi condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos, según Resolución Nº 463 del 19/09/2008 Designación, Resolución Nº 75 atribución y delegación de firma de fecha 16/03/2010, y en ejercicio de las atribuciones que fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 del 22/09/2008 y 39.387 del 16/03/2010, quien en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denominará “EL MINISTERIO”, por una parte y por la otra la ciudadana M.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.876.998, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, quien a los efectos de este contrato y en lo sucesivo se denominará “LA CONTRATADA” se ha convenido celebrar el presente contrato de trabajo por “TIEMPO DETERMINADO”, el cual se regirá por la siguiente cláusulas:

   CLÁUSULA PRIMERA: “LA CONTRATADA”, estará en el CENTRO DE FORMACIÓN INTEGRAL (C.F.I.) SAN F.E.B. unidad adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, desempeñando las funciones que se detallan a continuación: 1.-Recibir y atender visitantes y público en general, 2.- Llevar control de las audiencias de su supervisor. 3.- Efectúa y recibe llamadas telefónicas y las pasa a su supervisor. 4.-Mantener, organizar y administrar los archivos generales de la unidad. 5.-Cualquier otra actividad inherente al cargo cuando así lo requiera el Centro, de acuerdo a la norma jurídica vigente que regula la materia, cumpliendo una jornada de trabajo comprendida dentro del siguiente horario y especificaciones: 8:00 a.m. a 12:00 m y 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

   CLÁUSULA SEGUNDA: “EL MINISTERIO” se compromete a pagar a la “LA CONTRATADA”, por la prestación de sus servicios, la de MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.324,00), pagaderos en dos cuotas quincenales de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS, (Bs. 662,00) monto este que será imputado a la Partida Presupuestaria Nº 401.01.18.00.

   CLÁUSULA TERCERA: El presente contrato entrará en vigencia a partir del 01 de ENERO DEL 2011 al 30 DE JUNIO DEL 2011 fecha en la que el mismo dejará de surtir sus efectos.

   CLÁUSULA CUARTA: El servicio que preste “LA CONTRATADA”, en el desempeño de las funciones descritas en la CLÁUSULA PRIMERA, serán supervisadas, evaluadas y conformadas por “EL MINISTERIO”, a través del Supervisor Inmediato, quien es la máxima autoridad a la cual está adscrito “LA CONTRATADA”.

   CLÁUSULA QUINTA: “LA CONTRATADA”, tendrá derecho al pago de la Bonificación Especial de Fin de Año, en los términos y condiciones que para los contratados acuerde el Ejecutivo Nacional. Asimismo, se le otorgará el beneficio del cupón Alimentario por cada jornada de trabajo, Póliza del Seguro por Hospitalización, cirugía y Maternidad, lo que acuerde el Ministerio para beneficio de “LA CONTRATADA” y demás beneficios consagrados en la Legislación Laboral Ordinaria.

   CLÁUSULA SEXTA: El presente contrato se celebra de intuito personae, para que con la persona de “LA CONTRATADA”, en consecuencia, se compromete a prestarlo de manera eficiente, diligencia y responsable, no teniendo autorización alguna para comprometer patrimonialmente en ninguna otra forma al “EL MINISTERIO”.

   CLÁUSULA SÉPTIMA: “LA CONTRATADA” y “EL MINISTERIO” acuerdan un lapso de Noventa (90) días continuos a partir de la suscripción del presente contrato, a objeto de que “LA CONTRATADA” juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el “MINISTERIO” evalúe el desempeño de los conocimientos y aptitudes en las funciones encomendadas a ésta, pudiendo extinguir durante este tiempo el presente contrato, sin que ello implique indemnización por ninguna de las partes” (Destacado añadido).

   De los hechos demostrados observa este Juzgado que el acto de remoción citado reconoció el carácter de funcionario de carrera de la demandante y su derecho a la estabilidad absoluta prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”, destaca este Juzgado que tal derecho es garantizado en los casos de retiro de los funcionarios públicos por medidas de reducción de personal mediante el derecho a la disponibilidad según el cual los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal conforme al numeral 5 del artículo 78 eiusdem, antes de ser retirados podrán ser reubicados y a tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación; en caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles, procedimiento establecido en el último párrafo del artículo 78 eiusdem; la garantía de tal derecho a la estabilidad absoluta a través del pase a situación de disponibilidad y las consecuentes gestiones reubicatorias ha sido reiterada por la jurisprudencia contencioso administrativa se cita sentencia Nº 01907 dictada el catorce (14) de agosto de 2001 por la Sala Político Administrativa que dispuso:

   …cabe destacar que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias son expresiones del principio de la estabilidad de los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva de un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. En ese caso, no solo se les garantiza ese derecho con las gestiones reubicatorias en el organismo contralor, sino también se ejecutan en otros órganos de la Administración Pública, a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República…

   .

   Por su parte el procedimiento que regula el derecho a la disponibilidad y reubicación como derechos exclusivos de los funcionarios públicos se encuentra previsto en la sección sexta del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 al 89, rezan:

   Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

   Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

   Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

   La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

   Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

   Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

   Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

   La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.

   Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio

   .

   En este orden de ideas destaca este Juzgado que los actos de remoción y retiro son actos distintos con efectos jurídicos diversos, el acto de remoción pretende apartar el funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado; por el contrario, el acto de retirar tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente y como consecuencia de ello corresponde liquidar al funcionario mediante los pagos a haya lugar; sumado a lo anterior, el acto de remoción y de retiro debe cumplir procedimientos administrativos distintos, al respecto existen precedentes jurisprudenciales reiterados distinguiéndolos, citándose sentencia Nº 293, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la Magistrado Luisa Estrella Morales, en fecha 24 de marzo de 2.001, que ratificó el siguiente criterio:

   Así pues, el acto de remoción pretende apartar el funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. El acto de retirar en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el liquidar al funcionario mediante pagos a los que haya lugar.

   Por otra parte, en los casos de remoción y de retiro los procedimientos administrativos son distintos. La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hechos previstos para los de libre nombramiento y remoción. En cambio, para que el retiro sea válido, debe haber producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

   …no habiendo probado la Administración que el acto de retiro y las gestiones reubicatorias se hubiesen realizado, y teniendo ésta la carga de la prueba, devienen tales gestiones en inexistentes, la cual denota la falta de procedimiento para que se perfeccionara el retiro de la funcionaria del organismo. Así se decide.

   Aplicando tales premisas al caso de autos, observa este Juzgado que la demandante fue removida del cargo Secretaria I que desempeñaba en la Casa de Formación Integral “San Félix”, adscrito a la Dirección Seccional del Estado B.d.I.N.d.M. mediante providencia Nº JL-0009-2010 dictada el trece (13) de diciembre de 2010 por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en virtud de la supresión del mencionado instituto por el cambio de competencias establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en garantía de su derecho a la estabilidad por tener la condición de funcionaria de carrera ordenó su pase a la situación administrativa de disponibilidad; en este aspecto, la representación judicial de la República alegó que habiendo cumplido el procedimiento reubicatorio legalmente previsto procedió a retirarla de la Administración Pública, situación que no fue demostrada en el proceso, ya que no cursa acto administrativo alguno que ordenara el retiro de la demandante de la Administración, ni tampoco demostró las gestiones reubicatorias infructuosas que dice haber cumplido.

   Respecto a la analizada situación administrativa de disponibilidad se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2.776-02 del 10 de octubre de 2002, expediente N° 27.117-02, estableció que la gestión de reubicación constituye una obligación por parte del organismo conducida a través de la Oficina de Personal y cuyo trámite se encuentra consagrado en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se citan fragmentos del referido fallo:

   La gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra establecido en los artículos transcritos supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

   En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto la Oficina Central de Personal notifique a la Oficina de Personal del Organismo la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

   Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma resulta clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina Central de Personal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10” (Destacado añadido).

   Conforme a las premisas sentadas resalta este Juzgado que no basta que se le otorgue al funcionario el citado mes de disponibilidad para que se produzca su separación definitiva de la Administración, pues deben agotarse durante ese período las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera, para ello se exige el cumplimiento de una serie de actividades, entre estas, la de oficiar a otras dependencias administrativas a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes, que puedan ser ocupados por el funcionario removido y solo en el supuesto de que esas gestiones resulten infructuosas, podrá procederse al retiro del funcionario y a su inclusión en el registro de personal elegible para optar a cargos vacantes; de manera que en el caso de autos, la sola afirmación de la representación judicial de la República que el organismo respectivo gestionó la reubicación y dada su infructuosidad la retiró del cargo sin aportar prueba documental alguna que demostrare el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto y el acto de retiro efectivamente dictado determina la necesidad por parte de este Juzgado de estimar la denuncia invocada por la demandante en el sentido que procedió a contratarla cumpliendo servicios en el mismo lugar de trabajo que prestaba antes de su remoción, sin que la Administración cumpliera con la obligación de reubicarla en un cargo de carrera de similar jerarquía al que ejerció, menoscabando con tal proceder su derecho a la estabilidad absoluta reconocido en el propio acto de remoción. Así se establece.

   II.2. Determinado lo anterior procede este Juzgado a pronunciarse sobre la procedencia de anular el contrato a tiempo determinado suscrito por la demandante con el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y ordenarle su ingreso al cargo de carrera correspondiente, al respecto, observa este Juzgado que la procedencia de la reubicación a un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al que desempeñaba la demandante debe preceder de la verificación por parte de la Oficina de Personal de la existencia de un cargo de carrera vacante en la dependencia de la Administración Pública Nacional; en el caso analizado de la lectura del contrato objeto de demanda no se desprende la denominación del cargo que desempeña la demandante sino las funciones que ejerce en el Centro de Formación Integral (C.F.I.) San Félix, Estado Bolívar adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal: “1.- Recibir y atender visitantes y público en general. 2.- Llevar control de las audiencias de su supervisor. 3.- Efectúa y recibe llamadas telefónicas y las pasa a su supervisor. 4.-Mantener, organizar y administrar los archivos generales de la unidad. 5.- Cualquier otra actividad inherente al cargo cuando así lo requiera el Centro, de acuerdo a la norma jurídica vigente que regula la materia, cumpliendo una jornada de trabajo comprendida dentro del siguiente horario y especificaciones: 8:00 a.m. a 12:00 m y 1:00 p.m. a 5:00 p.m.”.

   No obstante la contratación inmediata a la remoción de la demandante por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, observa este Juzgado que la representación judicial de la República afirmó que el cargo que desempeña la demandante bajo la figura de contratada corresponde al de Asistente de Oficina, expresamente afirmó: “la parte recurrente es llamada a prestar servicios dentro del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de ocupar un cargo de Asistente de Oficina y no de Secretaria (cargo que ocupaba anteriormente) puestos de trabajos con condiciones, responsabilidades y obligaciones completamente distintas, situación que fue notificada en fecha 14 de febrero de 2011”, en este orden ideas, aprecia este Juzgado que si la Dirección de Personal del Ministerio de Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia determinó que existía un cargo de carrera vacante lo ajustado a derecho era proceder a su reubicación en dicho cargo y no contratarla por tiempo determinado en un cargo de carrera, contratación que le está legalmente prohibida de conformidad con el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prohíbe expresamente la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos de carrera, resultando concluyente que la contratación bajo estas condiciones a la demandante menoscabó su derecho a la estabilidad en su vertiente de la garantía a su derecho a la reubicación en cargo de carrera vacante. Así se decide

   Determinado lo anterior, considera este Juzgado que en razón que el contrato cuya nulidad se pretende tenía una duración de seis meses los cuales transcurrieron íntegramente a la fecha de la presente sentencia no es procedente su anulación y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa a disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, se le ordena a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que proceda a realizar los trámites administrativos necesarios para la reubicación de la demandante en el cargo de carrera equivalente a las funciones de asistente de oficina para las cuales ha sido contratada en forma continua y sucesiva en el Centro de Formación Integral (C.F.I.) San F.E.B. adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal y le reconozca el tiempo que ha prestado servicios en calidad de contratada ejerciendo funciones en un cargo de carrera como tiempo de servicios efectivamente prestado como funcionaria de carrera. Así se establece.

   II.3. Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado declara parcialmente con lugar la demanda de nulidad incoada por la ciudadana M.C.B.D. contra la Republica Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se ordena a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que proceda realizar a los trámites administrativos necesarios para la reubicación de la demandante en el cargo de carrera equivalente a las funciones de asistente de oficina para las cuales ha sido contratada en forma continua y sucesiva en el Centro de Formación Integral (C.F.I.) San F.E.B. adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal y le reconozca el tiempo que ha prestado servicios en calidad de contratada ejerciendo funciones en un cargo de carrera como tiempo de servicios efectivamente prestado como funcionaria de carrera. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad incoada por la ciudadana M.C.B.D. contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se ORDENA a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que proceda a realizar los trámites administrativos necesarios para la reubicación de la demandante en el cargo de carrera equivalente a las funciones de asistente de oficina para las cuales ha sido contratada en forma continua y sucesiva en el Centro de Formación Integral (C.F.I.) San F.E.B. adscrita al Programa Socioeducativa para Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal y le reconozca el tiempo que ha prestado servicios en calidad de contratada ejerciendo funciones en un cargo de carrera como tiempo de servicios efectivamente prestado como funcionaria de carrera.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificada y se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS