Decisión nº FG012012000340 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 8 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 08 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2011-001457

ASUNTO : FP01-R-2012-000007

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz.

ACUSADOS: L.A.F. y F.A.M.B.

DELITOS:

RECURRENTE

Abg. R.M.A.S., Defensora Pública Penal N° 10

MINISTERIO PÚBLICO Abg. J.G.M., Fiscal Aux. de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en Pto. Ordaz

MOTIVO: APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000007 contentiva del Recurso de Apelación ejercido por la Abg. R.M.A.S., Defensora Pública Penal N° 10, actuando en representación de los ciudadanos acusados L.A.F. y F.A.M.B.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. B.J.L.D., el día 06-10-2011 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, y donde se declara inadmitir la prueba ofertada por la Defensa, referida a la evaluación psiquiátrica practicada a la víctima J.R.B..

DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

(…) En relación a la delación de la defensa, relacionada con las presuntas contradicciones en las que incurre la víctima J.R.B. (…) en ocasión a las entrevistas rendidas por este por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, se observa que en la entrevista rendida en fecha 187/04/2011 manifiesta que andaba con el ciudadano J.J.P.H. y salieron dos sujetos desconocidos portando armas de fuegos y les dispararon sin mediar palabra, sin identificar a nadie, pero en la ampliación de la denuncia de fecha 25/04/2.011 señala que por miedo a represarías no colaboró, pero que dos sujetos apodados “El Pirulo” y “Coco” portando armas de fuego y sin mediar palabras le dispararon, “Pirulo” le disparó a J.P. y el que apodan “Coco” le disparó a él (la víctima entrevistada) luego ellos prendieron la huida, consta en igual orden de ideas entrevista rendida por el ciudadano A.A.D.P., quien señala que al que apodan “El Coco” le disparó a él (la víctima entrevistada) luego ellos prendieron la huída, consta en igual orden de ideas entrevista rendida por el ciudadano A.A.D.P., quien señala que al que apodan “El Coco”, responde al nombre de L.F. y “El Pirulo” lo conozco como F.M., consta acta de investigaciones penal donde funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas proceden a buscar los datos filiatorios aportados y se logra relacionar o identificar a los ciudadanos apodados como “El Coco” y “El Pirulo” como Farfán P.L.A. y F.A.M.B., considerando el encargado de este órgano Jurisdiccional que lo señalado por la defensa no resulta congruente para la el decreto de la No admisibilidad del Escrito Acusatorio, por el contrario de lo antes valorados elementos, se desprenden elementos serios para la Admisión de la Acusación interpuesta, ante el concurso del llamado pronostico de Condena para el enjuiciamiento de los imputados de marras, en virtud de que durante el discurrir de la Fase de Investigación el Ministerio Público logró recabar suficientes elementos para relacionar a los imputados con la comisión de los ilícitos a los que se contrae el presente Asunto Penal, y que el escrito acusatorio interpuesto cumplo con los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es que existe una identificación de los impuestos así como de su Abogado Defensor, una narración clara y precisa de los hechos, así como los elementos de convicción que llevaron al Ministerio Público a presentar el presente escrito acusatorio (…)

En lo que respecta a los órganos de pruebas ofertadas por la Defensa Pública que asiste a los imputados de autos, por intermedio de Escrito de fecha 12/07/2.011, los cuales rielan a los folios (189) al (191) del presente Asunto Penal, los mismos son admitidos en su totalidad, por estimar que los mismos deviene en lícitos, pertinentes, útiles y necesarios, para el debate Oral y Público que corresponde en ocasión al presente Auto, a excepción de la Evaluación Psiquiátrica de la víctima J.R.B., la cual es declarada Inadmisible, por considerar quien se pronuncia que la misma constituyó una diligencia de investigación que debió ser realizada en la fase de investigación por ante el director de dicha Fase Procesal, aunado a que considera quien se pronuncia que la misma carece de pertinencia para el esclarecimiento de los hechos de marras, en apego de los supuestos del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

DEL RECURSO DE APELACION

(…) En fechas 04-05-11 y 10-05-11 fueron celebradas las audiencias de presentación de los ciudadanos F.B. y L.F., respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de resistencia a la autoridad, homicidio calificado y lesiones menos graves, decretándose el procedimiento ordinario y medida privativa de libertad.

La entonces Representante de la Defensa, encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, promovió diligencias de investigación ante la Fiscalía del Ministerio Público, solicitando, que se tomara declaración a los testigos promovidos en fecha 24-05-11, y posteriormente, en fecha 03-06-11 consignó escrito ante la Fiscalía, mediante el cual promovió como diligencia de investigación la práctica de un examen médico psiquiátrico al ciudadano J.R.B., víctima directa de los hechos, pues tenía conocimiento de que el mismo presuntamente presentaba problemas de salud mental.

Es el caso, que el Ministerio Público presentó su escrito acusatorio en el que señaló, como punto previo, en relación con las pruebas solicitadas por la Defensa, lo siguiente:

…Posteriormente fueron realizadas las respectivas entrevistas por ante esta Fiscalía.

Ahora bien, Ciudadano juez, considera esta Representación Fiscal, que las mismas no son útiles, necesarios y pertinentes por cuanto el testimonio de cada uno de los ciudadanos entrevistados se evidencia que a pesar de encontrarse en el lugar de los hechos tal y como lo manifestó la defensa, en ninguna de las declaraciones a los fines de desvirtuar la responsabilidad penal de los imputados, pudo determinarse la no participación de los mismos en el hecho, es por ello que el Ministerio Público no lo toma en consideración a los fines de promoverlo como prueba de conformidad…Sin embargo como parte de Buena Fe, se anexan los físicos de las entrevistas al presente escrito acusatorio.

De igual forma en relación con el escrito de fecha 03 de Mayo del año en curso, se recibió por parte de la defensa para realizar examen Médico Psiquiátrico al ciudadano J.R.B., mas sin embargo (sic) puede evidenciar ciudadano Juez que ya se venció los lapsos Procesales correspondiente para la interposición del escrito acusatorio por lo cual no se consigna las resultas de tal solicitud

.

De lo señalado por el Ministerio Público se desprende que el mismo no descarta la realización de la referida evaluación psiquiátrica por considerarla impertinente, ilegal o innecesaria, sino porque, según su decir, venció el lapso para presentar escrito acusatorio.

No obstante, como puede observarse, las audiencias de presentación de los imputados fueron realizadas en fechas 04-05-11 y 10-05-11, por lo que la Defensa presentó la solicitud dentro del lapso de los treinta días que tenía la Fiscalía para presentar acusación, más aún si se toma en consideración que la última presentación fue el 10-05-11 y, en todo caso, ha podido solicitarse una prórroga con el fin de realizarse la referida diligencia de investigación, en garantía del derecho a la defensa.

Más allá de lo antes expuesto, y visto que la prueba no fue negada por ilegal ni impertinente y que la misma fue promovida antes de la presentación del escrito acusatorio, la Defensa, en fecha 12-07-11, encontrándose dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 328.7 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito ante el tribunal de la causa, promoviendo pruebas testimoniales señalando su necesidad y pertinencia para ser producidas en el eventual juicio oral y, de igual modo, promovió nuevamente (esta vez como prueba) la evaluación psiquiátrica de la víctima, en los siguientes términos: “….se promueve como prueba la realización de una evaluación médico-psiquiátrica a la víctima, J.R.B., solicitud ésta que fue promovida por la Defensa en la etapa de investigación, pues los vecinos del sector manifestaron en su oportunidad a la Defensa que el referido ciudadano presenta situación mental especial, aunado a las contradicciones en que se observa incurrió en las distintas declaraciones aportadas en la fase de investigación. Ello, con el fin de coadyuvar en determinar la credibilidad de las afirmaciones realizadas a lo largo de la investigación por dicho ciudadano, e incorporar las resultas en el juicio oral…”

Es el caso, ciudadanos Jueces, que en fecha 06-10-11 fue celebrada la audiencia preliminar en la que la Defensa solicitó la admisión de las pruebas oportunamente promovidas, decidiendo en Tribunal admitir las pruebas testimoniales pero, en lo que se refiere a la evaluación psiquiátrica de la víctima señaló que: “…no es admitida porque la misma constituyó una diligencia de investigación que debió ser realizada en la fase de investigación”.

En tal sentido, en fecha 13-10-11 el Tribunal publicó auto mediante el cual motivó su decisión en los siguientes términos:

…En lo que respecta a los órganos de pruebas ofertados por la Defensa Pública que asiste a los imputados de autos, por intermedio de escrito de fecha 12/07/2011, los cuales rielan a los folios (…) del presente asunto penal, los mismos son admitidos en su totalidad, por estimar que los mismos devienen en lícitos, pertinentes, útiles y necesarios, para el debate Oral y Público que corresponde en ocasión al presente Auto, a excepción de la Evaluación Psiquiátrica de la víctima J.R.B., la cual es declarada Inadmisible, por considerar quien se pronuncia que la misma constituyó una diligencia de investigación que debió ser realizada en la fase de investigación `por ante el director de dicha fase procesal, aunado a que considera quien se pronuncia que la misma carece de pertinencia para el esclarecimiento de los hechos de marras, en apego a los supuestos del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se observa, en similares términos a los indicados en el acta de la audiencia preliminar, en su acto de motivación de la causa niega la admisión de la evaluación psiquiátrica de la víctima, por estimar que constituye una diligencia de investigación que debió realizarse en la fase de investigación, y añade el Tribunal en el auto donde motiva la decisión impugnada que carece de pertinencia para el esclarecimiento de los hechos.

En este sentido, difiere la Defensa del criterio del Tribunal, pues, por una parte, no resulta ajustado a derecho negar la admisión de la referida prueba por no haberse realizado en la fase de investigación pues, como ya se indicó, su realización fue promovida oportunamente antes de la presentación del acto conclusivo, siendo que la misma no fue practicada por el Ministerio Público quien, a todo evento, no la consideró impertinente (sic). Por otra parte, aún y cuando como diligencia de investigación no fue realizada la evaluación psiquiátrica, ha podido el Tribunal admitirla para su incorporación en el juicio oral y público, en virtud de que fue promovida en la última oportunidad como prueba y no como diligencia de investigación, no existiendo ninguna norma en el texto adjetivo penal que prohíba la admisión de una prueba cuando no hubiere sido realizada en la etapa de investigación, más aún si se toma en consideración la naturaleza de la prueba promovida y que no se causa ningún agravio a las partes intervinientes; por el contrario, se favorece la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo, en lo que se refiere a lo señalado por el Tribunal en el auto de fecha 13-10-11 (que contiene la decisión que hoy se impugna), cuando refiere que, además la referida evaluación psiquiátrica carece de pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, se tiene, ciudadanos Magistrados, que la Defensa señaló debidamente las razones por las cuales solicitó la admisión de dicha prueba y la pertinencia y necesidad de la misma, siendo que, por el contrario, el Tribunal no explica las razones por las cuales las consideró impertinentes en contraposición con la pertinencia alegada por quien suscribe el presente recurso.

Sobre este particular, considera quien suscribe que la prueba en cuestión sí era y es pertinente para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, por las razones que se expondrán a continuación.

En fecha 17-04-11, ocurre la muerte del ciudadano J.J.P., cuando, de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Público, se encontraba en compañía del ciudadano J.R.B., quien resultó herido, hechos éstos que dieron lugar a la investigación.

En fecha 18-04-11, el ciudadano J.R.B., víctima directa del delito de lesiones, compareció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y declaró: “…Comparezco por ante este despacho de manera espontánea con la finalidad de informar que el día domingo 17-04-2011, me encontraba con J.J.P.H., de nombre Miguel, cuando salieron de repente del monte dos sujetos desconocidos portando arma de fuego y nos dispararon sin mediar palabras…” Cabe destacar que a preguntas realizadas por el funcionario que tomó la entrevista quien lo interrogó sobre cuántas personas participaron en el hecho respondió: “dos personas, las cuales desconozco”.

Es el caso, ciudadanos jueces, que en fecha 25-04-11 este ciudadano (Jesús R.B.), comparece nuevamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y señaló: “Comparezco ante este Despacho de manera espontánea con la finalidad de informar, que anteriormente rendí una declaración pero por miedo a represalía, me dio miedo colaborar…el día 17 de abril de 2011, me encontraba con PERALES H.J.J., y su prometida de nombre YURMI LEZAMA en una fiesta en el Club MI AMIGOS (sic), como a eso de las 10:00 horas de la noche, J.D.P., le buscó pelea a J.P., y se entraron a golpe, pero dos sujetos apodado “PIRULO” y “COCO” se metieron en la pelea y amenazaron de muerte…todo se calmó, como a eso de las 03:00 horas de la madrugada salimos del club los amigos, rumbo a la casa del tío de PERALES, de nombre: Miguel, caminamos como diez minutos de repente salieron dos sujetos del monte, apodado PIRULO y COCO, portando armas de fuego y sin mediar palabras nos dispararon…”

A raíz de dicha declaración se practica la detención de los hoy imputados en fechas diferentes del mes de mayo de 2011, siendo importante destacar que la aprehensión de uno de los imputados, ciudadanos L.F., se produce en virtud de que el mismo se presentó voluntariamente ante el organismo policial, cuanto tuvo conocimiento de que lo estaban involucrando en un hecho punible no cometido por su persona, para lo cual se puso a derecho, resultando detenido; y con respecto al ciudadano F.M. fue aprehendido sin mediar orden de aprehensión en su contra y sin existir circunstancias de flagrancia, salvo la presunta resistencia a la autoridad que se le atribuyó en su oportunidad.

Se observa, ciudadano juez, que las declaraciones rendidas por el ciudadano J.R.B. en diferentes oportunidades resultan manifiestamente contradictorias entre sí, dado que, como se señaló, en su primera declaración a la que dijo asistir de manera espontánea expresó que los agresores fueron sujetos desconocidos, mientras que en su segunda declaración, a la que también dijo presentarse de manera espontánea, identificó con apodos a los sujetos que presuntamente lo agredieron.

Es importante mencionar que de los elementos probatorios que acompaña el Ministerio Público en su escrito acusatorio no existe ninguno que conjuntamente con la segunda declaración que rinde la víctima pueda comprometer la responsabilidad penal de los imputados, sólo pretende comprometerse a través de la testimonial presentada por el ciudadano J.R.B., víctima directa de los hechos, quien ha incurrido en las contradicciones mencionadas, sin que exista ninguna justificación ni acervo probatorio para dar mayor validez a la segunda declaración rendida cuando ésta difiere en su totalidad con la primera en cuanto a la identificación de los sujetos activos del delito.

Dadas esas contradicciones y lo grave de las mismas, es lógico que pueda ponerse en duda la credibilidad de los afirmado por la víctima, aunado a que ha sido manifiesto en las audiencias a las que ha asistido el ciudadano J.R.B. su dificultad de lenguaje para expresar lo ocurrido, siendo imprescindible la evaluación de un experto forense (en el área de psiquiatría) para que determine la capacidad mental e intelectual del referido ciudadano, con el único y exclusivo fin de se nos permita a las partes y al Tribunal determinar el nivel de credibilidad de sus afirmaciones, así como establecer si existen indicios o la posibilidad de que su declaración haya sido manipulada. Y ello, en vista de que ni las partes ni el juez están en la capacidad ni tienen los conocimientos técnicos o profesionales en dicha área para determinar dichas circunstancias, siendo que el hecho de que dicha evaluación no se haya realizado en la fase de investigación no puede convertirse en un obstáculo para que se realice posteriormente, pues el presente proceso no ha culminado y se acordó, precisamente el pase de la presente causa a la fase de juicio con el fin de que se dicte una decisión sobre la inocencia o culpabilidad de mis defendidos, por lo que con mayor razón requerirá el juez de juicio tener certeza sobre la capacidad de las personas que comparezcan a declarar en el debate y la credibilidad de lo que afirmen (…)

Petitorio

En consecuencia, con mérito en las consideraciones de hecho y de derecho previamente expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, anule el auto contentivo de la decisión mediante la cual se niega la admisión de la evaluación médica-psiquiátrica a la víctima, promovida oportunamente como prueba por la defensa, y se ordene dictar una nueva decisión sobre el asunto, en resguardo del derecho fundamental a la defensa (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, se observa en primer término el contenido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase investigativa del proceso penal tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la averiguación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado.

En este orden de ideas, se observa además el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”.

Asimismo, en justa relación el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Ahora bien, la participación en la fase de investigación no se limita tan solo a solicitarle al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias, sino principalmente a la actuación directa durante la investigación, incorporando a la misma el testimonio de personas que tengan conocimiento de las circunstancias exculpatorias, y de cualquier otro elemento de investigación que le sea favorable.

A lo anterior, vale acotar que de acuerdo con el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Ministerio Público, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tiene la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado podía subsumirse en el delito denunciado o en algún otro injusto típico.

Es así como se afirma que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la práctica de diligencias de investigación en la fase preparatoria, que representa la garantía del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y en fin el derecho a la defensa, desarrollado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Entonces, corresponde al Ministerio Público, en nombre y representación del Estado, a través del ejercicio de la acción penal y la dirección de la investigación, la búsqueda de la verdad, para lo cual está en la obligación de recabar todos los elementos de convicción que puedan permitirle fundar la acusación o aquellos que puedan exculpar al imputado. Siendo un derecho de todas las partes en el proceso penal, el solicitar al fiscal la práctica de todas aquellas diligencias de investigación que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos.

La Sala Constitucional, en relación a la participación del imputado dentro de la fase preparatoria, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes y útiles, ha señalado lo siguiente:

…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sent. N° 728 del 25-04-2007).

La solicitud de diligencias de investigación por cualquiera de las partes, es una manifestación del derecho a la defensa, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal, al expresar que:

...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...

. (Sent. N° 425 del 2-12-2003).

En igual orden de ideas, se asienta que en sentencia del 19-12-2003, (Caso: O.L.S.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas, en el caso que ocupa nuestro estudio, arroja la investigación adelantada por el Ministerio Público que en su opinión, se proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados. En efecto, el Ministerio Público presentó como acto conclusivo escrito contentivo de formal acusación y solicitud de enjuiciamiento.

Ahora bien, denuncia la defensa recurrente que el Ministerio Público presentó acusación fiscal en contra de sus defendidos, aun cuando no ordenó la práctica de la diligencia de investigación que la defensa le solicitare, conforme al artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (Art. 125, ordinal 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen); siendo tal actuación fiscal convalidada por el juez en función de control que conoce de la causa, al declarar a su vez inadmisible la promoción conforme al artículo 328, ordinal 7º Eiudem, por parte de la defensa de tal diligencia como prueba a evacuar en juicio; y cuando declara admitir la acusación y ordenar el pase a juicio del proceso, en ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar.

Ante lo relatado, es oportuno resaltar que respecto al acto conclusivo, cual sea el que se presente, se impone la necesidad que la fase preparatoria del proceso hubiere cumplido su finalidad, conforme al artículo 280 del código relativo a la recolección de todos los elementos de convicción, en el caso que no se hubieren practicado todas las diligencias de investigación de la verdad, no es procedente la acusación.

En este orden de ideas, se observa al folio (163 y ss.) de la 1º pieza de la causa, Escrito de Acusación Fiscal presentado el día 03-06-2011 ante la Oficina de Alguacilazgo de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, donde el Ministerio Público en relación a la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa, en el particular nominado “DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA”, expuso:

De igual forma en relación con el escrito recibido en fecha 03 de Mayo del año en curso, se recibió escrito por parte de la defensa para realizar examen Médico Psiquiátrico al ciudadano J.R.B., mas sin embargo puede evidenciarse ciudadano Juez que ya se venció los lapsos (sic) Procesales correspondientes para la interposición del escrito acusatorio por lo cual no se consigna las resultas de tal solicitud

(Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Asimismo, y no obstante evidenciarse que la defensa propuso como diligencia de investigación previo al agotamiento de la fase preparatoria, a practicar por parte del Ministerio Público la realización del examen Médico Psiquiátrico al ciudadano víctima J.R.B.; el Juzgador de Primera Instancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar expresó en cuanto a esta diligencia promovida como prueba por la defensa, lo que se lee:

(…) a excepción de la Evaluación Psiquiátrica de la víctima J.R.B., la cual es declarada Inadmisible, por considerar quien se pronuncia que la misma constituyó una diligencia de investigación que debió ser realizada en la fase de investigación por ante el director de dicha Fase Procesal, aunado a que considera quien se pronuncia que la misma carece de pertinencia para el esclarecimiento de los hechos de marras

De lo anterior se evidencia, la poca pericia con la que el juzgador revisó las actuaciones procesales, puesto que de haberlo efectuado con el detenimiento necesario, se hubiese percatado que la defensa sí solicitó como diligencia de investigación a practicar por parte del Ministerio Público la realización del examen Médico Psiquiátrico al ciudadano víctima J.R.B.; por lo que no encuentra asidero en la lógica la justificación aportada por el juzgador para inadmitir la prueba promovida por la defensa.

Igualmente, de la revisión de las actuaciones ésta Alzada observa que respecto a la justificación que el Ministerio Público aporta para no llevar a cabo la diligencia de investigación que la defensa recurrente le solicitara, sólo desestimándola por considerar que “se venció los lapsos (sic) Procesales correspondientes para la interposición del escrito acusatorio por lo cual no se consigna las resultas de tal solicitud” (según se lee al folio 163 de la 1º pieza de la causa); en opinión de la Sala pudo el Ministerio Público, siendo que no consideró su práctica no porque la diligencia solicitada le pareciera impertinente, innecesaria o inútil sino por el motivo detallado; haber ordenado la práctica de tal diligencia de investigación y en todo caso, presentar las resultas de ésta conforme a la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 328, ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal (…) podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) 8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.

En base a las consideraciones expuestas, la Sala estima que en el presente caso la actuación del Ministerio Público, como encargado de la investigación de los hechos, no estuvo apegada a las disposiciones legales que lo obligan a realizar todas aquellas diligencias que sean necesarias para su esclarecimiento y la recolección de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Pudiéndose constatar de la revisión de las actas del expediente que el Fiscal encargado de la investigación, no ordenó la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, pronunciándose respecto a ello con razones aisladas de asidero legal alguno.

Luego así, a juicio de quienes aquí deciden, efectivamente existe una omisión en practicar la diligencia de investigación requerida por la defensa en provecho de los ciudadanos procesados; siendo así, aún queda pendiente la práctica de tal diligencia de investigación tendiente al esclarecimiento del hecho denunciado.

Respecto al thema decidendum, como ya lo dijimos, dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1661, de fecha 03/10/06, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

.

La citada decisión reitera el criterio expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional N° 3602 de fecha 19/12/03. También en la sentencia N° 2022, de fecha 25/07/05, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene el criterio ya citado.

Ahora bien, a criterio de esta Alzada lo conducente y ajustado a Derecho es que verificado la existencia del vicio detallado en cuanto a la omisión en la práctica de diligencia de investigación solicitada por la Defensa, entiéndase, examen Médico Psiquiátrico al ciudadano víctima J.R.B.; lo prudente será anular el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron, toda vez que el juzgador a su vez yerra al considerar que tal prueba promovida por la defensa debió realizarse como diligencia de investigación, sin percatarse que la defensa así lo solicitó previamente al Despacho Fiscal, es decir, como diligencia de investigación; e igualmente anular la acusación formulada en contra de los encausados L.A.F. y F.A.M.B., habida cuenta que el Ministerio Público no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la defensa que los asiste, debiéndose entonces, declarar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere.

Entonces, se evidencia del desarrollo de las actuaciones procesales que no fueron realizadas todas las diligencias de investigación por el Despacho fiscal, por lo que la investigación resultó inconclusa y deficiente; por lo que ocasionó a los procesados L.A.F. y F.A.M.B. la vulneración del debido proceso, por cuanto no se les garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal; y así fue ello convalidado por el juzgador de la primera instancia en la Audiencia Preliminar.

Tal desatino jurisdiccional ha sido vetado por la Sala Constitucional, cuando el caso “M.J.R.”, expuso cuanto se lee:

(…) la Sala observa que el Juez encargado del referido Juzgado de Control, debió, dentro de su autonomía para decidir, constatar si los actos de investigación plasmados en el expediente penal, permitían llegar a la conclusión de que, fueron agotadas todas las diligencias necesarias para concluir la investigación y que no existía ninguna otra posibilidad de incorporar otras, para poder aplicar el artículo 318.4 del referido Texto Penal Adjetivo. Así pues, era imprescindible verificar si, durante más de dos años que duró la investigación, se había realizado todas las actuaciones pertinentes (…) Además, esta Sala precisa que el Juez encargado del referido Juzgado Octavo de Control debió analizar razonadamente la solicitud de sobreseimiento requerida por el Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal máxime cuando para la fijación y celebración de la audiencia especial de sobreseimiento, si se pudo citar, con el auxilio judicial del C.N.E. y la entonces Policía Metropolitana, y en un lapso menor respecto a lo que duró la fase de investigación, a la médica D.T.T., quien si compareció a audiencia judicial de sobreseimiento; actuaciones estas que en cambio no cumplió el Ministerio Público en la fase de investigación fiscal por lo que resultó ésta inconclusa y deficiente la cual no debió acarrear que el Juez del Juzgado Octavo de Control declarara con lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por el órgano fiscal (…) lo propio era, en el ejercicio pleno de la acción penal y en aras de verificar si, realmente, los hechos denunciados se correspondían con el tipo penal de falsa certificación médica, que ese órgano fiscal ordenara la realización todos aquellos actos de investigación que correspondían para la obtención de la verdad de lo narrado por la ciudadana M.J.R. y velar que los mismos se cumplieran a cabalidad, esto es, que se practicaran de manera efectiva con la ayuda de todos los auxiliares de justicia adecuados, incluso con el ejercicio de la fuerza pública, a través de una orden judicial, como se lo permitía el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, al no existir una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público, la Sala precisa que la misma fue concluida indebidamente con base a la afirmación legal de que no existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la misma.

De modo que, a juicio de esta Sala, la sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue inmotivada por cuanto no verificó, en forma jurídica, si lo alegado por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento de la causa se subsumía en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo cual el Juez debía analizar si existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación fiscal, y dicha omisión de análisis le ocasionó a la víctima denunciante la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad –uno de los objetivos principales del proceso penal-. (…) lo que permite a esta Sala Constitucional, en resguardo del orden público y ante la violación de los principios constitucionales referidos, que dejaron en indefensión a la parte accionante, revisar de oficio la decisión dictada, el 16 de junio de 2009, por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida a la ciudadana D.T.T.; la cual se anula. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por la ciudadana M.J.R., practicando todos los actos de investigación correspondientes, incluso la declaración de la ciudadana D.T.T., y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente. Vista la actuación desplegada por los Fiscales encargados de las Fiscalías Novena y Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a los fines que evalúe la conducta desplegada por ellos en la fase de investigación del proceso penal iniciado en virtud de la denuncia interpuesta M.J.R. (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones) (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-08-2011, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Exp: 09-0369).

Por tanto, determinada la existencia del vicio de indefensión en que fue dejado a los imputados L.A.F. y F.A.M.B., la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada y por ende proceder a su anulación.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abg. R.M.A.S., Defensora Pública Penal N° 10, actuando en representación de los ciudadanos acusados L.A.F. y F.A.M.B.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. B.J.L.D., el día 06-10-2011 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, y donde se declara inadmitir la prueba ofertada por la Defensa, referida a la evaluación psiquiátrica practicada a la víctima J.R.B.. En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada a favor de los ciudadanos L.A.F. y F.A.M.B. por la defensa que los asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula. Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy se anula. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abg. R.M.A.S., Defensora Pública Penal N° 10, actuando en representación de los ciudadanos acusados L.A.F. y F.A.M.B.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. B.J.L.D., el día 06-10-2011 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, y donde se declara inadmitir la prueba ofertada por la Defensa, referida a la evaluación psiquiátrica practicada a la víctima J.R.B.. SEGUNDO: En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada a favor de los ciudadanos L.A.F. y F.A.M.B. por la defensa que los asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula. TERCERO: Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy se anula.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Ocho (08) días del mes de Agosto del año Dos Mil Doce (2012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GMC/GQG/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000007

Sent. Nº FG0120121000340