Decisión nº PJ0572015000014 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 3 de Febrero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2014-000405

PARTE ACTORA: M.D.L.A.M.

ABOGADA ASISTENTE: G.I.M..

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A

APODERADOS JUDICIALES: M.B.S., J.J.P.Q., V.S.P. y A.G.P.R..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. (Por error de trascripción señala Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia).

DECISIÓN: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE REVOCA LA SENTENCIA RECURRIDA.

FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA: Valencia, 03 de Febrero de 2015.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2014-000405

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la ciudadana M.D.L.A.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 14.572.648, parte ACTORA asistida por la abogada G.I.M. en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare la referida ciudadana, contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de Enero de 1980, bajo el Nº 44, Tomo 92-B, representada judicialmente por los abogados M.B.S., J.J.P.Q., V.S.P. y A.G.P.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los NROS. 48.856,122.198, 32.875 y 189.527, respectivamente.

DECISION RECURRIDA

Se observa de lo actuado a los folios 58-71, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de noviembre de 2014, dictó sentencia declarando:

..…. DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA ACCIONADA . BAR RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A.

SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadana: M.D.L.A.M.R., cedula de identidad Nº. V. 14.572.648 contra BAR RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A.

En consecuencia, dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas….

. Fin de la cita.

En la parte motiva, el Juzgado A-Quo declaro:

“……VI

……………..CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Terminado el análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a los autos por las partes, observa quien hoy suscribe el presente fallo que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios en el cargo de cantante para la animación del Restaurante El Carruaje, C.A , por su parte la demandada niega la relación laboral y por ende alega la falta de cualidad de la accionate por cuanto no existió relación laboral alguna entre su representada y la actora. Señalando posteriormente también la falta de cualidad de la parte accionada de sostener el juicio por considerar que la relación jurídica que existió entre ellos no fue de naturaleza jurídica, por lo que, esta Juzgadora debe precisar en el presente caso como punto previo la falta de cualidad alegada por la accionada en su contestación de la demanda, de conformidad con el artículo 361 del código de procedimiento civil en concordancia con los artículos 11 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo tanto, pasa esta Juzgadora a revisar el derecho invocado y determinar si se cumplen los extremos del artículo 326 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido, éste Tribunal pasa a pronunciarse sobre el referido punto en los siguientes términos:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

“…Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

Ahora bien, la falta de cualidad e interés solo pueden oponerse junto con las defensas perentorias, pues en este supuesto la cualidad alegada en el libelo de la demanda, es uno de los fundamentos de la acción, y el pronunciamiento de la declaratoria con lugar de la excepción de la falta de cualidad, implica la improcedencia de la demanda en concreto. En el caso bajo estudio, la defensa fue opuesta en forma correcta como defensa perentoria o de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

Así las cosas, a los fines del pronunciamiento respectivo, estima conveniente esta juzgadora y de manera pedagógica puntualizar la definición respectiva, de tal manera que la cualidad o “legitimatio ad causam” debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.

En este orden, ha sido abundante la Doctrina sobre el tema, por ser la legitimidad uno de los requisitos materiales de toda acción y cualidad necesaria de las partes para estar en los procedimientos judiciales. Al respecto, señala el Autor Henríquez La Roche. R., Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Págs. 113 y 114, citando a L.L., Contribución al estudio de la Excepción de In admisibilidad por falta de Cualidad. Ensayos Jurídicos P. 15 ss):

(…)La legitimación a la causa, deviene de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que probar el demandante, púes a él le corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante…

; “ La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de un interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva) (…)”

También el autor Ortiz-Ortiz, Rafael. Teoría General del Proceso, 2da. Edición, Editorial Frònesis, Caracas 2004, indica: “Legitimación es la identidad entre la persona que la ley considera que debe hacer valer en juicio un determinado interés y quien materialmente, se presenta en juicio (omissis) los asuntos relativos a la legitimación se resuelven en sentencia de mérito o de fondo (omissis).

Por ello, la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el autor a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad (omissis)”

En este orden de idea, se tiene que ha sido prolifero el desarrollo jurisprudencial que sobre la legitimidad y/o cualidad como elemento procesal, ha efectuado el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Social, tal y como es el caso de las sentencias que más adelante se citan, y cuyo contenido se acoge para la solución del punto planteado:

Sala Constitucional: sentencia N° 1919 de fecha 14 de julio de 2003, caso: A.Y.C.:

(omissis) Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal.

En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de in admisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 ejusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio.

En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa (omissis)

Criterio este reflejado en sentencia N° 1447 de fecha 03 de julio de 2007, publicada por la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.. Sala Constitucional: Recurso de Revisión, Sentencia del 14-07-2007, Magistrado Ponente Jesús Cabrera Romero:

(omissis) el Juez en los procedimientos seguidos para resolver sobre la legitimidad de las partes, no revisa la efectiva titularidad del derecho, simplemente observa si el demandante se afirma titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva (…)

A los fines de determinar la procedencia o no de la falta de cualidad alegada, es necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; en tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente observa quien decide que en la presente causa fue negada y rechazada la existencia de la relación de trabajo, motivo por el cual la carga probatoria recayó en la parte actora.

Ahora bien, para que exista una relación laboral es necesario verificar los elementos definitorios de ésta los cuales son la prestación de un servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, elementos éstos que se pasan a verificar si fueron demostrados en el caso de marras, ello en virtud de las siguientes apreciaciones:

Del material probatorio traídos a los autos por la actora, para probar la relación laboral es únicamente, la prueba testimonial y de las declaraciones de la testimonial de la ciudadana Ojeda, manifiesta que ella le realizo la suplencia a la actora en un tiempo que le indico la misma accionante y fue ella quien la lleva al Restaurante El Carruaje, C.A y procede a cubrir sus ausencias. Obsérvese entonces que la misma accionate era quien pasa a proveer a la accionada, la persona que le supliría en momentos en que ella no cumplía con lo pactado con la accionada. No pudiendo evidenciar esta juzgadora que la empresa hiciera exigencia de su presencia en ella, pues en su ausencia este mismo servicio podía ser prestado por otra persona previamente escogido por la accionante y no por la demandada; Asimismo no quedó demostrado que la actora permaneciera un tiempo constante y preciso en la sede de la empresa, pues de la misma declaración del testigo traído a los autos por la accionate en su declaración manifestó que la actora cantaba con un grupo musical que tocaba en la sede de la accionada denominado S.C. y que posteriormente conforma otro grupo musical denominado Grupo Swing , por lo que fácil es concluir que la accionante pertenecía a dos grupos musicales que tocaron en la sede de la accionada. En este sentido, no se evidencia una subordinación a la accionada, pues de la misma declaración de la testigo ciudadana S.O. se evidencia que la actora informaba que no podía ir y a su vez indicaba que iba a enviar a otra persona, lo que desvirtúa la prestación de servicio de carácter laboral, la cual debe desarrollarse intuito personae, indicando que no existía un régimen de subordinación y dependencia para un patrono, pues no se evidencia la existencia de una jornada de trabajo , supervisión y control disciplinario en la forma de efectuar el servicio por la demandada.

Por otra parte, en lo respecta la remuneración se observa de la actora no manifiesta en su libelo de demanda como se le hacia el pago; no obstante manifestó al tribunal que el pago era en efectivo, y que la recibía todos los días, es decir, jueves, viernes y sábados, que corresponden a los días en que prestaba el servicio por lo que concluye esta juzgadora que al igual que fue alegado por la demandada se le cancelaba por espectáculo presentado, y no con un salario mensual o semanal.

Con las pruebas a.e.p. esta juzgadora llega a determinar que la existencia del contrato de trabajo, que alega la actora es desvirtuado por la accionada del caso de marras; ya que logro demostrar a través de la comunidad de la prueba que no hubo una relación jurídica de índole laboral entre la actora y la accionada del caso de marras y en tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial y, los cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en el caso de marra, con las pruebas traídas al proceso no se evidencia que se configuren los elementos esenciales del contrato de trabajo con la parte demandada en este juicio, siendo que la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio imperaba sólo para la actora, carga con la cual no cumplió; y en razón de ello resulta procedente la defensa de FALTA DE CUALIDAD opuesta por el Apoderado Judicial del RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A, por carencia en autos de la relación lógica que debe existir entre la persona a quien la ley atribuye abstractamente un derecho y la persona que en la práctica se presenta a hacerlo valer en juicio. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto se declara: CON LUGAR LA DEFENSA DE FONDO DE FALTA DE CUALIDAD EJERCIDA POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN LUGAR LA DEMANDA INCOADA; como en efecto se dejará establecido en la parte dispositiva de este fallo; haciéndose inoficioso pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia planteada. Y ASI SE DECIDE…..” Fin de la cita.

Frente a la anterior resolutoria, la parte actora, ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La parte actora recurrente en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, esgrimió las argumentaciones que a su juicio justifican su medio de impugnación en los siguientes términos:

o Señala que la recurrida yerra al atribuirle la carga probatoria, toda vez que la accionada en su contestación alegó que la actora prestó servicios de manera eventual desde el 2007 al 2012, que la relación no era de naturaleza jurídica laboral, que la actora prestó servicios para la accionada de manera autónoma, laboralmente independiente, que lo percibido no puede catalogarse como salario.

Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte actora, de tal manera que al no recurrir la parte demandada ante tal resolutoria, debe entenderse que se conformó con lo decidido en la Primera Instancia, adquiriendo frente a ésta, carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

En consecuencia, visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcará tal aspecto, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum

Corolario con lo expuesto cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: J.A.D.F., contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., de fecha 26 de febrero 2008, cito:

……..Como se aprecia de los alegatos antes trascrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación…….

(Fin de la cita)

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

LIBELO DE DEMANDA (Folios 1-al 4):

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 Que en fecha 10 de agosto de 2007, comenzó a prestar servicios personales y directos para el Restaurant El Carruaje, desempeñándose como cantante para la animación del lugar en un horario comprendido de 9: 00 p.m a 3: 00 a.m, devengando la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES semanales (Bs.540, 00), lo que hacía un salario semanal de DOS MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs.2.160, 00).

 Que sus ingresos laborales fueron aumentando, hasta llegar a su último salario, mensual de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES, (Bs.3.600, 00), un salario diario de CIENTO VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.120, 00), y como salario integral de CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.147, 00).

 Que aunque la animación oficial del lugar comenzaba los días jueves, el resto de la semana debía dedicarlo a montar 4 nuevos temas, ensayar, preparar las pistas y el sonido que utilizaría, siempre con presión de su patrono de renovar y actualizar el repertorio.

 Que jamás recibió alguna cantidad de dinero por concepto de utilidades, vacaciones, bonos nocturnos, ni ningún otro concepto consagrado en la Ley.

 Que en el año 2009 estuvo en estado de gravidez, por lo que tomó un reposo días antes de su parto, durante el cual no recibió ninguna cantidad de dinero, regresando a sus labores a dicha empresa a tres meses después del nacimiento de su hija, en el año 2010, tiempo en el cual tuvo que enviar a una suplente al restaurant como condición para conservar su empleo. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

 Que en el año 2012, fecha en que se vio obligada a dejar su única fuente de ingreso, debido a que ya no soportaba dedicar tantas horas de trabajo en beneficio de un patrono que se negó durante toda la relación laboral a otorgarle beneficios que de acuerdo a la Ley le corresponden.

 Que el 22 de septiembre de 2012, sin importar los tratos denigrantes de su patrono presentó su retiro justificado, fundamentándose en los literales “g”, y “j”, del articulo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, retiro que no quisieron recibirle en la empresa.

 Que exigió el arreglo de cinco (5) años de servicios continuos, y que su patrono inmediato y dueño del restaurant Á.P., le dijo que no le iba a pagar nada, por cuanto nada se le adeuda, que si quería pasara en el mes de diciembre de 2012 a buscar Cinco Mil Bolívares (Bs.5.000, 00), que ellos le regalaban por todos los años de servicio, cantidad que nunca fue a retirar.

Por las razones expuestas, formalmente demanda, el pago de sus prestaciones sociales, a la entidad de trabajo Restaurant el Carruaje, C.A.

Objeto de la pretensión: reclama la suma total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.149.271, 19), por los conceptos y montos, que se describen a continuación:

Concepto Días Salario, Bs. Acumulado Bs.

Antigüedad 314 147,00 46.158,00

Retiro Justificado 314 147,00 46.158,00

Intereses Moratorios - - 14.955,19

Vacaciones periodo 2008 15 120,00 1.800,00

Vacaciones periodo 2009 16 120,00 1.920,00

Vacaciones periodo 2010 17 120,00 2.040,00

Vacaciones periodo 2011 18 120,00 2.160,00

Vacaciones periodo 2012 19 120,00 2.280,00

Bono vacacional periodo 2008 15 120,00 1.800,00

Bono vacacional periodo 2009 16 120,00 1.920,00

Bono vacacional periodo 2010 17 120,00 2.040,00

Bono vacacional periodo 2011 18 120,00 2.160,00

Bono vacacional periodo 2012 19 120,00 2.280,00

Utilidades periodo 2008 30 120,00 3.600,00

Utilidades periodo 2009 30 120,00 3.600,00

Utilidades Periodo 2010 30 120,00 3.600,00

Utilidades Periodo 2011 30 120,00 3.600,00

Utilidades Periodo 2012 30 120,00 3.600,00

Fundamenta la presente acción en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 18, 80, 92, 131, 141, 142,190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 26-31)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

1. Alegó la falta de cualidad de la accionante para intentar el presente juicio, en consecuencia negó tanto en los hechos como en el derecho la pretensión de la demandante ya que nunca fue trabajadora, razón por la cual no existe posibilidad alguna de que se haya generado concepto de naturaleza laboral, ni de cualquier otra naturaleza contra BAR RESTAURANT EL CARRUAJE.

2. Señaló, y por ende asumió la carga de probar:

   2.1) Que la actora prestó servicios de manera eventual desde el 2007 al 2012.

   2.2) Que la relación no era de naturaleza jurídica laboral.

   2.3) Que la actora prestó servicios para la accionada de manera autónoma, laboralmente independiente.

   2.4) Que lo percibido no puede catalogarse como salario.

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por la accionante, es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la entidad de trabajo demandada con ella, en virtud del vínculo laboral que los unió.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hecho controvertido:

   1) Que la actora prestó servicios para la accionada de manera eventual desde el 2007 al 2012.

   2) Que la relación que unió a las partes no era de naturaleza jurídica laboral.

   3) Que la actora prestó servicios para la accionada de manera autónoma, laboralmente independiente.

   4) Que lo percibido no puede catalogarse como salario.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, corresponde a ésta la carga de probar sus alegaciones, obrando a favor de la actora la presunción de laboralidad, en virtud de la cual se presume la existencia del contrato de trabajo, entre quien presta el servicio y quien lo recibe.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de Mayo del 2004, resolvió:

   “………………..Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   …………..

   Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

   En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.

   Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.

   En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos.

   En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)……………. (RCL N° AA60-S-2003-000816) Fin de la cita.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   PRUEBAS DE LA ACTORA, (Escrito de prueba presentado en la audiencia primigenia, folios 21-22).

   o Meritos favorable de los autos.

   o Testimoniales.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA: (Escrito de prueba presentado en la audiencia primigenia, folios 23-24).

   o La Falta de cualidad o interés de la actora.

   o Testimoniales.

   o Declaración de parte.

   o Informes.

   VALORACION DE LAS PRUEBAS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

   o MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: No constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la invocación del principio de la adquisición procesal, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano. Y así se decide.

   o DE LAS TESTIMONIALES:

   La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos:

1. WILMEN A.A.R.,

2. S.O.,

3. O.J.P.R., y,

4. Y.A.P.Z..

   Solo comparecieron a declarar los dos (02) primeros.

   EVACUACION DE LAS TESTIMONIALES.

   El deponente, ciudadano WILMEN A.A.R., declaro:

1. - ¿Si conoce a la ciudadana M.d.l.Á.M.?

   Respondió: Que la conoce porque cantaba en el Restaurant el Carruaje donde él laboraba.

2. - ¿Si sabe y le consta cual era el horario de trabajo de la ciudadana M.d.l.Á.M.?

   Respondió: Cantaba de jueves a sábado hasta las tres de la mañana, a veces hasta un cuarto para las cuatro, y que los ensayos los hacía los lunes, martes y miércoles.

3. - ¿Si M.d.l.Á.M., cantaba y animaba como solista o acompañada?

   Respondió: Que cantaba en el grupo denominado S.C..

4. - ¿Cuantas personas integraban el Grupo musical S.C.?

   Respondió: Otro cantante, un percusionista y un pianista.

   En razón de lo anterior se desecha su testimonio.

   La deponente S.O., declaró:

1. - ¿Si conoce a la ciudadana M.d.l.Á.M.?

   Respondió: Si, ella me solicitó que le hiciera la suplencia en el grupo S.C. en el cual cantaba y animaba.

   Ambos deponentes se refieren a la participación de la actora en el grupo “S.C.”, siendo esto un hecho nuevo no alegado ni en el libelo, ni en la contestación de demanda.

   Respecto a los testigos O.J.P.R. y Y.A.P.Z., no acudieron a la audiencia de juicio por tanto se declaran desiertas.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   TESTIMONIALES:

   La demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos: M.E.G., ORBER CAMBERO, H.H., A.A. y F.G., quienes no acudieron a la audiencia de juicio por tanto se declaran desiertas.

   DECLARACION DE PARTE ACTORA: al respecto, la Juez formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Cuándo comenzó a trabajar para Restaurant El Carruaje?

   Respondió: comencé, el 10 de agosto del año 20007.

2. ¿Como hizo para ingresar a trabajar en Restaurant El Carruaje?

   Respondió: un amigo músico que conoce al Señor W.d.R.E.C., le dio mi número, al día siguiente me llamó y me mandó a pasar por el establecimiento y al llegar allí me puso en contacto con el pianista y comencé a trabajar.

3. ¿Que relación existió entre Ud y el Pianista, a parte de que era quien le daba las notas musicales?

   Respondió: El pianista era quien ingresaba los músicos al grupo S.C., por decir un nombre, porque en realidad cada integrante era pagado por el establecimiento. Que al tiempo se le cambio el nombre al Grupo por problemas con el pianista ya que el decía que ese nombre era de él, que lo tenia registrado, por eso se cambió a Grupo Suinw solo a los fines de tener una identificación con el público.

4. ¿Cuando Ud salió embarazada le pagaban el salario?

   Respondió: No me pagaban nada. Me preguntaron que si conocía a alguien que cantara bien; que le recomendara a alguien y fue cuando le hable con la Sra. S.O. y me dijeron que se la mandara.

5. ¿Quien elaboraba las Pistas?

   Respondió: El Pianista mandó a grabar el acetato y con eso era que trabajábamos.

   Tal declaración permite a esta Juzgadora determinar que la actora presto servicios para la accionada em calidad de cantante, lo cual no es um hecho controvertido, por tanto se aprecia la prestación del servicio por cuenta ajena, lo cual constituye uno de los requisitos de la relación de trabajo.

   INFORMES: la Juez, A quo, señaló:

   Solicitados al Instituto Venezolano de

   los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en autos y respecto a las cuales la parte promovente insistió en aguardar por sus resultas, pedimento este que negó este Tribunal por considerar que dicha prueba resultaba impertinente para la resolución de la causa, en consecuencia no se emite juicio de valoración al respecto...”. Fin de la cita.

   Se observó de la reproducción audiovisual de fecha 21 de octubre de 2014, que en el desarrollo de la audiencia, la parte accionada desiste de la prueba de informe arriba señalada, con anuencia de la parte actora, tal cual se hace constar en el acta de audiencia que cursa a los folios 54-55.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDR.

   A.c.f.l. medios probatorios producidos por las partes, se concluye que la accionada no logró demostrar sus alegaciones, vale decir:

1. Que la actora prestó servicios para la accionada de manera eventual desde el 2007 al 2012.

2. Que la relación que unió a las partes no era de naturaleza jurídica laboral.

3. Que la actora prestó servicios para la accionada de manera autónoma, laboralmente independiente.

4. Que lo percibido no puede catalogarse como salario.

   En el caso de autos, obró a favor de la actora la presunción de laboralidad, en virtud de la cual se presume la existencia del contrato de trabajo, entre quien presta el servicio y quien lo recibe, por tanto se declara SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la accionada al quedar demostrada la prestación del servicio.

   DERECHOS DEBIDOS A LA ACCIONANTE.

   No habiendo sido desvirtuada la relación laboral que la actora invocó, pasa de seguida este Tribunal al análisis de los montos debidos.

1. ANTIGÜEDAD: el Tribunal, observa que la antigüedad acumulada arroja 307 días por los cinco (5) años, un (1) mes y doce (12) días de servicios, a razón de salario establecido en escrito libelar, lo que arroja la cantidad de Bs.30.754, 93, que le adeuda la demandada a la actora.( Anexo: Cuadro), y así se decide.

   Año/Mes Salario Mensual Salario diario Alic Utili Alic B vaca Salario Integral Ant Acum TotaL Acum

   ago-07 2160 72 6 1,4 79,4

   sep-07 2160 72 6 1,4 79,4 0

   oct-07 2160 72 6 1,4 79,4 0

   nov-07 2160 72 6 1,4 79,4 0

   dic-07 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   ene-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   feb-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   mar-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   abr-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   may-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   jun-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   jul-08 2160 72 6 1,4 79,4 5 397

   ago-08 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   sep-08 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   oct-08 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   nov-08 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   dic-08 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   ene-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   feb-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   mar-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   abr-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   may-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   jun-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   jul-09 2160 72 6 1,6 79,6 5 398

   ago-09 2160 72 6 1,8 79,8 7 558,6

   sep-09 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   oct-09 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   nov-09 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   dic-09 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   ene-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   feb-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   mar-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   abr-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   may-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   jun-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   jul-10 2160 72 6 1,8 79,8 5 399

   ago-10 2160 72 6 2 80 9 720

   sep-10 2160 72 6 2 80 5 400

   oct-10 2160 72 6 2 80 5 400

   nov-10 2160 72 6 2 80 5 400

   dic-10 2160 72 6 2 80 5 400

   ene-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   feb-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   mar-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   abr-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   may-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   jun-11 3600 120 10 3,33 133,33 5 666,67

   jul-11 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   ago-11 3600 120 10 3,67 133,67 11 1470,33

   sep-11 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   oct-11 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   nov-11 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   dic-11 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   ene-12 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   feb-12 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   mar-12 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   abr-12 3600 120 10 3,67 133,67 5 668,33

   may-12 3600 120 10 5,00 135 5 675

   jun-12 3600 120 10 5,00 135 0 0

   jul-12 3600 120 10 5,00 135 15 2025

   ago-12 3600 120 10 5,00 135 5 675

   sep-12 3600 120 10 5,00 135 5 675

   307 30.754,93

2. En cuanto a la Indemnización por RETIRO JUSTIFICADO reclamada por la actora conforme al art. 92 de la LOTTT vigente a partir del 7 de mayo de 2012, se observa que la prestación del servicio del culminó el 22 de septiembre de 2012, fecha para la cual la ley había entrado en vigencia, es por ello que en virtud de la presunción iuris tantum, dicho concepto no fue controvertido, por efectos del principio pro operario se acuerda su reclamo, por lo que, se condena y se ordena a la accionada al pago de la cantidad de Bs.30.754,93, y así se decide.

3. En cuanto a las VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

   Del escrito libelar se observa que la actora reclamó: 170 días, equivalente a 15 días por año, más un día adicional en los años sucesivos, por cada concepto.

   Ahora bien, considera quien decide que a la actora le correspondía 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional por año para el año 2008, cuando se inicia la prestación del servicio; lo cual vario al entrar en vigencia la LOTTT, dado que a partir del mes de mayo de 2012, para el bono vacacional le corresponden en 15 días por año, más un día adicional en los años sucesivos por cada concepto, lo cual arroja la cantidad total de 138 días, al último salario diario de Bs.120, 00, arroja la cantidad de Bs. 16.560,00, lo cual se acuerda por razones de equidad y justicia por cuanto no fueron pagadas cuando le nació el derecho, monto que se ordena a pagar a la actora, tal como se discrimina en el siguiente cuadro, y así se decide.

   Año Vac-Días B.Vac.Días Total días Total Días Total Bs.

   2008-2009 15 7 22 120 2640

   2009-2010 16 8 24 120 2880

   2010-2011 17 9 26 120 3120

   2011-2012 18 10 28 120 3360

   2012-2013 19 19 38 120 4560

   138 600 16.560,00

4. En cuanto a las UTILIDADES:

   Del escrito libelar se observa que la actora reclama: 30 días por año, por lo cual se ordena a la demandada a pagar a la actora, dado que tal concepto no fue pagado cuando le nació el derecho, al último salario diario de Bs. 120,00, lo que arroja la cantidad de Bs.15.600,00, (Anexo cuadro), y así se decide.

   Año Días utilidad Salario Total Bs.

   2008 10 (Fracción de 4 meses completos) 120 1200

   2009 30 120 3600

   2010 30 120 3600

   2011 30 120 3600

   2012 30 120 3600

   15.600,00

   En consecuencia de lo expuesto, se declara CON LUGAR el recurso de apelacion ejercido por la parte actora, se declara SIN LUGAR la falta de Cualidad alegada por la accionada, se revoca el fallo recurrido

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PRIMERO: Con Lugar EL RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR, la falta de cualidad de la actora para intentar el presente juicio alegada por la parte accionada

    SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por la ciudadana M.D.L.A.M.R., contra la entidad de trabajo RESTAURAN EL CARRUAJE, C.A, ambas partes plenamente identificadas en autos, y se condena a esta última a pagar a la actora los siguientes montos y conceptos:

1. ANTIGÜEDAD: Bs.30.754, 93.

2. RETIRO JUSTIFICADO: Bs. 30.754, 93.

3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Bs. 16.560,00.

4. UTILIDADES: Bs.15.600, 00.

   Se condena a la accionada RESTAURANT EL CARRUAJE, C.A. a pagar a la actora los intereses generados por las prestaciones sociales a partir de la terminación de la relación de trabajo, calculados a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución.

   De los intereses moratorios: conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la entidad de trabajo RESTAURAN EL CARRUAJE, C.A.

   Tales intereses moratorios se consideran causados desde la fecha de la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución, quien deberá servirse de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, tal como lo ordena el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

   Se advierte que la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la accionada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

   Respecto a los demás conceptos, indemnización por retiro justificado, vacaciones, bono vacacional y utilidades, condenados se acuerda la corrección monetaria y los intereses de mora desde la fecha de notificación de la accionada (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

   A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales.

    TERCERO: SE REVOCA el fallo recurrido.

    Notifíquese al Juzgado de A-quo.

    No hay condena en COSTAS dada la naturaleza del fallo

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Tres (03) días del mes de Febrero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

   H.D.

   JUEZA

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:05 p.m.

   Se libro Oficio No. ___________/2015.

   SECRETARIA

   Exp.GP02-R-2014-000405