Decisión nº 32 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Abril de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14176

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana MARHIL L.F.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.607.816, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Los abogados L.R., F.G., ADELZAIDA RODRIGUEZ, S.C.V., B.B. y N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.658, 47.872, 60.407, 50.212, 65.658 y 23.358, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 08 de abril de 2011, por ante la Oficina Notarial Décima de Maracaibo del estado Zulia, anotado bajo el No. 85, Tomo 24, el cual riela del folio catorce (14) al quince (15) del expediente.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Los abogado E.C.H.C., B.M.C.H., D.J.G.C., M.C. RIVAS, YADENIRA F.C., E.C.D.G. y I.D.J.T.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 112.886, 98.254, 101.747, 37.00, 84.429 y 120.524, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 25 de septiembre de 2009, por ante la Oficina Notarial Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 41, Tomo 50, el cual riela del folio ciento diecisiete (117) al ciento diecinueve (119) del expediente. Asimismo, los abogado R.M.R., M.E.Y.N., O.A.H.Q., F.J.G.M., M.J.R.R., JIAN M.D.M., A.R.V.H., G.E.S.M., O.Á., E.C.V.R., NECXY DE LA TRINIDAD OSPEDALES NORIEGA, JULIMAR M.S., M.G.L.F., J.A.A.O., A.R.B.G., R.A.C.P., G.A. PASQUALE CASTELLANOS, YOLIMAR M.R.C., D.S., YANALYN DEL C.A.S. y LAHOSIE N.S.V., , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 6.607, 26.841, 80.782, 50.379, 81.073, 36.292, 64.591, 45.894, 89.495, 71.040, 110.663, 67.046, 92.377, 80.054, 99.916, 93.146, 76.212, 109.630, 119.705. 97.188 y 68.081, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 13 de marzo de 2008, por ante la Oficina Notarial Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 63, Tomo 08, el cual riela del folio ciento veintinueve (129) al ciento treinta y tres (133) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. DGRHAP-Nº 009182 dictada en fecha 08 de noviembre de 2010 por el ciudadano C.A.R.C., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Manifestó el apoderado judicial de la actora, que “[su] representada ingresó al Hospital Dr. A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, en fecha 21 de febrero de 2000, en el cargo de Médico Adjunto, a ocho (8) horas diarias de Contratación, desde entonces su desempeño siempre ha sido positivo, caracterizándose por ser una funcionaria con gran dedicación, disciplina y mística por la Institución.”

Narró, que “…[su] Representada, en su condición de Médico Intensivista (Especialista en Pediatría y Medicina Crítica), adscrita a la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Dr. A.P., con absoluta dedicación a su trabajo y responsabilidad como funcionaria pública, había venido cumpliendo sus labores sin ningún percance o mancha en su hoja de servicios a pesar de que durante varios años y en múltiples ocasiones en su condición de Médico Intensivista y Coordinadora de la Unidad de Terapia Intensiva, dirigió comunicaciones a las diferentes autoridades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las que realizaba solicitudes, quejas y denuncias, a fin de lograr que se garantizara la calidad del servicio en la atención de los pacientes de alto riesgo que ingresan a la Unidad de Terapia Intensiva, con problemas de salud de difícil manejo ”.

Señaló, que “…desde que la ciudadana T.M., asumió la Dirección del Hospital A.P., [su] representada, continuamente le comunicaba las debilidades existentes en Unidad de Terapia Intensiva, a fin de que tomara los correctivos necesarios; Esta(sic) forma de actuar en [su] representada, no fue del agrado de la ciudadana T.M., Directora del Hospital Dr. A.P., quien haciendo alardes de tener poder y respaldo político, procedió a partir de ese momento una fraudulenta campaña de desprestigio en contra de [su] representada, por el simple hecho de tratar esta que se le garantice a los pacientes calidad del servicio que estos se merecen por ser la razón de la Institución”.

Indicó, que “En vista de la actitud asumida por la Directora de este Centro de Salud, [su] representada en compañía de otros profesionales de la Medicina, en fecha 14 de Abril de 2010, dirigió comunicación al ciudadano LIBIS GONZALEZ, quien para la fecha era diputado a la Asamblea Nacional y Presidencial del Bloque Parlamentario del Zulia, en la que hacen de su conocimiento una serie de hechos que presumen irregulares y por lo que solicitan se abra la correspondiente averiguación a fin de que se determinen los mismo y se tomen las medidas correctivas correspondientes”.

Reseño, que “En fecha 17 de Junio de 2010, [su] representada se encontraba en el área de emergencia del Hospital Dr. A.P., en plena actividad laboral (se disponía atender a un paciente), cuando sufrió una aparatosa caída que le ocasionó graves lesiones a nivel de columna vertebral y la nariz, lo que ameritó que le otorgaran reposo médico a partir de esa fecha”,

Expresó, que “Como consecuencia de la denuncia antes expuesta, la ciudadana Directora del Hospital Dr. A.P., aprovechándose de la ausencia de ésta, por los problemas de salud antes narrados, con evidente abuso de poder, y con el aprovechamiento de las funciones que ejerce y usando las influencias derivadas del mismo, comenzó a prefabricar una serie de hechos falsos inexistentes con la intención de exponer el odio y al desprecio público a [su] representada, en su condición de funcionaria pública, para tratar de sembrar confusión y de esta manera poder descalificarla y desvirtuar la denuncia que cursaba ante la Asamblea Nacional y al mismo tiempo lograr su destitución…”.

Precisó, que “En fecha 28 de Junio de 2010, en oficio s/n la ciudadana T.M., Directora del Hospital Dr. A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, solicitó al ciudadano Dr. A.P., en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, el inicio de procedimiento administrativo de destitución (…) en contra de la ciudadana MARHIL L.F.N., por estar presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Aseveró, que “En fecha 01 de Julio de 2010, fue recibido en la Dirección General de Recursos Humano(sic) y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitud de inicio de procedimiento administrativo de destitución en contra de la ciudadana MARHIL L.F.N., por estar presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de que se instruyera el expediente y se determinaran los cargos a ser formulados…”.

Adujo, que “…debido al grave estado de salud que presentaba [su] representada, en ese momento que la mantenía de reposo médico absoluto, se la hacía imposible trasladarse a la sede principal del I.V.S.S., en la Ciudad de Caracas, por lo que se vio en la imperiosa necesidad de contratar los servicios del abogado J.A.P.G., procediendo a otorgarle Poder Especial ante Notario así como los emolumentos necesarios para el traslado, hospedaje y alimentación en la Ciudad de Caracas”.

Alegó, que “…es claro y evidente que en este caso el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, fue instruido a espaldas, ya que la ciudadana la ciudadana Dra. T.M., en su condición de Directora del Hospital Dr. A.P., se encontraba en pleno conocimiento que esta se encontraba de reposo médico absoluto de forma continua e ininterrumpido desde el 17 de Junio de 2010 hasta el 07 de diciembre de 2010, tal como se evidencia en Certificados de Incapacidad (…)”.

Adicionó, que “…la mayoría de las actuaciones llevadas a cabo para solicitar la apertura de la averiguación administrativa de destitución, comenzaron a fabricarse a partir de que la funcionaria, salió de reposo médico, lo que evidencia que en el presente caso existió un verdadero fraude procesal por razones de retaliaciones personales, con la verdadera voluntad de perjudicar a la funcionaria Marhil Ferrer, por haber suscrito la denuncia presentada en fecha 14 de Abril de 2010, ante el Presidente del Bloque Parlamentario del Zulia, (…) ya que en la primera fase del procedimiento sancionatorio la ciudadana Dra. T.M., en su condición de Directora del Hospital Dr. A.P., con la complicidad de un grupo de funcionarios subordinados a ella procedieron a realizar una serie de actas en las que se alegan y se deja constancia de una serie de hechos falsos e inexistentes, los cuales le sirvieron de fundamento para realizar la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo de destitución en contra de [su] representada…”.

Denunció, que “En la segunda fase del procedimiento a pesar de que [su] representadaza, continuaba de reposo médico, por las lesiones sufridas, las autoridades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, continuaron ignorando tal hecho y de manera irregular los representantes legales del Hospital Dr. A.P., procedieron a omitir y simular la práctica de la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, establecida en el numeral 3° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por un procedimiento irregular no establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el hecho de que en fecha 27 de Julio de 2010, proceden a elaborar dos (2) actas (…), en la que alegan en la primer acta supuestamente levantada a las nueve de la mañana (9:00 am), que “la Dra. N.C., (…) en su carácter de Coordinadora de las U.T.I., quien nos informo que la Dra. Marhil Ferrrer no vino a laborar”, y posteriormente en la segunda acta que se levanta dos horas y media más tarde (11:30 am), manifiestan que “al verificarse que la Dra. Marhill Ferrer está reintegrada y se encontraba presente en la Dirección del Hospital, la Dra. Ilva Sanguino con el carácter antes dicho y en presencia de los antes identificados, procedió a notificarla de los oficios signados con números 050-2010. 051-2010 de fecha 06 y 07 del mes de julio de 2010, referidos a la apertura de expediente disciplinario en su contra y de la suspensión de sus laborales por 60días”.

Destacó, que “Es falso y por ello [niega] y [contradicen] categóricamente, que [su] representada, hay estado presente en la Dirección del Hospital Dr. A.P., para el día y la hora en que se levanto(sic) y suscribió la irregular acta, siendo la verdad verdadera que este procedimiento irregular se hizo con intención de que [su] representada no tuviese conocimiento del procedimiento administrativo de destitución y de esta manera no pudiese ejercer su derecho Constitucional a la defensa, lo cual no fue analizado ni tomado en cuenta por la Administración a los fines de emitir el acto administrativo de destitución constituyéndose en un verdadero fraude procesal en perjuicio de [su] representada”.

Delató, que “…la administración no examinó y ni valoró los hechos investigados simplemente acogió la opinión de quien realizara la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo de destitución, ya que tampoco demostró la certeza de lo que se afirma en relación a las faltas cometidas supuestamente por [su] representada , con pruebas válidas, y al imputársele a [su] representada, faltas que nunca fueron demostradas es obvio entonces, que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho y de derecho”.

Esgrimió, que “La administración sustenta la decisión de destituir a [su] representada, en unas actas y comunicaciones a las cuales le da pleno valor probatorio a pesar de que las mismas son emanadas y firmadas por terceros (funcionarios subordinados) y aunque esta situación hace surgir dudas acerca de la veracidad de sus dichos, no se tomo en cuenta y se ignoro(sic) tal circunstancia y en ningún momento fueron citados los referidos funcionarios a los fines de que ratificaran su testimonio, con lo cual se también se violó el debido proceso en perjuicio de [su] representada”.

Aseguró, que “…en ninguna de las actuaciones de la administración se tomó en cuenta al superior jerárquico (Dr. O.H.), para el momento que supuestamente sucedieron los hechos que se le imputan a [su] representada, quien es el funcionario indicado para aclarar si existe o no alguna situación irregular por parte de la funcionaria en el desempeño de sus funciones, ya que es un deber legal de este funcionario superior, evaluar las funciones desempeñadas por [su] representada, así como controlar el cumplimiento cabal del horario de trabajo asignado, por lo que con su rúbrica da fe del contenido del control de asistencia”.

Puntualizó, que “…existe contradicción en lo referente al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendados, la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato y acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos, cuando en el acta de fecha 03 de Junio de 201, la cual corre inserto en los folios 11, 12 y 13 del expediente administrativo (…), cuando se establece que “el Dr. Vitoria, Sub-Director Médico, le ordene que ingrese al p.J.F.G., a la unidad de terapia intensiva del mencionado centro hospitalario, procediéndose a su ingreso”. En razón de lo anterior, es evidente que estamos en presencia de un falso supuesto, ya que en ningún momento se materializó la presunta irregularidad administrativa, por lo que debe declararse su nulidad”.

Explanó, que “…la administración mediante el engaño y la prefabricación de pruebas inexistentes elabora en fecha 18 de Junio de 2010, memorándum dirigido a [su] representada (…) recordándole el cumplimiento de horario, memorándum que nunca recibió, véase que el mismo supuestamente fue recibido en fecha 23/06/2010, por una tercera persona llamada MARIOTH PAZ, identificada con la cédula de identidad Nº 12.514.122, debemos recordar que [su] representada, se encontraba de reposo médico a partir del 17 de junio de 2010, al mismo tiempo hay que resaltar que aunque la administración, consigno como prueba los controles de asistencia, esta no manifiesta cual es el horario que debía cumplir la funcionaria, ni en que consistió el supuesto incumplimiento del horario de trabajo, igualmente hay que señalar que para que se pueda hablar de retrasos los controles, igualmente hay que señalar que para que se pueda hablar de retrasos en controles de asistencia, deben estar firmados por el supervisor inmediato y estar trazados de una línea diagonal preferiblemente de color rojo, después de haber el horario reglamentario de entrada, requisitos que en la presente causa no se cumplen, asimismo, es importante aclarar que los médicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no se rigen por el horario establecido al personal de la administración pública, ya que son contratados en base a horas por lo que son los jefe de los diferentes servicios que están en la obligación de elaborar los horarios correspondientes a fin de que a toda hora y en cualquier emergencia, siempre este presente un profesional de la medicina. Ahora bien, en el caso de [su] representada, que se encontraba contratada a ocho (8) horas las misma tenia guardias rotativas y en algunos casos guardias a disponibilidad, por lo que la Administración aplicó la sanción, con base en una suposición, puesto que [su] representada ha cumplido ha cabalidad con el horario establecido por su supervisor…”.

Mencionó, que “…es sumamente grave y le causa gran perjuicio a [su] representada, el hecho de que la ciudadana T.M., en su condición de Directora del Hospital Dr. A.P., pone en duda si esta culmino o no su especialización como médico intensivista, después de doce (12) años de servicio y hagan planteamientos de manera ligera sobre una supuesta patología médica padecida (conducta irregular) de [su] representada, sin que existan razones médicas, científicas, técnicas y legales que hayan determinado tal patología, por loe estamos en presencia de una actitud falsa y maliciosa que tiene como fin desprestigiar y destruir la imagen de [su] representada tanto en el ámbito personal como profesional, lo cual se evidencia en comunicación de solicitud de procedimiento”.

Solicitó, que “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 0009182 de fecha 08 de noviembre de 2010”.

Asimismo, requirió que “…se ordene la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir, desde el 08 de Noviembre de 2010, hasta su real reincorporación, con todos los beneficios y aumentos que por Ley, Decretos y Resoluciones se hayan suscitado en el transcurso del juicio, así como bonos vacacionales, aguinaldos e incluyendo el bono alimenticio, ya que en relación a este beneficio la Convención Colectiva M.d.S.S., establece que no es necesario la prestación efectiva del servicio para poder disfrutar de este beneficio y la única forma de no tener acceso a este es por faltas injustificadas que no es el caso de [su] representada”.

II

DE LA CONTESTACIÓN:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, el abogado D.G., en su condición de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…entre la ciudadana Marhil Ferrer y [su] representado, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, existía una relación de empleo público…”.

Que “…para la fecha en que fue recibido el libelo de la demanda en este Tribunal, el 05 de mayo de 2011, según nota de secretaría, había transcurrido más de cinco (05) meses de haberle notificado el acto administrativo, esto es, había transcurrido con creces un lapso superior al permitido por la Ley, señal evidente de que la interposición de la querella es EXTEMPORÁNEA, lo cual es señal evidente de un descuido y falta de interés de la querellante, en la defensa del derecho que le asistía, hasta la culminación de ese lapso”.

Que “…las acciones legales que la querellada pudiera haber iniciado, una vez transcurrido tres (2) meses de la notificación del Acto Administrativo Nº 0009182, son inválidas, están extintas y carecen de eficacia jurídica”..

Que “…a la querellante se le notificó por carteles, una vez agotada la notificación personal, luego el abogado J.A.P.G., en su carácter de apoderado legal de la ciudadana Marhil Ferrer, según se desprende del Instrumento Poder otorgado por ésta, el cual riela a los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) del expediente disciplinario, acudió a la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se sustanciaba el expediente, a solicitar copias certificadas y simples del expediente administrativo, según se desprende de los folios ochenta y tres (83) y ochenta y seis (86), las cuales se entregaron para su debido conocimiento y defensa, con lo cual queda claro que la notificación de la averiguación surtió plenos efectos legales”.

Que “…la ciudadana Marhil Ferrer, tuvo conocimiento del inicio del procedimiento disciplinario, en fecha 27 de julio de 2010, sin embargo, se negó a recibir la notificación, siendo así, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, diligentemente, procedió a publicar en el diario Última Noticias, en su edición del día 4 de agosto de 2010, Cartel de Citación de la aludida ciudadana, a los fines de cumplir con los trámites legales establecidos”.

Que “…en ningún momento, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le impidió a la ciudadana Marhil Ferrer, su participación en el procedimiento administrativo disciplinario, por el contrario, [su] representado, le comunicó a través de la notificación publicada en el diario “Ultimas Noticias” edición de fecha 06 de agosto de 2010, donde se transcribió el oficio Nº 050-2010 de fecha 06 de julio de 2010, que estaba incursa en una averiguación administrativa”.

Que “…las actas que conforman el aludido expediente, previo a la imposición de sanción de destitución, de la cual fue objeto la ciudadana Marhil Ferrer, se tramitaron y sustanciaron, conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no se aprecia que el acto de destitución adolezca de algún vicio y, en consecuencia, el el mismo se encuentra ajustado a derecho”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…el procedimiento disciplinario que dio origen al acto administrativo Nº DGRHYAP 009182 de fecha 08 de noviembre de 2010, mediante el cual se destituyó a la ciudadana Marhil Ferrer del cargo de Médico Adjunto I adscrita al Hospital “DR. A.P.”, haya estado viciado de falso supuesto de hecho y de derecho…”.

Que “En el expediente disciplinario que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instruyó en contra de la querellante, se cumplió fiel y cabalmente con las garantías previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “…el apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer, en la oportunidad legal correspondiente, en la averiguación administrativa, no presentó objeción alguna, respecto a los hechos alegados por [su] representado, pues solo atacó supuestos vicios contenidos en el procedimiento, lo cual no fue cierto, toda vez, que cada acto que conformó el procedimiento, se llevó a cabo ajustado a derecho y dentro de los lapsos respectivos”.

Solicitó, que “…sea declarado INADMISIBLE por caducidad o en su defecto sea declarado SIN LUGAR”.

III

PRUEBAS:

Observa este Juzgado, que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar no fue solicitada la apertura del lapso probatorio.

Sin embargo, ambas partes consignaron en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones y defensas, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.

Así las cosas, se observa que la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1) Original oficio DGRHAP-Nº 009183 de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrito por el ciudadano C.A.R.C., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a través del cual notifica a la ciudadana Marhil L.F.N., que por resolución identificada con las siglas DGRHAP-N° 009182, se resolvió “DESTITUIRLA del cargo de MEDICO ADJUNTO I identificado con el número 52-01369, Código de Origen 60209541, adscrito a(sic) al Hospital Dr A.P., Ubicado en Maracaibo, Estado Zulia”.

2) Copia certificada de “ACTA” de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los ciudadanos T.M., S.V., E.M., A.C., Ilva Sanquino, A.R., N.R. y M.A.V., en su condición de Directora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sub Director Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Medico Adjunto, Sub Director Administrativo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sub Directora de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Contador III, Secretaria y Secretaria, respectivamente; a través de la cual se deja constancia que “la Dra. Marhil L.F.N., Médico Adjunto a la Unidad de Terapia Intensiva (U.T.I.), titular de la Cédula de Identidad No. 7.607.816, no se encontraba laborando en el día de hoy [27/07/10]…”.

3) Copia certificada de “ACTA” de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por la Abg. Ilva Sanguino, Dr. S.V. y Dra. N.C., en su carácter de Sub Directora de Personal, Sub Director Médico y Coordinadora de la Unidad de Terapia Intensiva, respectivamente; mediante la cual se deja constancia de que “…la Dra. Marhil Ferrer, no vino a laborar”.

4) Copia certificada de “ACTA” de fecha 03 de junio de 2010, suscrita por los ciudadanos T.M., A.R.R.M., S.V., M.A.V.C., L.B., N.C., M.P., N.C., Y.Z., F.C., en su condición de Directora de Centros Hospitalarios, Contador III, Sub-Director Medico, Secretaria, Jefe de Servicios de Ortopedia y Traumatología, Coordinadora Médica de la Unidad de Terapia Intensiva, Jefe del Servicio de Medicina Interna, Coordinadora de Sala de Unidad de Terapia Intensiva, Medico Internista y Medico Internista, respectivamente.

5) Copia certificada de “MEMORANDUM” de fecha 18 de junio de 2010, suscrito por el Dr. S.V., en su condición de Sub-Director Medico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido a la Dra. Marhill Ferrer.

6) Copia certificada de oficio s/n de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por la Dra. T.M., en su condición de Directora del Hospital Dr. A.P. y dirigido al Dr. A.P., en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

7) Copia fotostática simple de oficio No. AN/GPRZ/0000181-2010-10460 de fecha 01 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano O.O.L., en su carácter de Diputado de la Asamblea Nacional, dirigido a la Ministra del Poder Popular para la Salud.

8) Copia fotostática simple de “VISITA AL HOSPITAL Dr. A.P. MARACAIBO ESTADO ZULIA” suscrita por los Diputados de la Asamblea Nacional, O.O. y C.O..

9) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 18 de junio de 2010, por la Dra. Esgleira Reyes, en su condición de Médico de Personal.

10) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 21 de junio de 2010, por la Dra. Esgleira Reyes, en su condición de Médico de Personal.

11) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 23 de junio de 2010, por la Dra. Esgleira Reyes, en su condición de Médico de Personal.

12) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 07 de julio de 2010, por la Dra. Esgleira Reyes, en su condición de Médico de Personal.

13) Copia fotostática simple de “CONSTANCIA” expedida en fecha 21 de julio de 2010, por la Dra. Esgleira Reyes, en su condición de Médico de Personal.

14) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 398082, expedido en fecha 29 de julio de 2010 por el Dr. F.P.,.

15) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 386302, expedido en fecha 17 de agosto de 2010 por el Dr. F.P..

16) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 400836, expedido en fecha 7 de septiembre de 2010 por el Dr. F.P..

17) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 402895, expedido en fecha 5 de octubre de 2010 por el Dr. F.P..

18) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 401682, expedido en fecha 27 de octubre de 2010 por el Dr. F.P..

19) Copia fotostática simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” identificado con el No. 406469, expedido en fecha 08 de diciembre de 2010 por el Dr. F.P..

Vistas las anteriores documentales, el Tribunal observa que mismas no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, se verifica que la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó mediante escrito presentado en fecha 03 de diciembre de 2012, lo siguiente:

20) Copia certificada del expediente administrativo disciplinario sustanciado en contra de la ciudadana Marhil Ferrer.

Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

IV

PUNTO PREVIO:

En el escrito de contestación, el abogado D.G., en su carácter de apoderado de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitó la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Al respecto, precisó que “…el Acto Administrativo No. 0009182, dictado en fecha 08 de noviembre de 2010, por el presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), siendo notificada la ciudadana Marhil Ferrer en esa misma fecha, del referido Acto Administrativo y en fecha 5 de mayo de 2011, se interpuso el recurso de nulidad del acto administrativo, habiendo transcurrido más de cinco meses, desde la notificación del acto a la querellante, observándose evidentemente el transcurso de mas de tres meses previsto en la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por su parte, se aprecia de una lectura del escrito de reforma, que el apoderado judicial del actor, alegó que en el caso de autos resulta inaplicable el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido por el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la notificación del acto administrativo impugnada se encuentra viciada.

Ello así, para resolver la causal de inadmisibilidad opuesta como punto previo en el escrito de contestación, este Juzgado observa lo siguiente:

Efectivamente, como lo señala el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Público prevé “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, que por su propia naturaleza, no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer. No obstante, la operatividad de la caducidad como institución que presupone el vencimiento de los lapsos procesales a los fines de ejercer el derecho de acción, estará supuesta por condiciones de orden temporal y formal, circunscritas al momento a partir del cual empiezan a correr los lapsos para impugnar el acto, relativas a la verificación del hecho generador, o el día en el que se notifica del acto.

En tal sentido, todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuera ejecutoria. Así, la notificación con requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010).

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 y siguientes. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

En tal sentido, ha precisado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las indicadas normas cumplen con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación. (Ver, sentencia No. 2011-1877 del 05 de diciembre de 2011)

En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

.

De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no cumplan con todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y “no producirán ningún efecto”.

En este orden de ideas, es menester traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1867 de fecha 20 de octubre de 2006, con relación a los casos en los que no se cumplieron los extremos legales para la efectiva notificación del acto. A tal efecto, estableció lo siguiente:

Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto

.

A mayor abundamiento, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00059 de fecha 21 de enero de 2003, con relación a la notificación defectuosa, sobre lo cual se ha señalado que:

[…] [ese] M.T. ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados

.

De lo anterior, se colige que, cuando se alegue la falta de notificación del acto impugnado o la notificación defectuosa del mismo, por no contener las especificaciones a que se refiere el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dichos defectos quedarán subsanados si, de las actuaciones correspondientes, se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesiones sus derechos e intereses, para lo cual, sin embargo, deberá constatarse que dichos recursos hayan sido interpuestos dentro del lapso legalmente establecido para ello, pues, de lo contrario se considerará que la notificación no ha surtidos sus efectos y, como consecuencia, no podrá computarse en contra del recurrente los lapsos de caducidad previstos para interposición válidamente de los correspondiente en sede jurisdiccional.

Así las cosas, se aprecia del folio dieciséis (16) al veinticinco (25), oficio No. DGRHAP-Nº 009183 de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrito por el ciudadano C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se notifica a la ciudadana Marhil F.N. del acto administrativo impugnado, a saber, la resolución identificada con las siglas DGRHAP-Nº 0019182 del 8 de noviembre de 2010, la cual establece textualmente lo siguiente:

De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directo, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro de los tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.

(…)

Se le reitera que de considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directo, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro de los tres (03) meses contados a partir de su formal notificación

.

Ahora bien, observa este Juzgado que el acto en virtud del cual se le notifica a la ciudadana Marhil Ferrer de la sanción administrativa de destitución, DGRHAP-Nº 0019182 del 8 de noviembre de 2010, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; realiza expresa mención de los hechos que afectan sus derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos, los medios de impugnación que puede intentar contra el acto, término dentro del cual debe ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.

Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe -tal como fue alegado por el apoderado del actor- que en el acto administrativo se señala que el recurso contencioso administrativo funcionarial debía ser interpuesto “por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital”.

En tal sentido, se destaca que de conformidad con el régimen competencial previsto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal competente para el conocimiento del recurso contencioso funcionarial en contra de la DGRHAP-Nº 0019182 del 8 de noviembre de 2010 dictada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es este Juzgados Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y no “los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital” como erróneamente fue afirmado en el acto recurrido. Así se establece.

Así las cosas, entiende este Juzgado que la referida notificación contiene graves violaciones que afectan el derecho de acceso a la justicia que recoge el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y razón de ello, llena los extremos previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que preceptúa que la notificación defectuosa de un acto administrativo no produce ningún efecto legal para iniciar el cómputo del lapso de caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En razón de lo anterior, este Juzgado concluye que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa de nulidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no comenzó su transcurso en el caso de autos, dada la notificación defectuosa del acto impugnado. Así se declara.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-No. 009182, de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ciudadano C.A.R.C., mediante la cual se destituye a la ciudadana Marhil Ferrer del cargo de Médico Adjunto, por considerarla incursa en las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la Resolución impugnada.

1) Denunció el apoderado judicial de la querellante, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso tutelado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Fundamentó la citada denuncia en tres circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma:

i) Que “…el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, fue solicitado e instruido a espaldas, de [su] representada, ya que la ciudadana Dra. T.M., Directora del Hospital Dr. A.P., se encontraba en pleno conocimiento que esta se encontraba de reposo médico absoluto de forma continua e ininterrumpida desde el 17 de Junio de 2010 hasta el 07 de Diciembre de 2010…”

ii) Que “En la segunda fase del procedimiento a pesar de que [su] representada, continuaba de reposo médico, por las lesiones sufridas, las autoridades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, continuaron ignorando tal hecho y de manera irregular los representantes legales del Hospital Dr. A.P., procedieron a omitir y simular la práctica de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, establecida en el numeral 3° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

iii) Que “…dicho procedimiento administrativo de destitución constituyó un verdadero fraude procesal en perjuicio de la ciudadana Marhil Ferrer, (…) ya que el contenido de la segunda acta especial el hecho de que quienes la suscriben la misma llegan a la errada conclusión que con tal proceder “se agotaron todas las diligencias para su notificación personal”, se puede constatar y de mostrar que la administración desvió el procedimiento legalmente establecido en el numeral 3° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por su parte, la representación judicial refutó los referidos alegatos argumentado en su escrito de contestación que “…en ningún momento, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le impidió a la ciudadana Marhil Ferrer, su participación en el procedimiento administrativo disciplinario, por el contrario, [su] representado, le comunicó a través de las notificación publicada en el diario “Ultimas Noticias” edición de fecha 06 de agosto de 2010, donde se transcribió el oficio Nº 050-2010 de fecha 06 de julio de 2010, que estaba incursa en una averiguación administrativa”.

Igualmente, agregó que “…la recurrente (…) estuvo en pleno conocimiento de los hechos que originaron el procedimiento y pudo en todo momento ejercer su derecho a la defensa, garantizándole el debido proceso, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Visto los términos en que quedo trabada la denuncia bajo análisis, pasa este Juzgado a analizarla, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 570 de fecha 10 de marzo de 2005, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:

(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)

.

Así las cosas, este Juzgado advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos -artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para este Juzgado traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Ver, sentencia No. 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló lo siguiente:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Siendo ello así, resulta pertinente para esta Juzgadora señalar que el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacato a las normas reguladoras del organismo público.

No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por todo el ordenamiento jurídico.

Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario. (Ver, sentencia No. 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010).

Así las cosas, se observa en el caso de autos que la ciudadana Marhil L.F.N., fue destituido del cargo de Médico Adjunto, adscrita al Hospital Dr. A.P., dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por considerarla incursa en la causal contenida en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir cuando el funcionaria o funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, y establece textualmente lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución -analizado en el caso de marras-, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra de la ciudadana Marhil Ferrer, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem, para lo cual observa:

Riela del folio uno (01) al cinco (05) de la pieza de antecedentes, oficio s/n de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por la Dra. T.M., en su condición de Directora del Hospital Dr. A.P., mediante el cual solicita -de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo siguiente:

…se sirva ordenar la apertura de un Procedimiento Disciplinario en contra de la ciudadana Marhil L.F.N., titular de la cédula de identidad No. 7.607.816, quien se desempeña en el cargo No. 01369, código de origen 602095-11 como adjunto I, adscrita al Hospital A.P., (…) por estar presuntamente en curso en las causales de destitución prevista en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

.

Al folio sesenta y cuatro (64) de la pieza de antecedentes, se aprecia “AUTO DE APERTURA” de fecha 06 de julio de 2010, suscrito por el Dr. A.P.M., en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, por medio del cual “…se procede a dar inicio a una Averiguación Administrativa, tendiente a comprobar la comisión de la causal de destitución, prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual, presuntamente se encuentra incursa la ciudadana MARHIL L.F.N., (…) de acuerdo a lo establecido en los numerales 2° y 4° del artículo 86, en concordancia con el artículo 33 numerales 1°, 2° y 3°…”.

Discurre al folio setenta y cinco (75) al setenta y seis (76) de la pieza de antecedentes, “ACTA” de fecha 27 de julio de 2010, en la cual se dejó constancia que la ciudadana Marhil Ferrer había asistido para ser evaluada por la Comisión Evaluadora de Reposos, la cual concluyó que la misma se encontraba reintegrada a sus labores, y que la Dra. Ilva Sanguino procedió a notificarla de los oficios signados con los números 050-2010 y 051-2010 de fechas 06 y 07 de julio de 2010, respectivamente, presentándole los indicados oficios y teniendo conocimiento del contenido de los mismos, la ciudadana Marhil Ferrer manifestó que no los iba a firmar.

Se observa del folio setenta y siete (77) de la pieza de antecedentes, cartel de notificación publicado en el diario “ULTIMAS NOTICIAS” de fecha 04 de agosto de 2010, en el cual se lee lo siguiente:

En vista de las actas de fechas 27 de julio, en la cual se notifico del inicio de la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria de destitución de la ciudadana MARHIL L.F.N., titular de la cédula de identidad No. 7.607.816, quien luego de haberla tenido en su poder y leído se negó a firmar, se procede a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, a la publicación de la notificación personal de conformidad a lo previsto en el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

Corre inserto al folio setenta y nueve (79) de la pieza de antecedentes, “AUTO” del día 09 de agosto de 2010, a través del cual se deja constancia de “…la preclusión del lapso de cinco (05) días continuos a que se hace referencia en la última parte del contenido del artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el procedimiento disciplinario instruido en contra de la ciudadana MARHIL L.F. NAVA…”.

Se verifica del folio ochenta (80) al ochenta y uno (81) de la pieza de antecedentes administrativos, que mediante oficio No. DGRHYAP-DPDRL/10N° 059-2010 del 24 de agosto de 2010el Director de Recursos Humanos y Administración Personal, se dirigió a la ciudadana Marhil Ferrer “con la finalidad de Formularle Cargos, conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”

Por “AUTO” de fecha 09 de septiembre de 2010, el cual riela al folio ochenta y dos (82) de la pieza de antecedentes administrativos, se dejó constancia del fenecimiento del lapso para consignar descargos.

Del folio ochenta y tres (83) de la pieza de antecedentes administrativos, se aprecia que en fecha 16 de septiembre de 2010, el abogado J.A.P.G., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer, solicitó copia certificada y consignó copia fotostática simple de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública de Maracaibo en fecha 03 de agosto de 2010, anotado bajo el No. 41, Tomo 67.

Al folio ochenta y cuatro (84) de la pieza de antecedentes administrativos, se observa que en fecha 17 de septiembre de 2010, el abogado J.A.P.G., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer, solicitó copia certificada del expediente.

Del folio ochenta y siete (87) al ciento siete (107) de la pieza de antecedentes, se verifica que en fecha 17 de septiembre de 2010, el abogado J.A.P.G., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer, presentó escrito de promoción de pruebas.

Asimismo, del folio ciento ocho (108) al ciento ochenta y dos (182) de la pieza de antecedentes, se observa que en fecha 24 de septiembre de 2010, se le hizo entrega al abogado J.A.P.G., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer, de las copias certificadas solicitadas.

Por “AUTO” de fecha 24 de septiembre de 2010, el cual riela al folio ciento ochenta y cuatro (184) de la pieza de antecedentes administrativos, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y se ordenó remitir el expediente disciplinario a la Dirección General de Consultoría Jurídica, a fin de que emitiera su opinión sobre la procedencia o no de la sanción de destitución de acuerdo al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela del folio ciento ochenta y seis (186) al ciento doscientos (200), oficio No. 3010 de fecha 20 de octubre de 2010 suscrito por la Directora General de Consultoría Jurídica, mediante el cual remite al Director General de Recursos Humanos y Administrativos de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se consideró “PROCEDENTE aplicar la sanción de destitución a la ciudadana MARHIL L.F.N., (…) toda vez que se demostró a lo largo del presente procedimiento que se encuentra incursa en las causales previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Así pues, del folio doscientos uno (201) al doscientos ocho (208) de la pieza de antecedentes riela Resolución DGRHAP-N° 009182 de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrita por el ciudadano C.A.R.C., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió “…PROCEDENTE aplicar la sanción de destitución de la ciudadana MARHIL L.F.N., (…) quien se desempeña como Médico Adjunto, correspondiente al Cargo número 52-01369, Código de Origen número 60209541, adscrito al Hospital “Dr. A.P.”, ubicado en Maracaibo, Estado Zulia, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, toda vez que se demostró a lo largo del procedimiento que se encuentra incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Así pues, visto los documentos antes señalados se desprende que la ciudadana Marhil Ferrer, desde los inicios de la aludida investigación fue debidamente informada del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, ejercer los recursos correspondientes, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar que en el caso bajo análisis se cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Así se declara.-

En atención, a la denuncia de violación del derecho a la defensa esgrimida por el apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer circunscrita a la imposibilidad del ejercicio del derecho a la defensa por encontrarse la misma desde el inicio del procedimiento sancionatorio y que tal impedimento no fue tomado en cuenta por la Administración Pública; estima este Juzgado referirse a las actas que conforman el expediente judicial del caso de autos y a tal efecto se observan once (11) reposos médicos, del siguiente tenor:

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 17 de junio de 2010 hasta el día 19 de junio del mismo año. (Folio 59 de la pieza principal y 91 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 20 de junio de 2010 hasta el día 22 de junio del mismo año. (Folio 60 de la pieza principal y 92 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 23 de junio de 2010 hasta el día 07 de julio del mismo año. (Folio 61 de la pieza principal y 93 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 23 de junio de 2010 hasta el día 07 de julio del mismo año. (Folio 62 de la pieza principal y 94 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 08 de julio de 2010 hasta el día 21 de julio del mismo año. (Folio 63 de la pieza principal y 95 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 26 de julio de 2010 hasta el día 16 de agosto del mismo año. (Folio 64 de la pieza principal y 96 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 17 de agosto de 2010 hasta el día 7 de septiembre del mismo año. (Folio 65 de la pieza principal y 97 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 8 de septiembre de 2010 hasta el día 4 de octubre del mismo año. (Folio 66 de la pieza principal y 98 de la pieza de antecedentes)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 5 de octubre de 2010 hasta el día 26 de octubre del mismo año. (Folio 67 de la pieza principal)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 27 de octubre de 2010 hasta el día 16 de noviembre del mismo año. (Folio 68 de la pieza principal)

• Certificado de incapacidad temporal otorgado a la recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en el periodo comprendido desde el 17 de noviembre de 2010 hasta el día 7 de diciembre del mismo año. (Folio 69 de la pieza principal)

De esta manera, se evidencia que la ciudadana Marhil Ferrer estuvo incapacitada por reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 17 de junio de 2010 hasta el día 7 de diciembre de 2010.

Ello así, se puede constatar que tanto el procedimiento disciplinario como el acto administrativo mediante el cual la recurrente resultó destituida del cargo ejercido en el organismo recurrido fueron sustanciados y decididos en momentos en los cuales el recurrente se encontraba incapacitado; no obstante, si bien quedo suficientemente demostrado el estado de incapacidad temporal en el que se encontraba la recurrente durante la emisión del acto administrativo mediante el cual resultó destituida, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para considerar lesionados sus derechos a la defensa y al debido proceso, siendo que la mismo pudo participar y ejercer sus defensas con ocasión al procedimiento instaurado tal y como se desprende del hecho de haber y sido notificado en todo momento del procedimiento del cual fue objeto, otorgado poder en fecha 03 de agosto de 2013 a los abogados de Á.V.M., J.P.G. y A.P.V., presentado por medio de sus apoderados judiciales escrito de promoción de pruebas, y solicitado copias del expediente. Así se declara.

2) Por otra parte, la parte actora denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Basó la existencia del mencionado vicio en el acto administrativo impugnado, en los alegatos:

i) Que “…la administración no examinó y ni valoró los hechos investigados simplemente acogió la opinión de quien realizara la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo de destitución, ya que tampoco demostró la certeza de lo que se afirma en relación a las faltas cometidas supuestamente por [su] representada , con pruebas válidas, y al imputársele a [su] representada, faltas que nunca fueron demostradas es obvio entonces, que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho y de derecho”.

ii) Que “La administración sustenta la decisión de destituir a [su] representada, en unas actas y comunicaciones a las cuales le da pleno valor probatorio a pesar de que las mismas son emanadas y firmadas por terceros (funcionarios subordinados) y aunque esta situación hace surgir dudas acerca de la veracidad de sus dichos, no se tomo en cuenta y se ignoro(sic) tal circunstancia y en ningún momento fueron citados los referidos funcionarios a los fines de que ratificaran su testimonio, con lo cual se también se violó el debido proceso en perjuicio de [su] representada”.

iii) Que “…en ninguna de las actuaciones de la administración se tomó en cuenta al superior jerárquico (Dr. O.H.), para el momento que supuestamente sucedieron los hechos que se le imputan a [su] representada, quien es el funcionario indicado para aclarar si existe o no alguna situación irregular por parte de la funcionaria en el desempeño de sus funciones, ya que es un deber legal de este funcionario superior, evaluar las funciones desempeñadas por [su] representada, así como controlar el cumplimiento cabal del horario de trabajo asignado, por lo que con su rúbrica da fe del contenido del control de asistencia”.

iv) Que “…existe contradicción en lo referente al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendados, la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato y acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos, cuando en el acta de fecha 03 de Junio de 201, la cual corre inserto en los folios 11, 12 y 13 del expediente administrativo (…), cuando se establece que “el Dr. Vitoria, Sub-Director Médico, le ordene que ingrese al p.J.F.G., a la unidad de terapia intensiva del mencionado centro hospitalario, procediéndose a su ingreso”. En razón de lo anterior, es evidente que estamos en presencia de un falso supuesto, ya que en ningún momento se materializó la presunta irregularidad administrativa, por lo que debe declararse su nulidad”.

Así las cosas, este Juzgado en relación al falso supuesto observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007, señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

En aplicación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar si la Administración incurrió en el falso supuesto denunciado, para lo cual observa lo siguiente:

De una lectura de la resolución impugnada, se aprecia que a la ciudadana Marhil Ferrer le fue impuesta la sanción disciplinaria de destitución, “por cuanto se demostró a lo largo del presente procedimiento que se encuentra incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2° y 4° del artículos 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1°, 2°, 3° Ejusdem, toda vez que incumpliera con su horario de trabajo durante los días 06, 11, 19, 20, 25, 26 y 27 de mayo de 2010, así como negar el cupo en la UTI del Hospital “Dr. A.P.”, sin justificativo alguno a los pacientes J.J.P. y J.F.G., los días 12 de marzo de 2010 y 01 de junio de 2010, respectivamente”.

Ello así, se observa que discurren a los folios treinta y siete (37) al cuarenta y dos (42) de la pieza de antecedentes, copia certificada de “CONTROL DE ASISTENCIA” de la Unidad de Cuidados Intensivos (U.C.I.), de los días seis (06), once (11), diecinueve (19), veinte (20), veinticinco (25), veintiséis (26) y veintisiete (27) del mes de mayo de 2010, todas firmadas por el “JEFE DE OFICINA DE PERSONAL O ADMINISTRADOR” y “DIRECTOR DE LA DEPENDENCIA”.

De las referidas documentales, no desprende que la ciudadana Marhil Ferrer haya asistido los días en mención a la Unidad de Cuidados Intensivo.

Asimismo, no se aprecia que las referidas documentales hayan sido impugnadas en sede administrativa, ni en sede judicial por la representación judicial de la actora.

Tampoco, se observa que la parte actora haya promovido medio probatorio alguno para refutar el contenido de las documentales en referencia.

En virtud de lo anterior, considera quien suscribe que en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución quedó suficientemente demostrado el incumplimiento del horario por parte de la ciudadana Marhil Ferrer los días seis (06), once (11), diecinueve (19), veinte (20), veinticinco (25), veintiséis (26) y veintisiete (27) del mes de mayo de 2010. Así se declara.

En el mismo sentido, se aprecia que riela al folio diez (10) de la pieza de antecedentes administrativo, oficio s/n de fecha 02 de junio de 2010, suscrito por la Dra. L.B., en su condición de Jefe de Ortopedia y Traumatología, en la cual informa al ciudadano O.H. lo siguiente:

Al llegar al hospital Dr. A.P. me dirijo al cuarto de descanso de los medicos de guardia de U.C.I. donde se encuentran los Dres A.M. y MARHIL FERRER, entregándole a la Dra. FERRER en sus manos el informe y solicitando el ingreso. En seguida la Dra. MARHIL FERRER se negó a darme cupo alegando que “el Dr. M.P. y la Dra. N.C. habían dado esa orden porque las camas estaban contaminadas.

La forma de dirigirse a mi, fue en forma grosera, con voz alta y para mi sentir “Déspota”. (Subrayado del Tribunal)

Al respecto de tal situación, se observa del “ACTA” que discurre del folio once (11) al trece (13) de la pieza de antecedentes administrativos, que “…la Dra. T.M. ordena al Dr. S.V. que se traslade en conjunto con la secretaria de la Dirección la T.S.U. M.V. y la Lic. A.R., contador II adscrita a la Dirección. Al llegar a la unidad de terapia intensiva del Hospital A.P., el Dr. Vitoria, la T.S.U. M.V. y la Lic. A.R. pudieron constatar que habían cuatro camas desocupada en el U.T.I.. Inmediatamente, el Dr. Vitoria, Sub-Director Medico, le ordena que ingrese el p.J.F.G. a la unidad de terapia intensiva del mencionado centro hospitalario”. (Subrayado del Tribunal)

También, del “MEMORANDUM” de fecha 02 de junio de 2010, que riela al folio diecisiete (17) de la pieza de antecedentes administrativos, se constata que el Dr. M.P., afirmó que “NO ES CIERTO” que le haya indicado a la Dra. Marhil F.N. que “negara los cupos de U.T.I. porque las camas estaban contaminadas”. De igual forma, se evidencia comunicación de fecha 03 de junio de 2006, inserta al folio veinte (20) de la pieza de antecedentes administrativos, que la Dra. N.C. aseguró que “…lo aseverado por la Dra. Marhil Ferrer es falso…”.

Por otra parte, se constata de la comunicación de fecha 23 de junio de 2010, que la Dra. Edwinis García, informó al ciudadano Jefe de Servicio de Pediatría del Hospital Dr. A.P., lo siguiente:

Dr. V.F., en relación a la comunicación del Oficio No. 0011-06-2010, de fecha 23/06/2010, donde usted me solicita información sobre lo ocurrido en relación al p.J.P., quien nace en esta Institución el día 12/03/2010, a las 11ª.m cuyo No. De Historia 305238.

En ese momento me encontraba asignado a la rotación de Sala de Partos, y efectivamente me encargue del nacimiento y de los cuidados inmediatos del Recién nacido el cual es un Recién Nacido pretermino pequeño para su edad gestacional, de 32 semanas que nace con un apgar de 7 y 8 ptos al minuto y 5 minuto respectivamente con cianosis, posteriormente se torna con distres respiratorio por lo que lo traslado rápidamente al retén junto con la Residente asignada, en ese momento a sala de partos Dra. P.F., entregándolo inmediatamente a la Dra. E.d.V., Adjunto Neonatólogo, en vista de la sintomatología del paciente me dirijo a la Unidad de Cuidados Intensivos solicitando al Adjunto de Guardia Dra. Marfil Ferrer, quien me informa personalmente que no tiene cupo, informándole a la Dra. E.d.V., dirigiéndome luego a mi sitio de trabajo

. (Subrayado del Tribunal)

De la misma manera, la Dra. E.d.V. a través de comunicación del 23 de junio de 2010, la cual discurre al folio veintiocho (28) de la pieza de antecedentes administrativos, explanó al Jefe de Servicio de Pediatría lo siguiente:

Dr. V.F., en relación a la comunicación del Oficio No. 0011-06-2010, de fecha 23/06/2010, donde usted me solicita información sobre lo ocurrido en relación al p.J.P., quien nace en esta Institución el día 12/03/2010, a las 11ª.m cuyo No. De Historia 305238.

(…) Ingresa neonato de 32 semanas de edad Gestacional, en malas condiciones generales, con distress respiratorio, tiraje universal, cianosis generalizada, bradicardico, se realizan procedimientos básicos, gases arteriales, correcciones correspondientes, me informa la Dra. Edwinis García que no había disponibilidad de cupo en UCI por lo que procedo a entubar al paciente adminístrale Survanta vía endotraqueal y conectarlo a ventilación no invasiva cpap nasal. Aproximadamente a las 3 de la tarde se presenta en la Unidad de Neonatología el Dr. S.V.S.M. para que le informara acerca del paciente, respondiéndole estar en condiciones de sumo cuidado conectado a cpap nasal, En ese momento llega la Dra. Marhil F.A. de guardia de UCI quien posterior a discusión se decide bajar el paciente a UCI…

. (Subrayado del Tribunal)

Además, del “ACTA” del 12 de marzo de 2010, la cual riela al folio treinta (30) de la pieza de antecedentes administrativos, se constata que se dejó constancia que “…si había cupo para el mencionado bebe ordenándose su ingreso de inmediato.”

De las documentales en referencia, queda suficientemente demostrado para este Juzgado que la ciudadana Marhil Ferrer negó el cupo en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Dr. A.P., sin justificativo alguno a los pacientes J.J.P. y J.F.G., los días 12 de marzo de 2010 y 01 de Junio de 2010, respectivamente. Así se declara.

Asimismo, se destaca que las referidas documentales constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil; razón por la cual no resulta procedente la “ratificación” del contenidos de las mismas por parte de quien la suscribe, tal como fue alegado por el apoderado del actor en su escrito de reforma. Así se establece.

Por otro lado, no pasa por alto quien suscribe que la parte actora en sede administrativa ni judicial haya promovido medio probatorio alguno que refutasen las declaraciones cursantes en autos.

De lo anteriormente expuesto, evidencia este Juzgado que la actuación de la Administración Pública estuvo ajustada a derecho ya que basó su decisión de destituir a la ciudadana Marhil Ferrer en las causales establecida en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en virtud de que ciertamente se desprende del expediente judicial que la funcionaria policial estuvo involucrada en circunstancias irregulares que afectan el cumplimiento de sus funciones como Medico Adjunta. Así se declara.

3) Delató el apoderado del actor que “Se hace referencia a las pruebas aportadas por el representante legal de la funcionaria investigada, pero las mismas no fueron apreciadas, examinadas ni valoradas conforme a las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

Visto los términos en que fue planteada la denuncia antes citada, es menester señalar que el procedimiento administrativo si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate.

Lo anterior, ha sido establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01757 de fecha 30 de octubre de 2007, en la cual puntualizó lo siguiente:

De modo que la valoración probatoria en el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regulada por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, la aplicación de éstos no puede ser tan rigurosa como se exige en el ejercicio de la función jurisdiccional, esta última en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso que se trate.

En tal sentido, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone: `El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación´.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo antes transcrito, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que la Administración se encuentra en la obligación de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieran sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación de la causa. Sin embargo, dicha omisión sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, en caso que afecte su contenido esencial; estando esta Sala en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 eiusdem, según el cual: `Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez´. (Vid., entre otras, sentencias números 42 del 17 de enero de 2007 y 1.138 del 28 de junio de este mismo año)

.

Igualmente manifestó la referida Sala en sentencia No. 00105 de fecha 28 de enero de 2009, que:

Respecto al vicio de falta de congruencia denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 491 del 22 de marzo de 2007)

En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

`Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación´.

`Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.´.

Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento.

En este sentido, cabe destacar que lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de la sanción, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las previsiones legales respectivas, por cuanto no es obligatorio para la Administración contener en su acto un análisis minucioso de las pruebas, visto que, en todo caso, aparecen recogidas en el expediente del procedimiento administrativo

.

Partiendo del análisis efectuado, se aprecia que el acto administrativo recurrido motivó su decisión en un análisis sucinto y global de los hechos y las pruebas aportados en el curso del procedimiento administrativo, dejando entre ver que los elementos probatorios mencionados y aportados, fueron suficientes para evidenciar la incursión de la ciudadana Marhil F.N., en las causales de destitución previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, constata este Juzgado que el acto administrativo recurrido contiene una descripción detallada de las pruebas aportadas por el abogado J.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marhil Ferrer. (Ver, folio 21 de la pieza principal)

Ello así, observa este Juzgado que del análisis efectuado al acto administrativo recurrido no se encontró fundamento suficiente que haga a presumir la existencia del vicio bajo análisis, toda vez que el acto recurrido contiene una descripción sucinta de los hechos alegados y las pruebas presentadas por ambas partes, lo cual permite al recurrente conocer los términos y fundamentos empleados por la Administración para dictar su decisión. Así se declara.

4) Por último, no pasa por alto este Juzgado que el escrito contentivo de la reforma de la demanda, contiene alegatos como los que se muestran a continuación:

[...]en el presente caso existió un verdadero fraude procesal por razones de retaliación personal, con la verdadera voluntad de perjudicar a la funcionaria Marhil Ferrer, por haber suscrito la denuncia presentada en fecha 14 de Abril de 2010, ante el Presidente del Bloque Parlamentario del Zulia[...]

. (Ver, folio 56)

[...]por lo que estamos en presencia de una actitud falsa y maliciosa que tiene como fin desprestigiar y destruir la imagen de [su] representada tanto en el ámbito personal como profesional[...]

. (Ver, folio 57)

De las citadas expresiones, considera esta Juzgadora pertinente advertir que éstas atiende al vicio de desviación de poder, por cuanto suponen que la Administración Pública recurrida inició un procedimiento administrativo disciplinario con un fin distinto al establecido por la Ley, es decir, éste no tenía como fin mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, y evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacato a las normas reguladoras del organismo público; sino por el contrario –según lo afirmado por el apoderado de la actora- éste tuvo como fin “perjudicar”, “desprestigiar” y “la imagen de [su] representada tanto en el ámbito personal como profesional”.

Respecto al mencionado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01640 de fecha 03 de octubre de 2007, estableció lo siguiente:

(…) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Este Juzgado al respecto observa, que la parte querellante, no indicó ni consignó elementos probatorios que permitan conocer de qué manera la Administración pudo haber incurrido en el referido vicio, por lo que en consecuencia, debe declararse improcedente la denuncia formulada por infundada, tanto más cuando se ha establecido que la Administración comprobó fehacientemente que la ciudadana Marhil Ferrer incurrió en las causales de destitución establecida en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

No hallando este Juzgado, la presencia en el acto administrativo impugnado de alguno de los vicios denunciados por la parte actora, debe declararse SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado y, en consecuencia, afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

VI

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Marhil F.N. en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

No hay condenatoria en costas para la parte perdidosa en juicio en virtud del principio de igualdad de las partes en el proceso, y por gozar la recurrida del privilegio establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 32 en el Libro de Sentencias Definitivas llevados por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 14176.