Decisión nº 104 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 6 de Marzo de 2006

Comenzó a prestar sus servicios el 5 de marzo de 1995 desempeñándose como Coordinador Nacional de Ventas.

Devengaba un salario mensual de 1 millón 300 mil bolívares.

El día 12 de mayo de 1997 fue despedido injustificadamente.

Por todo lo expuesto, y en base a un último salario promedio diario de 47 mil 907 bolívares con 39 céntimos diarios, que incluye las alícuotas de utilidades y vacaciones, demanda el pago de los conceptos de preaviso, antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional e intereses sobre prestaciones sociales.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, que en fecha 28 de abril de 1998, negó que el demandante prestara sus servicios para la empresa demandada, negando en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos expuesto por el actor, y alegando que la verdad era que el demandante, a través de su propia empresa de nombre COMERCIALIZADORA IMPERIAL C. A., inscrita en el Registro Mercantil el 6 de noviembre de 1996, No. 55, Tomo 93-A, realizó trabajados de refacciones a las empresas del ciudadano A.M.N., presidente de la demandada y de las empresas Industrias Electro Metal Mecánicas, C.A. y Refri Electric Los Olivos, C.A., los cuales consistieron en impermeabilización de los techos de las platabandas de los locales comerciales, tabiquerías en las oficinas, colocación de pisos de cerámica, siendo esa la única relación entre la demandada y el actor.

A fecha 20 de febrero de 2003, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar la cantidad de 11 millones 548 mil 329 bolívares, más la corrección monetaria, exonerando de las costas procesales a la demandada.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte actora, la contraparte ejerce recurso de apelación del cual conoce esta Alzada.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, se establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios emanados por la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo.

En consecuencia se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el patrono debía en la contestación indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

Encuentra este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en concordancia con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que al dar contestación al fondo de la demanda, la empresa accionada negó en un primer momento que el actor hubiera prestado servicios para ella, pero sin embargo, seguidamente alegó que en realidad el demandante a través de su propia empresa de nombre Comercializadora Imperial C.A., realizó a través de la misma, trabajos de refacciones a las empresas del ciudadano A.M.N., presidente de la empresa demandada y de Industrias Electro Metal Mecánicas C.A. y Refri Electric Los Olivos C.A., trabajos que consistieron en impermeabilización de los techos de las platabandas de los locales comerciales, tabiquería en las oficinas, colocación de pisos en cerámica, etc., por lo que la única relación entre la demandada y el actor fue lo antes explicado, quedando reconocida la prestación de servicios del actor para la parte demandada, por lo que corresponderá a la demandada la carga probatoria de demostrar sus alegatos. Así se establece.

En consecuencia, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas y evacuadas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invocó el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no constituye un medio de prueba, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Promueve la testimonial jurada de los ciudadanos A.C.V. y C.E.P.F..

El primero declaró conocer a M.L. y a E.M.N., éste como presidente de la empresa Refri Electric Shop C.A., así como a la empresa Comercializadora Imperial C.A. y al nombrado Linares como su presidente. Declaró que le constaba que M.L. a través de Comercializadora Imperial C.A. le realizaba trabajos de refacción a la empresa de Mucarsel, como de año y medio a dos años, que no se desempeñaba como gerente de ventas a nivel nacional ni cumplía horario de trabajo, pero trabajaba con la empresa.

Repreguntado, contestó que Comercializadora Imperial C.A., tiene por objeto realizar trabajos de impermeabilización, tabiquería, cerámica, pisos, etc., y que M.L. no tenía contrato con Refri Electric Shop C.A.

C.P.F., declaró conocer a M.L. y a E.M.N., quien es propietario de Refrie Electric Shop C.A., declaró conocer a Comercializadora Imperial C.A., y que su propietario es M.L., que esta empresa le hacía trabajos de refacción a Refri Electric Shop C.A., durante uno a dos años, que no trabajaba en Refri Electric Shop C.a., sino que le hacía trabajos, no cumplía horario.

Repreguntado, contestó que trabajó para Comercializadora Imperial C.A. durante dos años, que se dedicaba a la tabiquería cielos rasos, muchas cosas más, que él no tenía negocios con el señor Mucarsel ya que el no trabajaba allá, que el sabía que le pagaban los trabajos que hacía, todo lo que hacía, que Comercializadora Imperial vendía equipos de refrigeración pero también hacían trabajos de refacción y de tabiquería.

En relación a los testimonios anteriormente analizados, observa este sentenciador que ambos testigos son contradictorios en sus declaraciones, pues manifiestan de una parte que el actor realizaba trabajos para la empresa, que no cumplía horario pero que trabajaba con la empresa, señala que no presenció pagos y que su trabajo, dijo el primero, era de chofer y se mantenía en la calle, y el segundo no sabe en que forma le pagaban, que el sólo era un obrero, de allí que este Tribunal no les atribuye valor probatorio.

Promovió la exhibición del documento constitutivo de la sociedad mercantil Comercializadora Imperial C.A. y de recibos de pagos.

En relación al documento de Comercializadora Imperial C.A., observa este Tribunal que si bien fue solicitada su exhibición, ello no era necesario, pues se trata de la copia de un documento público, inscrito en el Registro de Comercio, por lo que del mismo se evidencia la existencia de dicha sociedad mercantil, donde el demandante es su mayor accionista ( 800 acciones) y se desempeña como presidente de la misma, con las más amplias facultades, siendo el objeto social de la empresa la fabricación, ensamblaje, mantenimiento, importación y exportación de repuestos para vehículos y productos de refrigeración en general y todos los accesorios de los mismos.

Sin embargo la copia fotostática consignada fue impugnada, sin que se trajera a los autos copia auténtica, o se demostrara la autenticidad de la misma por otro medio, de allí que no se le atribuye a dicho documento ningún valor probatorio.

En relación a los recibos consignados y cuya exhibición se solicitó, observa el Tribunal que a los folios 77, 78,79, 81, 82 y 83, corren insertos originales de recibos de cancelación a nombre del demandante, de los cuales el demandante desconoció los que corren a los folios 77, 78, 81, 82 y 83, sin que se hubiere promovido prueba para demostrar su autenticidad.

En cuanto a los recibos que corren a los folios 76, 79 y 80, señala el actor que fueron consignados en copia al carbón y también los desconoce ( folio 91), observando esta Alzada que el que corre al folio 79 ( marcado “E”), no es copia al carbón sino original, por lo que fue desconocido, sin que se promoviera prueba para demostrar su autenticidad.

En lo que respecta al resto de las copias al carbón (folios 76 y 80), observa esta Alzada que no fueron exhibidos, sin embargo fueron desconocidos, por lo que este Tribunal no les atribuye ningún valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Invocó el mérito favorable de las actas procesales, lo cual, como se estableció anteriormente que no es un medio de prueba.

Consignó junto con el escrito de demanda original de constancia de trabajo de fecha 6 de mayo de 1997, la cual fue desconocida, observando el Tribunal que la parte demandante promovió la prueba de cotejo para demostrar su autenticidad, renunciando posteriormente a la misma, por lo que este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio a dicha documental.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.S.P., R.V., Euro Núñez, Osyeni Chacín y M.G., declarando únicamente los ciudadanos Villalobos, Núñez, Chacín y Parra, en ese orden.

Observa el Tribunal que R.V. y Euro Núñez, cuando fueron interrogados fueron objeto de preguntas sugestivas, donde se limitaron a contestar que conocían al actor y que le constaba lo que le preguntaban, de allí que este sentenciador considera que no se les puede atribuir ningún valor probatorio a sus deposiciones.

En relación a la testigo Chacín, a la misma se le hicieron el referido tipo de preguntas, pero además observa la empresa que su declaración es referencial, de allí que no le atribuye ningún valor probatorio.

El testigo Parra, declaró conocer al actor porque fueron compañeros de trabajo, que en varias oportunidades se le hicieron constancias de trabajo, que fue despedido el 12 de mayo de 1997, sin embargo no le constan los hechos referentes al salario devengado por el actor, observando el Tribunal que el testigo fue objeto de preguntas sugestivas, en las cuales la respuesta va incluida en la pregunta, por lo que no le atribuye ningún valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la carga probatoria y una vez valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, observa el Tribunal que habiendo la parte demandada reconocido la existencia de una prestación personal de servicios, surge la presunción ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de que dicha prestación de servicios es de carácter laboral, por lo que correspondía a la demandada desvirtuar dicha presunción y probar que el actor lo que realizaba eran trabajos para la demandada en forma tal que no implicaran la existencia de dicha relación, esto es, tal como lo expresó en la contestación de la demanda, en que el actor era en realidad un trabajador no dependiente que efectuaba trabajos para la demandada sin estar subordinado a la empresa accionada, lo cual en modo alguno pudo hacer, pues no aportó a las actas ningún medio probatorio que permita a este sentenciador desvirtuar la presunción de laboralidad que surge de la prestación de servicios de parte del actor. Así se establece.

En consecuencia, no habiendo probado la empresa demandada sus alegatos de la contestación a la demanda, observa este Tribunal que la parte demandada se limitó a negar en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos narrados por el actor en su libelo, fundamentando su negativa en la inexistencia de la relación de trabajo y en la existencia de una prestación de servicios de carácter mercantil o civil, por lo que no habiendo demostrado esto último, surge necesariamente el establecimiento de la existencia de una relación de trabajo iniciada en fecha 5 de marzo de 1995 y que terminó en fecha 12 de mayo de 1997, donde el demandante se desempeñó como Coordinador Nacional de Ventas y devengó un último salario de 1 millón 300 mil bolívares. Así se establece.

Ahora bien, observa el Tribunal que la empresa demandada tampoco produjo prueba alguna tendiente a desvirtuar las pretensiones del actor, de allí que debe entrar este Tribunal a determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el demandante.

Ahora bien, en cuanto al salario, este sentenciador observa que la parte demandante alegó que al término de la relación laboral devengaba un salario de 1 millón 300 mil bolívares mensuales, lo cual fue negado en forma pura y simple por la empresa, que no aportó ninguna probanza tendiente a desvirtuar dicho alegato, por lo que queda establecido que el actor devengó como último salario básico la cantidad de 43 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios.

En cuanto al salario integral, el actor incluye para el cálculo del mismo la alícuota de vacaciones y de utilidades.

En relación a las vacaciones, señala que en el año 1997 le correspondían 23 días de vacaciones de allí que calcula una alícuota de 2 mil 768 bolívares con 51 céntimos diarios.

Ahora bien, debe observar este sentenciador que el régimen legal aplicable a la relación laboral bajo examen corresponde a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, conforme a la cual el bono vacacional debe considerase como salario, destacando este Tribunal que el actor incurre en error al pretender calcular la incidencia tomando en consideración el monto total de vacaciones, cuando lo procedente es sólo la inclusión del bono vacacional como salario a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

En consecuencia, correspondiéndole al demandante en el año 1997 el pago de 8 días de bono vacacional, arroja como incidencia diaria la cantidad de 962 bolívares con 96 céntimos.

En cuanto a la alícuota de utilidades, el actor señala un monto de 1 mil 805 bolívares diario que no fue desvirtuado por la demandada.

De lo anterior deriva que el salario integral del actor para los efectos del pago de las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo es de 46 mil 101 bolívares con 29 céntimos. Así se establece.

Finalmente debe establecer este Tribunal que la sentencia recurrida aplicó a la relación laboral en examen, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 cuando ordenó el pago de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125, cuando lo procedente era la aplicación conjunta de los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento en que terminó la relación de trabajo.

Tiempo de servicio: 2 años, 2 meses y 7 días

Preaviso:

Conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, cuando al relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a un preaviso, después de 1 año ininterrumpido de trabajo, de un mes de anticipación.

De conformidad con el artículo 125 eiusdem, en caso de despido injustificado, el patrono deberá pagar además del doble de la indemnización prevista en el artículo 108 de la Ley, el doble de lo que le habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado.

Dispone el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que el salario de base de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho y la participación del trabajador en las utilidades de la empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo y para este fin se distribuirá el monto recibido por este concepto entre los meses completos de servicios prestados durante el ejercicio.

Artículo 104 literal c) y artículo 125 eiusdem.

30 días x Bs.46.101,29 x 2: Bs.2.766.077,40

Indemnización de Antigüedad:

Para el cálculo de la indemnización de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 5 de marzo de 1995 y terminó el 12 de mayo de 1997, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, conforme a la cual, cuando al relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez días de salario si la antigüedad no excede de seis meses, y de un mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis meses.

En concordancia con el artículo 125 eiusdem, en caso de despido injustificado dicho pago se debe realizar doble.

Indemnización de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

30 días x 2 años x 46.101,29 x 2: Bs.5.532.154,80

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la indemnización de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 1 de mayo de 1991. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses, los cuales serán calculados desde el inicio de la relación laboral el 5 de marzo de 1995 hasta el 12 de mayo de 1997 fecha en que terminó la misma, debiendo tener en consideración que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 la indemnización de antigüedad debía ser depositada cada año en una cuenta abierta a nombre del trabajador en al contabilidad de la empresa y los intereses serán calculados a una rata no menor de la fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, de conformidad con la letra a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Vacaciones y bono vacacional:

Con respecto a las vacaciones y el bono vacacional, el actor solicita el pago de las correspondientes a los períodos desde el 5 de marzo de 1995 y el 15 de marzo de 1996 y desde esta fecha al 15 de marzo de 1997, más las fraccionadas hasta el 12 de mayo de 1997.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990) establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

De conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley.

Con respecto a la reclamación por concepto de vacaciones y bono vacacional, observa el Tribunal que la demandada procedió a negar en forma pura y simple lo alegado por la parte demandante, sin aportar a los autos prueba alguna para desvirtuar lo alegado por el actor, esto es, no promovió prueba alguna para demostrar que el actor hubiera disfrutado de sus vacaciones, razón por la cual, esta Alzada considera que las vacaciones y bono vacacional adeudados son los reclamados por el demandante.

Establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario de base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En el caso de autos, por cuanto no ha probado la empresa que pagara al trabajador las vacaciones y bono vacacional reclamados en su debida oportunidad, por razones de justicia y equidad, el salario que tomará este sentenciador para ordenar el pago de dichos conceptos será el último salario de 43 mil 333 bolívares con 33 céntimos.

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219, 223 y 225 eiusdem

Vacaciones de 05.03.95 a 05.03.96

(15 días) x Bs.43.333,33: Bs.649.999,95

Vacaciones de 05.03.96 a 05.03.97

(15 días + 1 día adicional) x Bs.43.333.33 Bs.693.333,28

Vacaciones proporcionales de 05.03.97 a 12.05.97

(15 días +2 adicionales/12 x 2 meses) x Bs.43.333.33: Bs.122.777,76

Bono Vacacional de 05.03.95 a 05.03.96

(7 días) x Bs.43.333,33: Bs.303.333,31

Bono Vacacional de 05.03.96 a 05-03.97

(7 días + 1 día adicional) x Bs.43.333,33: Bs.346.666,64

Bono vacacional proporcional de 05.03.97 a 12.05.97

(7días +2 adicionales/12 x2 meses) x Bs.43.333,33: Bs. 64.888,99

TOTAL Bs.2.181.110,93

Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

En el caso de autos, el trabajador reclama las utilidades de los ejercicios económicos 1995,1996 y 1997.

Utilidades Art. 174 eiusdem

Utilidades proporcionales desde 05.03.95 hasta 31.12.95 (9 meses completos)

(15 días / 12 x 9 meses) x Bs.43.333,33: Bs. 214.822,30

Utilidades desde 01.01.96 hasta 31.12.96

15 días x Bs.43.333,33: Bs. 649.999,95

Utilidades proporcionales desde 01.01.97 hasta 12.05.97 (4 meses completos)

(15 días / 12 x 4 meses) x Bs.43.333,33: Bs. 216.666,65

Total utilidades Bs.1.354.166,56

Todos los conceptos antes especificados de preaviso, indemnización de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, totalizan la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, a la cual habrá de adicionarse la cantidad resultante a favor del trabajador por concepto de de intereses sobre la indemnización de antigüedad, cuya cuantificación se habrá de realizar mediante la experticia complementaria al fallo anteriormente ordenada.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, se acuerdan intereses moratorios a favor del demandante, sobre la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 12 de mayo de 1997 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para el período del 12 de mayo de 1997 hasta el 29 de diciembre de 1999 la tasa del 3 por ciento anual y desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución el fallo la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Por cuanto el presente caso es arrastrado desde antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siguiendo los criterios establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallos 111/2005 del 11 de marzo y 251/2005, del 12 de abril, se ordenará la corrección monetaria de la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, la cual debe calcularse desde la fecha de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual estuvieron cerrados los Tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de la introducción de la demanda y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador demandante, excluyendo los lapsos hincados. Dicho cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2) A los fines del cálculo de la indexación, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual la sentencia quede definitivamente firme.

Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos la declaratoria desestimativa del recurso planteado por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido pero con diferente motivación, condenado a la demandada al pago de las pretensiones ejercitadas en su contra. Así se decide.

En relación a las costas procesales, se condenará en el pago de las mismas a la parte demandada, por cuanto todos los conceptos reclamados procedieron en derecho, con las modificaciones cuantitativas establecidas por esta Alzada, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano M.R.L.P. contra la empresa REFRI ELECTRIC SHOP C.A., por consiguiente, se ordena el pago de la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, discriminados de la siguiente manera: 1°) La cantidad de 2 millones 766 mil 077 bolívares con 40 céntimos, por concepto de preaviso, de conformidad con los artículos 104, literal c) y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; 2º) La cantidad de 5 millones 532 mil 154 bolívares con 80 céntimos, por concepto de indemnización de antigüedad de conformidad con los artículos 108 y 125 eiusdem; 3º) La cantidad de 2 millones 181 mil 110 bolívares con 93 céntimos por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado. 4º) La cantidad de 1 millón 354 mil 166 bolívares con 56 céntimos, por concepto de utilidades, a la cual habrá de adicionarse la cantidad resultante a favor del trabajador por concepto de intereses sobre la indemnización de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, cuya cuantificación se habrá de realizar mediante experticia complementaria al fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se acuerdan intereses moratorios a favor del demandante, sobre la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, contabilizados desde el 12 de mayo de 1997, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, lo cual se hará mediante experticia complementaria al presente fallo, mediante un único experto, el cual habrá de calcular dichos intereses moratorios aplicando para ello la tasa del 3 por ciento anual para el período comprendido entre el 12 de mayo de 1997 y el 29 de diciembre de 1999 y la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, sin capitalizar los intereses.

Así mismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 11 millones 833 mil 509 bolívares con 69 céntimos, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, y el tiempo durante el cual estuvieron cerrados los Tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar.

De acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago.

SE CONFIRMA el fallo apelado pero con diferente motivación.

SE CONDENA en costas a la parte demandada.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

En Maracaibo a seis de marzo de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro

Publicada en su fecha a las 08:53 horas.

El Secretario,