Decisión nº PJ0572008000121 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 31 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000250

PARTE ACTORA: M.A.S.

APODERADOS JUDICIALES: A.N..

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO NACIONAL DE VIVIENDA Y GRUPO AMCO, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: J.G., Z.L., L.T.I. y O.M.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2008-000250

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.448.550, representado judicialmente por los abogados A.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 86.933, contra las sociedades de comercio CONSORCIO NACIONAL DE VIVIENDA, conformado por las sociedades de comercio M & M Inversiones, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 09 de febrero de 1984, anotada bajo el N° 24, Tomo 157-A., y Vencom, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 02 de julio de 2004, anotada bajo el N° 08, Tomo 37-A., y contra GRUPO AMCO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 13 de Marzo de 2006, anotada bajo el N° 72, Tomo 14-A., representadas judicialmente por los abogados J.G., Z.L., L.T.I. y O.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°: 67.331, 78.450, 110.945 y 125.382, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 136 al 144, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Junio del año 2008, dictó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión, condenando a pagar:

1. ANTIGÜEDAD: 45 días x Bs. 30.899,21 = Bs. 1.390.464,45 o 1.390,46 Bs. F

2. UTILIDADES FRACCIONADAS: 40,98 días x Bs. 26.816,41 = Bs. 1.098.936,48 o 1.098,93 Bs. F

3. VACACIONES FRACCIONADAS: 28,99 días x Bs. 26.816,41 = Bs. 777.670,52 o 777,67 Bs. F

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ART. 125 Ley Orgánica del Trabajo: 30 días x Bs. 30.899,21 =Bs. 926.976,30 o 926,97 Bs. F.

5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. ART 125 Ley Orgánica del Trabajo: 30 días x Bs. 30.899,21 = Bs. 926.976,30 o 926, 97 Bs. F.

6. DOTACIÓN DE BOTAS, BRAGAS E IMPERMEABLES: Se ordenó experticia complementaria del fallo.

7. SALARIOS CAIDOS: 108 días x Bs. 26.816,41 = Bs. 2.896.172,28 o 2.896,17 Bs.

8. SALARIOS RETENIDOS:

   FECHA DIAS Salario Total

   Mar-06 5 26.816,41 134.082,05

   Abr-06 30 26.816,41 804.492,30

   May-06 30 26.816,41 804.492,30

   Jun-06 30 26.816,41 804.492,30

   Jul-06 31 26.816,41 831.308,71

   Ago-06 31 26.816,41 831.308,71

   Sep-06 30 26.816,41 804.492,30

   Oct-06 21 26.816,41 563.144,61

   5.577.813,28

   Bs. 5.577.813,28

   TOTAL ACORDADO….………….Bs. 13.595.009,61 o 13.595,00 Bs. F

   Frente a la anterior resolutoria las CO-ACCIONADAS ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

   Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Expone la parte accionada, en diligencia cursante al folio 148, de fecha 27 de Junio de 2008, que la sentencia viola normas de orden público, normas legales y criterios jurisprudenciales que señalará en audiencia de apelación.

   Celebrada la audiencia de apelación, la parte recurrente expuso:

1. Que la Jueza debió atenerse a lo alegado y probado en autos.

2. Que la Jueza de la Primera Instancia, obvió el Principio de la Comunidad de las Pruebas.

3. Que en la audiencia de juicio se alegó que los pagos percibidos por el actor era por concepto de alquiler de una camioneta, tal como se desprende de los comprobantes anexo al expediente, reconocidos por la accionada.

4. Que la recurrida debió aplicar el test de laboralidad.

   LIMITES DE LA APELACION

   REFORMATIO IN PEIUS

   Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte accionada, de tal manera que al no recurrir la parte actora ante tal resolutoria, debe entenderse que se conformó con lo decidido, adquiriendo frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

   Visto lo anterior, esta Alzada entrará al análisis de la procedencia o no de las indemnizaciones y conceptos acordados por el A Quo, en el entendido, que al no haber recurrido la parte actora respecto a la improcedencia del pago del bono de asistencia perfecta, cesta ticket y la omisión de pronunciamiento de la recurrida respecto a los intereses de la prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, éstos surgen irrevisable en su provecho, lo que origina una jurisdicción que no es plena y dando cumplimiento al Principio de la reformatio in peius, según el cual el Juez de Alzada, debe ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido, este Tribunal circunscribe su conocimiento a lo denunciado por la parte recurrente, no pudiendo en consecuencia, desmejorar la condición del único apelante.

   Expuestos los motivos de la apelación esta Alzada procede a realizar la revisión de las actuaciones respectivas, a saber:

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1 al 9, subsanación 23-26)

   Alega la parte actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

    Que en fecha 27 de Marzo de 2006, comenzó a prestar servicios personales para las accionadas en calidad de chofer, en un horario comprendido: De Lunes a viernes 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y luego de 1:00 p.m. hasta las 05:00 p.m.

    Que la labor como chofer, consistía en manejar un camión 350 propiedad del actor, transportando materiales de construcción desde las ferreterías al depósito de la empresa ubicada en Ciudad Plaza y de ahí hasta las diferentes obras civiles que ejecuta la empresa.

    Que fue contratado por el Ing. M.P., quien le giraba instrucciones.

    Que su salario lo percibía en forma semanal, y le era entregado por la secretaria en el departamento administrativo ubicado en Ciudad Plaza.

    Que las accionadas son demandadas en forma solidaria por cuanto ambas le pagaban por prestar servicios con cheques firmados por M.C., del Grupo Amco, C. A., lo que le hace presumir que existe una unidad económica entre ambas.

    Que fue despedido en fecha 21 de octubre de 2006.

    Que el salario lo constituye la cantidad de Bs. 804.492,30 / 30 = 26.816,41 según lo pautado en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva de Trabajo.

    Que tenía un tiempo de servicios de 6 meses, 26 días.

    Que reclama el pago de sus acreencias laborares conforme a la convención colectiva de trabajo de los trabajadores de la Industria de la Construcción suscrita en el marco de la reunión normativa laboral, para la rama de las actividades de la industria de la construcción, conexos y similares, en los siguientes términos:

    Salario: 804.492,30/30 = 26.816,41. Alícuota de bono vacacional 26.816,41 x 41 = 1.099.472,80/360 = 3.054,09. Alícuota de utilidades: 26.816,41 x 120 = 3.217.969,20/360 = 8.938,80.

   Salario integral: Bs. 38.809,19.

   Reclama:

1. Antigüedad, Cláusula 37: 45 días x 38.809,19 = Bs. 1.746.418,50.

2. Vacaciones Fraccionadas: 4,83 días x 6 meses = 28,98 x 35.755,21 = Bs. 1.036.186,00.

3. Utilidades Fraccionadas: 120/12 = 10 x 6 = 60 x 29.871,31 = Bs. 1.792.278,60

4. Indemnización por despido injustificado: 30 x 38.809,30 = Bs. 1.164.279,00.

5. Indemnización sustitutiva del preaviso: 30 x 38.809,30 = Bs. 1.164.279,00.

6. Cesta Ticket: 145 días x 0.50 U. T. x 16.800,00 = Bs. 2.436.000,00.

7. Dotación de Botas, Bragas e Impermeables: 2 par de botas a 125.000 c/u = 250.000,00; 2 bragas a 125.000,00 c/u = 250.000,00; 1 impermeables a 125.000,00, total B s. 625.000,00.

8. Salarios caídos, cláusula 38: 108 días x 26.816,41 = Bs. 2.896.172,28

9. Bono asistencia puntual y perfecta: cláusula 10,15 días x 26.816,41 = Bs. 402.246,15.

10. Salarios retenidos: 5 días de Marzo, 30 de abril, 30 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 21 de octubre = 218 días x 26.816,41 = Bs. 5.577.813,28. Fundamenta el reclamo de este concepto por cuanto durante la relación laboral, la empresa solo le pagó una cantidad de dinero mensual por alquiler de su camioneta, mas nunca recibió el pago del salario como chofer.

     Total reclamado Bs. 18.232.977,00.

     Solicitó los intereses sobre prestaciones, la indexación o corrección monetaria y los intereses de mora.

     Las costas y costos del proceso.

    CONTESTACION DE DEMANDA: (folios 69-73)

    Las accionadas esgrimieron en su defensa, lo siguiente:

    Hechos que niegan:

1. La prestación del servicio, y por ende la fecha de ingreso, egreso, tiempo de servicio, salario, cargo, horario.

2. Que el actor esté amparado por la Co0nvención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción en el marco de una normativa laboral para la rama de las actividades de la industria de la construcción, conexos y similares.

3. Negaron en forma detallada adeudar cantidad alguna por prestaciones sociales.

   Hechos que alegan:

4. Que existió una relación de servicios ocasional comercial (mercantil) e independiente (sic), donde el actor entre el periodo del 27/03/2006 o 27/05/2006 al 21/10/2006 (sic), le cobraba a titulo personal e independiente sus trabajos profesionales por viajes realizados y como él lo confiesa en su escrito libelar, el pago que recibía era por concepto de alquiler de camioneta.

   III

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no les fueron canceladas.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. La existencia de una relación distinta a la laboral

2. Procedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, cito:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   ….También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral …

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde a la parte actora evidenciar:

   • Que la demandada fue convocada a la Reunión Normativa laboral fijada por el Ministerio del Trabajo, a los fines de la discusión de la Convención Colectiva por rama de actividad económica, cuyo amparo invoca.

   • En ausencia de lo anterior, deberá demostrar el actor que la Convención Colectiva por rama de actividad le fue extendida obligatoriamente a la sociedad mercantil demandada, o en su defecto, que éstas –las demandadas- se adhirieron voluntariamente.

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

   DEL ACTOR: folios 59-62

1. Exhibición de documentos.

   1. Recibos de pago de nómina durante el tiempo en que prestó servicios el actor

   2. Inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-02.

   3. Planilla de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-03.

2. Testimoniales.

3. Informe dirigido al Ministerio del Trabajo.

   De la Accionada: folios 66-67

   El mérito favorable de los autos, de manera especial la confesión y reconocimiento del actor, en el hecho que manejaba un vehículo de su propiedad y por su cuenta haciendo viajes como chofer.

   ANALISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

   DEL ACTOR:

    Corre a los folios 63-65, copias fotostáticas y al carbón de comprobante de pago por concepto de alquiler de camioneta y cheque. La parte accionada en la audiencia de juicio reconoció el contenido de las mismas, por lo tanto merecen valor probatorio, siendo demostrativos que la sociedad de comercio Consorcio Nacional de Viviendas y Grupo Amco, C. A., emitieron tales documentales, recibiendo el actor los siguientes pagos -por concepto de alquiler de camioneta-:

1. ) Semana del 09/10/2006 al 15/10/2006, Bs. 460.000,00.

2. ) 13 de septiembre de 2006, Bs. 542.500,00.

3. ) Semana del 16/10/2006 al 23/10/2006, Bs. 550.000,00.

   DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

   La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   1. Todos los recibos originales de pago por alquiler de camioneta, para lo cual acompañó tres copias fotostáticas.

   2. Recibos de pago de salarios donde se informe discriminadamente las asignaciones y deducciones correspondientes.

   3. De la forma o planilla de empleo

   4. De la forma 14-02 del seguro social obligatorio.

      En lo que respecta a los recibos de pago de alquiler de camioneta, la accionada indica que no consigna las originales por cuanto fueron extraviadas, sin embargo reconoció como emitidos los comprobantes promovidos por la actora.

      En cuanto a los particulares b, c y d, la parte accionada alegó en la audiencia de juicio, que para la procedencia de la exhibición de documentos, el mismo debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia e inclusive Tribunales de esta Circunscripción Judicial. Expresó la accionada, que tales documentos no se exhiben por resultar ilógico que ante la negativa de una relación laboral, la accionada pueda tener en su poder recibos de pago de salario o inscripción en el seguro social.

      Al respecto debe indicar este Tribunal que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

      Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba recibos de pago de salarios, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento, aunado al hecho que al negar la accionada la existencia de una relación de trabajo, mal puede exhibir tales instrumentales.

      En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

      DE LOS INFORMES:

      Corre al folio 108-128, resultas de información remitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga, en el cual expone:

      ….La empresa GRUPO AMCO, C. A., no se encuentra inscrita ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos llevado en el Estado Carabobo.

      Con respecto a M & M INVERSIONES, C. A., si se encuentra inscrita ante las oficinas de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos llevado en el Estado Carabobo, por lo que se g.N.d.I.L. 219971-1.

      VENCON, C: A., también esta inscrita ante nuestras oficinas de Registro Nacional se le asigno su respectivo Número de Identificación Laboral 191800-1. Remitió anexos.

      De los anexos remitidos se observa que las sociedades mercantiles M & M INVERSIONES, C. A y VENCON, C: A., desarrollan actividades del sector de la construcción, tales como: Elaboración de proyectos, obras arquitectónicas y de ingeniería civil, compra y venta de terrenos, planificación y ejecución de urbanizaciones y trabajos urbanísticos, eléctricos sanitarias, pavimentos de vías.

      Del Poder cursante al folio 55, se observa que la co-demandada CONSORCIO NACIONAL DE VIVIENDA, se encuentra conformado por las sociedades mercantiles “M & M INVERSIONES, C.A.” y “VENCON, C.A.”.

      De las testimoniales promovidas por la parte actora:

      A.G.:

      Ante las preguntas formuladas por la actora-promovente, respondió:

      Indicó que conoce al actor por cuanto fueron compañeros de trabajo en el CONSORCIO NACIONAL DE VIVIENDA en Ciudad plaza, quien era propietario de un camión 350, con el cual prestó servicios a la empresa –no indica el nombre de la empresa- . Asegura que la empresa reconoce los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara de la Construcción, tales como prestaciones, bono de asistencia y bono alimenticio.

      Al ser repreguntado por la accionada, indicó:

      Que prestó servicios para el Grupo Amco y para el Consorcio Nacional de la Vivienda, por cuanto estas conforman un consorcio, expresó que la relación de trabajo concluyó al ser liquidados todos los trabajadores, ante la falta de recursos alegada por la empresa. De igual manera indicó que no estuvo conforme con la liquidación que recibió. Expresó que al actor sólo se le pagaba Bs. 500.000,00 por el alquiler del camión, mas este nunca recibió un pago por salario, ni se le pagó bono de comida, a veces le pagaban horas de sobretiempo. Indicó que le consta la falta de pago del actor por cuanto él –el deponente- era el secretario del Sindicato de la Cámara de la Construcción. Señaló que ha tenido inconvenientes con la demandada por incumplimiento del contrato colectivo, pues asesoraba a la empresa respecto a lo que debía pagarse al trabajador.

      Ante el interrogatorio de la Juez, expresó:

      Indica el deponente que M.S. –actor-, al entrevistarse con el sr. Michel y con M.P., sólo establecieron el pago por el camión, mas no por salario. Que el mantenimiento del camión era efectuado por el actor.

      M.J.S.:

      Indicó que conoce al actor por haber laborado juntos para el Consorcio Nacional de la Vivienda, en la cual inició en febrero de 2006 y el actor “….un poco después…”. Refirió que el actor era propietario de un camión el cual fue alquilado por la empresa y conducido por él –el actor-. En lo atinente al horario expresó que no había un horario de trabajo, así por ejemplo él –el deponente- muchas veces ingresaba a las cinco de la mañana por cuanto tenía que buscar al ingeniero. Indicó que la empresa cumplía con la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción con sus trabajadores.

      La parte accionada consignó en la audiencia de juicio cartel de notificación, de donde se evidencia que el ciudadano M.J.S. intentó una demanda contra el Grupo Amco, C.A., por lo cual solicita que su declaración no sea tomada en cuenta. Lo cual fue confirmado por el deponente.

      Las declaraciones anteriores no merecen valor probatorio, por considerar quien decide, que las mismas carecen del elemento objetivo, por cuanto los deponentes indicaron no estar conforme con la liquidación -A.G.- y por tener instaurada una demanda en contra de una de las co-demandadas -.M.J.S.-

      DE LA RELACION LABORAL CON LAS ACCIONADAS:

      La parte accionada negó la existencia de la relación laboral para con el actor, alegando una relación mercantil.

      La manera como se produzca la contestación de la demanda, va a delimitar el debate probatorio, así por ejemplo si la demandada niega de manera absoluta la existencia de la relación laboral corresponde al actor su demostración, empero si tal negativa se encuentra seguida de un alegato nuevo, la carga probatoria atañe a la demandada y despoja al actor de la obligación de demostrar la prestación del servicio.

      En la presente causa, al indicar la accionada la existencia de una relación mercantil, debió ésta demostrar tal circunstancia, lo cual no se constata de los medios probatorios agregados a los autos, pues del material probatorio no se evidencia la existencia de algún contrato o convenio que haga al menos presumir el carácter no laboral de la relación, sólo constan en autos tres comprobantes de pago por concepto de alquiler de vehículo, que no constituye una prueba contundente en contrario de lo expuesto por el actor, en consecuencia se presume a favor del actor la existencia de la relación de trabajo.

      En consecuencia al no quedar desvirtuada la relación laboral del ciudadano M.A.S., para con las accionadas, este Tribunal declara que entre las partes de la presente causa existió una relación de trabajo, debiendo determinar los derechos que a éstos corresponde Y así se decide.

      En cuanto a la aplicación del test de laboralidad, referido por las accionadas en la audiencia de apelación, debe indicar este Tribunal, que el mismo tiene su origen para aquellos casos conocidos como zonas grises, lo cual no es el caso de autos, pues el alegato de un pago por el uso del vehículo, no es suficiente para restarle carácter laboral a la relación exstente.

      De la inaplicabilidad de la Convención Colectiva:

      La parte actora invoca la aplicación y vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, por cuanto las demandadas se dedican a la explotación de la rama de la construcción, indicando en la audiencia de apelación que las demandadas pagan a sus trabajadores los beneficios incorporados en dicha Convención.

      A los efectos de poder determinar la procedencia o no de lo reclamado por el actor, tomando como fundamento el cuerpo normativo de la Industria de la Construcción, se requiere precisar:

      La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, con vigencia en el período 2003-2006, en el capítulo referido a las definiciones, dispone:

      …….CAPITULO I

      DISPOSICIONES GENERALES

      CLÁUSULA 01

      DEFINICIONES

      Para la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva, las expresiones que de seguidas se indican tienen el siguiente significado:

      A.- Cámaras: La Cámara Venezolana de la Industria Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva.

      B.- Empleador: Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

      C.- Federación: Este término distingue a la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), y la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, (FENATCS) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la presente convención colectiva.

      D.- Sindicato: Este término distingue a los sindicatos convocados de la presente convención y a los sindicatos afiliados a las Federaciones antes señaladas. Y también este término se aplica a las siguientes organizaciones: Sindicato Nacional Autónomo y Social de Obreros Y Trabajadores en General de la Industria de la Construcción y Afines (S.I.N.A.S.O.I.C.A), Sindicato Profesional de Trabajadores de Movimiento de Tierra y Asfalto, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAMOVTYAS) y el Sindicato Unificado de los Trabajadores del Estado Bolívar (SUTRA-BOLÍVAR), y los sindicatos que se adhieran en su oportunidad legal a esta convención colectiva de trabajo.

      E.- Seccional Municipal: Este término se refiere a la Organización Sindical Municipal, sin personalidad jurídica, adscrita estatutariamente a uno de los Sindicatos Signatarios de la presente Convención Colectiva. Entendiéndose, que estas Seccionales son organismos auxiliares de los Sindicatos y de las Federaciones.

      F.- Partes: Son partes de esta Convención Colectiva de trabajo, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los empleadores y de los trabajadores previstos en las definiciones……

      De lo anterior se infiere que se entiende como empleador y por ende obligadas a dar cumplimiento a la Convención Colectiva, aquellas empresas constructoras propiamente, dichas afiliadas a las Cámaras Venezolana de la Industria Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

      De autos no se evidencia que las accionadas se encuentren afiliadas a la Cámara Venezolana de la Industria Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, o que se hubieren adherido a éstas con posterioridad, por lo que en consecuencia, no le es aplicable al actor los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela. Y así se decide.

      RESUMEN PROBATORIO

      Analizadas las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

       Que entre el actor y las accionadas existió una relación laboral, la cual no fue desvirtuada por las demandadas. La parte accionada al admitir la prestación del servicio negando el carácter laboral, asume la carga de probar la naturaleza de la relación que les vinculó.

       Que la relación de trabajo se inició en fecha 27 de Marzo de 2006 hasta el día 21 de octubre de 2006, fecha en la cual fue despedido sin causa justificada. Hechos éstos no desvirtuados por las accionadas.

       Que no le es aplicable la Convención Colectiva que invoca.

       Que los beneficios que correspondan al actor serán acordados con fundamento a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

       Que surge improcedente lo reclamado por concepto de dotación de bragas, botas, impermeables y salarios caídos al no ser aplicable la Convención Colectiva.

      DEL SALARIO:

      Respecto al salario, el actor refiere en su libelo de demanda lo siguiente:

      …..desempeñando las funciones de chofer debiendo devengar una remuneración al final de la relación laboral de BOLIVARES OCHOCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS CON TRES CENTIMOS (Bs. 804.492,3)….

      ….Mi salario lo constituye Bs. 804.492,3 mensuales, que dividido entre 30 días da Bs. 26.816,41, según lo pautado en el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción y vigentes durante los años 2003-2006…..

      Se reclama el pago de un salario, que según el actor nunca le fue cancelado y que conforme a la Convención Colectiva debió establecerse en la cantidad mensual de Bs. 804.492,3, sin embargo, al declararse la inaplicabilidad de la Convención Colectiva, tal salario no puede considerarse como base de cálculo para los conceptos e indemnizaciones que correspondan al actor, lo que genera una duda razonable en esta juzgadora en cuanto a la certeza del salario real devengado por el actor.

      Así las cosas, aún cuando es a la parte demandada a quien le corresponde la demostración del salario, la parte actora indicó que debió devengar un salario conforme a una convención colectiva, que es inaplicable para la accionada, en tal virtud, el salario base de cálculo se ordenará por experticia complementaria del fallo.

      Se concluye que al actor le corresponde los siguientes derechos e indemnizaciones:

      Vigencia de la relación de trabajo: 27 de Marzo de 2006 hasta el día 21 de octubre de 2006.

      Tiempo de servicio: 06 meses y 24 días.

      ANTIGÜEDAD, Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio y dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades -15 días- y bono vacacional -7 días-. En tal sentido le corresponde 15 días de salario para los seis meses de servicio efectivo, una diferencia entre lo acreditado y lo preceptuado en el Parágrafo Primero, literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 30 días, para un total de 45 días. El salario base de cálculo se ordena experticia complementaria del fallo.

2. VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde una fraccionalidad por este concepto, desde el 27 de Marzo de 2006 hasta el día 27 de septiembre de 2006, de la siguiente forma: 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional/12 meses = 1,83 días x 6 meses = 10,98 días a razón del salario normal devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo. Para el salario base de cálculo se ordena experticia complementaria del fallo.

3. UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor una fracción por concepto de utilidades, de la siguiente forma: 15 días/12 meses = 1,25 días x 6 meses = 7,5 días a razón del salario normal devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo. Para el salario base de cálculo se ordena experticia complementaria del fallo.

4. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el patrono que insista en despedir a un trabajador, deberá pagar una indemnización equivalente a:

2. Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.…”.

   El actor es acreedor de un pago de 30 días a razón del salario integral devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo. Para el salario base de cálculo se ordena experticia complementaria del fallo.

5. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días a razón del salario integral devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo. Para el salario base de cálculo se ordena experticia complementaria del fallo.

6. SALARIOS RETENIDOS: Por cuanto no fue demostrado el pago de salarios durante la vigencia de la relación de trabajo, se condena su pago de la siguiente forma:

   FECHA DIAS

   Mar-06 5

   Abr-06 30

   May-06 30

   Jun-06 30

   Jul-06 30

   Ago-06 30

   Sep-06 30

   Oct-06 21

   206

   Lo anterior totaliza la cantidad de 206 días a razón del salario normal que surja de la experticia complementaria del fallo, que se ordena en el presente fallo.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.448.550, contra las sociedades de comercio CONSORCIO NACIONAL DE VIVIENDA, conformado por las sociedades de comercio M & M Inversiones, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 09 de febrero de 1984, anotada bajo el N° 24, Tomo 157-A., y Vencom, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 02 de julio de 2004, anotada bajo el N° 08, Tomo 37-A., y contra GRUPO AMCO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Carabobo, en fecha 13 de Marzo de 2006, anotada bajo el N° 72, Tomo 14-Ase condena a esta última a pagar:

1. Antigüedad: 45 días.

2. Vacaciones Fraccionadas: 10,98 días

3. Utilidades Fraccionadas: 7,5 días

4. Indemnización Por Despido Injustificado: 30 días

5. Indemnización Sustitutiva De Preaviso, 30 días

6. Salarios Retenidos: 206 días

   Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente mencionados, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada,

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el salario mensual establecido por la parte actora, a saber: 804.492,3.

   Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   • El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días de utilidades y de bono vacacional a razón de 7 días a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   El salario normal devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo, debiendo adicionarse a este salario normal, las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días de utilidades y de bono vacacional a razón de 7 días a los fines de obtener el salario integral.

   Vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas:

   El salario normal devengado por el actor en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación de trabajo.

   • Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

   • No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

   • Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los treinta y un (31) días del mes de Julio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANMARIELLY HENRIQUEZ.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:46 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE No. GP02-R-2008-000250.

   HDdL/AH/lgp.js.