Decisión nº 154-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002706

ASUNTO : VP02-R-2012-000317

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho A.D.J.M.G., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Quinto Penal en Funciones de Ejecución, contra la decisión N° 160-12, de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado M.A.C.F., a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 4E-391-09, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiuno (21) de Mayo de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de Mayo de dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del derecho A.D.J.M.G., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Quinto Penal en Funciones de Ejecución del penado M.A.C.F., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Alega la defensa que, los fundamentos jurídicos explanados por el a quo en la recurrida, se encuentra alejados de la realidad y fuera de todo asidero jurídico y jurisprudencial, para negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto.

Así las cosas, arguye la defensa que la jurisprudencia patria utilizada por el Juez de Instancia para basar su decisión, si bien es cierto, que dichas jurisprudencias se refieren a los delitos de drogas, específicamente a lo relativo al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se consideran de lesa humanidad conforme a lo dispone los artículos 29 y 271 de la Constitución Nacional, no es menos cierto que dichos criterios jurisprudenciales sentaron suficientemente las bases para aclarar que en los delitos relativos a droga, se prohíbe el otorgamiento de beneficios procesales, a los fines de garantizar que no impere la impunidad, refiriéndose puntualmente a aquellos que extinguen la acción penal o se hace cesar la condena y sus efectos.

Asimismo, refiere la defensa que es importante mencionar que el otorgamiento de las fórmulas alternativas al cumplimiento de las penas, para nada acarrea la impunidad, toda vez que el Estado a través de una condena logro su cometido, impidiendo la impunidad en delitos graves, solo que en armonía con el Texto Constitucional a tenor con lo que señala el artículo 272, prefiere el otorgamiento de medidas pre-libertad para lograr el fin último de la pena, que no es otro que la reinserción social del individuo.

Igualmente, mantiene quien apela, que el Juez de Instancia cometió un error contundente en la aplicación de las jurisprudencias que hace mención en la decisión recurrida, por cuanto las mismas no aplican para la situación de marras, por no haber sido el espíritu del legislador, lo que se observa en el hecho de que el mismo hace la salvedad de exceptuar los delitos de lesa humanidad, como en el presente caso el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual quedo demostrado en el hecho de que la anterior Ley Especial en materias de Drogas, es decir, la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prohibía expresamente el otorgamiento de beneficios procesales en los delitos previstos en el artículo 31 de la mencionada ley, siendo esta mención eliminada por el legislador en la nueva Ley Orgánica de Drogas.

Conforme a lo anterior, la defensa considera que es evidente que el a quo cometió un error inconcebible, por cuanto el mismo aplicó criterios jurisprudenciales como fundamento para la decisión recurrida, siendo absolutamente fuera de contexto lo realizado por el Juez de Instancia, aunado al hecho de que el mismo agrego situaciones no solamente no aplicadas en la jurisprudencias señaladas en la recurrida, sino que suficientemente aclaradas de forma reiterada, al extender por parte del Juez de Ejecución, la aplicación de las sentencias citadas por el a quo.

En este orden de ideas, el apelante trae a colación Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a su juicio, la referida decisión establece que los efectos de la misma solo prohíben la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV: Titulo VIII del Libro Primero del referido Código y al indulto y la amnistía, y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, entre los cuales se encuentra el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Aunado a lo anterior, la defensa considera oportuno establecer la diferencia entre un Beneficio Procesal y una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, trayendo el primero de los nombrados, imposiciones que revelan a su beneficiario del cumplimiento de la pena, como lo sería el Beneficio de suspensión Condicional de la Pena, pero en las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, el penado no queda relevado al cumplimiento de las mismas, lo que la distingue es la modalidad del cumplimiento, lo cual encuentra su justificación en que la finalidad del régimen penitenciario es la reinserción progresiva del penado en la sociedad.

Concluye quien recurre, alegando que los verdaderos beneficios procesales son las medidas cautelares alternativas y aquellas que han cesar la pena como el indulto y la amnistía, pero no así, bajo ningún concepto las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, como lo es el Régimen Abierto, por lo que a su juicio estas últimas no son beneficios procesales.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación presentado contra N° 160-12, de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se revoque la referida decisión, acordando a su defendido la Fórmula alternativa de cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.S. TORRES, MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ y J.S.S., Fiscalas Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En primer término señala el Ministerio Público que el Tribunal Cuarto de Ejecución en la decisión N° 160-12, de fecha 29.03.2012, refiere como primera consideración el contenido del artículo 500 de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, detallándose que el penado de autos cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la norma anteriormente señalada, no obstante, de igual manera, específica y desarrolla de manera clara, y precisa que al tratarse del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por el cual fue condenado el penado de autos, y ser éste considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra los bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones del ser humano, niega el beneficio.

En cuanto a lo planteado por la Defensa respecto a las jurisprudencias mencionadas por el Juez de Instancia, considera el Ministerio Público, que el ciudadano M.A.C.F., fue condenado por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos), estableciendo el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela taxativamente que para determinados delitos se niega la posibilidad de beneficios, en concatenación con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12.09.01, ratificada en fecha 25.05.06, la cual sentó jurisprudencia vinculante y dictaminó, que los delitos relativos el Tráfico de Drogas son delitos de lesa humanidad.

En ese sentido, considera la representación fiscal, que de acuerdo a la normativa constitucional y con el criterio de la doctrina jurisprudencial, no es procedente el otorgamiento de beneficio alguno a los penado, condenado por su responsabilidad en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, razón por la que en el caso de marras, no podía el Juez de Instancia bajo ningún argumento de hecho o de derecho válido, concederle el otorgamiento de ningún beneficio al ciudadano M.A.C.F..

De tal forma, que a criterio de la Vindicta Pública, conforme a las premisas que el Ministerio Público estableció, no significa que se este vulnerando en modo alguno el principio de igualdad, sino que, necesariamente debe aplicarse de forma taxativa a todos los privados de libertad sobre la base del escenario procesal en el cual se encuentran, pues si bien es cierto, que todos los privados de libertad se le deben garantizar sus derechos fundamentales, y de ahí que deben ser iguales ante la ley, ello no significa que la igualdad debe ser interpretada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesales en las que se encuentran todos los privados de libertad, ya que mal podría aplicarse una misma sanción penal a todos los privados de libertad condenados partiendo del contenido de principio de igualdad.

Así las cosas, refiere la Vindicta Pública que todos los condenados bajo Medida de Privación de libertad se encuentran en condición de igualdad frente a la Ley en lo que respecta a la protección de sus derechos fundamentales, a todos se les garantiza la progresividad en el tratamiento de las penas durante el tiempo de cumplimiento de la misma, sin que esto signifique en el caso en concreto al penado M.A.C.F., se le haya vulnerado sus derechos penitenciarios, pues no se le ha impedido que solicite las medidas prelibertad.

PETITORIO: Solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se resuelva conforme a derecho, tomando en consideración los argumentos jurídicos interpuestos por las partes intervinientes en el presente caso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo impugna la Decisión N° 160-12, de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado M.A.C.F., a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 4E-391-09, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, alegando la parte recurrente que el Tribunal a quo incurrió en un error contundente en la aplicación de las jurisprudencias que se establecen en la referida decisión ya que las mismas a juicio del apelante no aplican en el caso de marras, aunado al hecho de que a su criterio las fórmulas alternativas no son beneficios procesales, por lo que mal pudo el Juez de Instancia negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

En tal sentido, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

En primer lugar, debe señalarse que la teoría de los crímenes de lesa humanidad surgió para sancionar aquellos hechos no constitutivos de delitos contra la paz o crímenes de guerra, que por su particular gravedad e inmensa escala, de manera organizada y sistemática en su comisión, ofendiera a la humanidad misma, es decir, al hombre colectivo.

En este sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3167 de fecha 09.12.2002, mediante una decisión que interpretó el contenido del artículo 29 constitucional, precisó:

...Delitos de Lesa Humanidad

El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes...”.

De allí precisamente, que salvo casos puntuales que han sido interpretados como delitos de lesa humanidad por el Alto Tribunal de la República, tal como ocurre con los delitos afines al Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en ciertos casos puntuales de delitos graves que alteraron el orden político, constitucional e institucional, acontecidos en la historia reciente del país; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido que es al legislador a quien le corresponde establecer cuáles infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

En ese orden de ideas, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la Ley Orgánica de Drogas vigente, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

DE LA PROHIBICIÓN DE BENEFICIOS PROCESALES

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado sobre los delitos de drogas: “…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población.” (Sentencia No. 1278, fecha 7-10-09).

Respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”.

No obstante a lo anterior, es conocido en el foro penal la confusión que se ha suscitado acerca de la procedencia de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, al considerar algunos que éstas no son parte de los beneficios procesales a los que se refiere el M.T., en ese orden, en relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de “beneficios procesales”, y señaló:

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Negritas y Subrayado de esta Sala).

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.

Igualmente, dicho desconcierto se ha erigido en el hecho de que la prohibición de otorgar beneficios procesales fue establecida por el legislador en el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente derogada), sin embargo, dicha prohibición fue suspendida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, en los siguientes términos:

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

. (Sentencia No. 635, de fecha 21.04.2008). (Negritas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

Así las cosas, se evidencia que ante tal situación y criterio del M.T., las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena podían acordarse, pues se ordenó la aplicación estricta del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. No obstante, posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, continuó pronunciándose acerca de la improcedencia de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al señalar que:

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”.” (Sentencia No. 128, de fecha 19.02.2009, Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).

Por lo tanto, ante dicho pronunciamiento reiterado acerca de la determinación como lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la prohibición de acordar beneficios procesales en estos casos, se hizo nuevamente inaplicable para los Tribunales de Ejecución, el contenido del artículo 500 del Código Adjetivo Penal, en las causas tramitadas por dichos delitos.

Conforme a lo anterior, resulta conveniente referir que recientemente la mencionada Sala, al resolver amparo constitucional contra decisión proferida por una Corte de Apelaciones, que confirmó la negativa de una fórmula alternativa al cumplimiento de pena, considerando el carácter de lesa humanidad del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estableció lo siguiente:

“En el caso bajo análisis, esta Sala observa que la decisión cuestionada en amparo fue dictada por la referida Corte de Apelaciones en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y dentro de los límites de su competencia, de cuya revisión no se evidencia en modo alguno que se hayan vulnerado de manera flagrante los derechos constitucionales denunciados por los accionantes, pues dicho órgano jurisdiccional estimó que los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y “[de] allí que en lo atinente a la materia de Estupefacientes (sic) y sustancias Psicotrópicas, las medidas alternativas de Cumplimiento de pena, se colocan bajo el ámbito de aquellas relativas a la libertad anticipada, las cuales se han catalogado como beneficios… [y que] hasta la actual fecha… se excluyen del otorgamientos (sic) de estos beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De tal modo, esta Sala insiste que lo pretendido por los accionantes no es más que reabrir el debate de un asunto ya controvertido y decidido en sus correspondientes instancias y cuestionar los criterios de valoración que empleó el juez al momento de negar la medida solicitada por la defensa, lo cual realizó la Corte de Apelaciones presunta agraviante de conformidad con la jurisprudencia mantenida al respecto por esta Sala Constitucional, no pudiendo constituir ello materia a ser revisada en sede constitucional; asimismo, no se observa que dicho órgano jurisdiccional haya actuado con abuso de poder o se haya extralimitado en su competencia, toda vez que, se reitera, la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel R.V.P.)”.” (Sentencia No. 90, de fecha 17.02.2012, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales). (Negritas de esta Sala).

De acuerdo a dicha sentencia, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en dicha oportunidad estableció la improcedencia in limine litis de una acción de amparo dirigida a la negativa de otorgamiento de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena en una causa seguida por la condena dictada por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundados en el criterio de la misma Sala, que anteriormente se citó, el cual si bien no se refiere de forma específica a dicha etapa del proceso (Vid decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel R.V.P.), es decir, ejecución, dicha prohibición se extiende a cada una de las fases del proceso, de conformidad con la sentencia No. 626, de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la decisión impugnada se fundamentó concretamente en:

…Atendiendo a la doctrina jurisprudencial ut supra parcialmente transcrita, se reafirma la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de la concesión de la medida alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN (sic) ABIERTO, al penado M.A.C.F., titular de la Cédula de identidad N° 17.126.244, venezolano, natural de San A.d.T., de estado civil: soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de Magales Flores y M.C., residenciado en la Calle 18, Avenida Novena-Miraflores, Casa N° 969, Cúcuta, Colombia, quien se encuentra condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

(Negritas del Tribunal de Ejecución).

En tal sentido, esta Sala de Alzada, considera que en el caso de autos, el Juez a quo, actuó conforme a derecho, pues atendió al criterio jurisprudencial del M.T., el cual fue explanado por esta Sala en el transcurso de la presente decisión, pues los delitos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados como de lesa humanidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual existe la prohibición de otorgarse beneficios procesales en las causas que se tramiten por dichos hechos punibles, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, no escapa del conocimiento de esta Alzada que en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinaria, fue publicado el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en las Disposiciones Finales establece en la Disposición Segunda, lo siguiente:

Vigencia Anticipada. Con la publicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, estarán en vigencia anticipada, los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Título II de la Fase Intermedia que comprende los artículos del 309 al 314, y Título III del Juicio Oral que comprende los artículos 315 al 352, inclusives, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488.

Igualmente, con la publicación en Gaceta Oficial, del presente Decreto-Ley, quedan eliminados los Tribunales Mixtos y en consecuencia la figura de los escabinos y escabinas. En los procesos en curso donde ya se encuentren constituidos los Tribunales Mixtos, aplicarán las disposiciones del Código anterior, respecto a los escabinos, en cuanto sea aplicable.

Se observa del contenido de dicha disposición el establecimiento con vigencia anticipada, entre otros, del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

PARÁGRAFO PRIMERO.

La Junta de clasificación estará integrada por: el Director o Directora del establecimiento penitenciario, el Jefe de Seguridad y Custodia y tres (3) profesionales escogidos de las siguientes áreas: Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria.

La Junta de evaluación psicosocial estará integrada por cinco de los profesionales seleccionados en las áreas de Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria o afines, y sus informes tendrán validez por el lapso de seis meses. En ella, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria, siempre supervisados o supervisadas por los y las especialistas, y en todo caso, podrán formar parte de estos equipos técnicos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones.

Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

De la norma in comento se observa que en su parágrafo segundo establece las excepciones, a los fines de optar a las fórmulas alternativas contenidas en dicho artículo, entre ellas, el régimen abierto, estipulando que deberán los penados cumplir las tres cuartas partes de la pena impuesta, verificándose de la decisión recurrida que el ciudadano M.A.C.F., a la fecha 29.03.2012, solo tenía cumplida un tercio del pena impuesta; por lo que a la presente fecha, aún no ha cumplido con el tiempo requerido en la mencionada reforma, por lo que en consecuencia, no resulta procedente el referido beneficio. ASÍ SE DECLARA.-

En razón de los argumentos antes expuestos, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, del penado de autos, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho A.D.J.M.G., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Quinto Penal en Funciones de Ejecución, contra la decisión N° 160-12, de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado M.A.C.F., a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 4E-391-09, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho A.D.J.M.G., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Quinto Penal en Funciones de Ejecución, con el carácter de Defensor del penado M.A.C.F., portador de la cédula de identidad No. V-17.126.244.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la Decisión N° 160-12, de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado M.A.C.F., a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 4E-391-09, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 154-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

LGC/Javier.-

VP02-R-2012-000317