Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 8 de Agosto de 2013

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por la ciudadana MARÌA DEL C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº. 14.215.098, en contra de la Sociedad Mercantil DOMINGUEZ & CIA, S.A, solicitando el pago de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional, establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño moral y lucro cesante correspondiendo al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el conocimiento de la causa.- En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se hicieron presentes las partes las cuales consignaron sus respectivos escritos de pruebas y después de varias prolongaciones, se dio por concluida la misma en fecha 14 de Febrero de 2013, remitiendo el expediente al Juez de Juicio, con la respectiva contestación a la demanda y correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, quien una vez providenciadas las pruebas y fijada la oportunidad para la Audiencia de Juicio realizada en fecha 18 de diciembre de 2.012, se concluye y dicta el dispositivo en forma oral, el cual en fecha 11 de Enero de 2.013, publica la sentencia, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Contra dicha sentencia, la parte demandada hizo uso de su derecho a la apelación siendo remitida la causa a esta superioridad, una vez oída la misma y diferida en una oportunidad, en fecha 31 de Julio de 2.013, se dictó el dispositivo oral del fallo, pasando esta alzada a publicar el texto in extenso el cual quedó en la forma siguiente:

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Contiene la presente causa la demanda incoada por la trabajadora ciudadana M.D.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº. 8.758.978; para exigir el pago de las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional padecida y certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño moral y lucro cesante, a consecuencia de la enfermedad padecida con ocasión de la prestación de servicios como operadora de ensamblaje en la relación laboral que mantenía con de la Sociedad Mercantil DOMINGUEZ & CIA, S.A.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de establecer el limite de la controversia debe esta alzada dejar establecido como fue realizada la contestación de la demanda y una vez contrastado con el libelo de la demanda definir cómo ha quedado circunscrito el debate probatorio dentro del contexto o lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; definiéndose a lo siguiente: se debe verificar si es procedente en derecho el pago de las indemnizaciones previstas en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, como consecuencia de la enfermedad ocupacional que alega sufre la trabajadora, todo ello de conformidad con la Ley y la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, debiéndose establecer el nexo de causalidad entre la enfermedad y el Trabajo realizado y si la enfermedad es de origen común y no contraída con ocasión del Trabajo, por lo que se debe revisar la sentencia del A quo, para establecer si es procedente la indemnización solicitada, verificando el orden público procesal que se debe observar dentro del proceso.

DE LA APELACION

En fecha 10 de junio de 2.013, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandada ejerció el recurso de apelación de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la partes demandadas apelantes mediante su representante judicial, asimismo se deja constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación judicial de la parte demandada apelante quien entre otras cosas señaló: Primeramente alega que las lesiones que sufrió la trabajadora son de origen común solo con revisar las labores que ejecutaba para la empresa y que se desprenden de la investigación de la enfermedad ocupacional, tal como se desprende la carga de peso compromete la parte baja de la espalda y no la zona cervical donde se originó las hernias padecidas por la trabajadora, y esto fue ratificado por el testigo experto traído en juicio, donde se extrae que este tipo de actividades sean propias de las labores que ejercía la trabajadora. Asimismo dice que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales ha determinado que las hernias no pueden ser consideradas literalmente como enfermedad ocupacional ya que las personas en general las padecen y es muy difícil establecer el nexo de causalidad y así lo establece la sentencia de la Sala Constitucional Nº 41 del 12/02/2010.

Dice que la hernia afectó un solo hombro, y siendo que levantaba el mismo peso con ambos brazos no es posible que en solo uno de ellos existiese la enfermedad ocupacional padecida.

Alega el principio de la realidad, y nombra la sentencia Nº 455 del 19/05/2010 y estableció que poco importa lo que diga la certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales si de las pruebas y hechos emana que la enfermedad no son de origen ocupacional por ser común a todas las personas,

Por lo que solicitamos que se declare sin lugar la demanda, ahora bien en el caso que este Tribunal considere lo contrario solicitamos que las indemnizaciones del artículo 130 no deben ser condenadas ya que la actora no cumplió con la carga de demostrar la enfermedad, el nexo causal y el hecho ilícito de la empresa, pero el A Quo consideró todo esto de la certificación de la enfermedad, y como se dijo, de las pruebas y los hechos se determina otra cosa.

Con respecto al examen pre empleo solo dice que el trabajador esta apto para el servicio y no da resultados para diagnosticar una enfermedad y no quiere decir que la prestación del servicio fue la que ocasionó la enfermedad la cual pudo haberse producido por un mal dormir, traumatismos o cualquier otra situación.

El hecho ilícito no se demostró y no hay prueba del incumplimiento en materia de higiene y salud en el trabajo y el nexo causal entre el incumplimiento y la enfermedad padecida por lo que no debe ser condenado por estas indemnizaciones.

Con respecto a los incumplimientos alegados por el A quo debo decir que la notificación de riesgos si se realizó oportunamente como se evidencia al folio 106 y de la 99 a la 105 son de la actora y las demás de la 107 en adelante, son reconocidas por la trabajadora pero el Tribunal considera que esto no fue realizado de manera oportuna, pero legalmente el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo obliga a la reubicación del puesto de Trabajo y que la enfermedad este certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y en autos esta demostrado que la empresa la reubicó en el 2010 y la certificación fue en el 2012, 2 años antes de que se hiciera la certificación por lo que no existe incumplimiento.

Estas conclusiones a que se ha llegado es en el caso de que las pruebas hubiesen sido valoradas correctamente y es el caso del testigo experto que el A Quo lo desechó siendo éste vital para determinar que no existe enfermedad ocupacional sino una enfermedad común, también se desechó la testimonial del que vino a ratificar sus documentales no habiendo motivo por Ley para hacerlo ya que este ayudaba a resolver el conflicto ya que establecía que la enfermedad era de tipo degenerativo propio de un desgaste normal del cuerpo, además las documentales promovidas marcadas “c” no fueron valoradas por el A Quo ya que debió por lo menos decir si las desechaba ya que fueron ratificadas por el testigo.

La c.d.T. fue desechada pero la misma evidencia que en los 7 años de la relación laboral en la misma se evidencia que ya laboraba como operaria de maquinaria y esto evidencia que existen factores que pudieron originar las lesiones que padece y no por la relación laboral por lo que solicitó se declare sin lugar la demanda ya que la enfermedad es común y no enfermedad ocupacional caso contrario debo señalar que el A Quo tasó erradamente el monto a indemnizar porque lo puso en término medio 3 y 1/2 años existiendo suficientes atenuantes para disminuir ese monto al mínimo que sería 2 años, por lo que considero que la demanda es sin lugar y como no existe responsabilidad subjetiva no se condene a los montos del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo o sea al mínimo. Es todo.

DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Con el objeto de dejar establecido en la presente causa, como ha quedado la carga de la prueba, se debe realizar el examen de la contestación dada a la demanda con el objeto de definir de acuerdo a la manera o forma en que se efectuó la contestación, quedando así planteados los hechos alegados para adjudicar la carga probatoria a las partes y en este orden de ideas, tenemos que la demandada admitió los siguientes hechos: La prestación de servicios, la fecha de inicio de la relación laboral, y niega la existencia de una enfermedad ocupacional sufrida por la trabajadora. En vista de ello, a la demandada le corresponde demostrar los siguientes hechos: Si cumplió en materia de seguridad y s.l. con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su reglamento, para demostrar que no violó el orden legal de seguridad y salud en el Trabajo pre establecido, ello con la idea de exonerarse de la responsabilidad subjetiva del patrono, es decir que haya cumplido con la notificación sobre los riesgos del puesto de Trabajo, que se le haya instruido o capacitado sobre riesgos en forma escrita mediante charlas e inducción, que se le haya suministrado los elementos o implementos de seguridad para el Trabajo para la realización de la faena, todo ello como se dijo en cumplimiento a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento.

Una vez determinado como han quedado los términos de la controversia la alzada considera debe referirse al cúmulo probatorio con el objeto de verificar el cumplimiento de la conducta patronal en cuanto al cumplimiento de la normativa sobre la seguridad en el Trabajo.

DEL EXAMEN DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada ”B” referida a copia fotostática de certificación N° 0300-10, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabadores Miranda, (Folios 13 y 14 de la Pieza I del expediente), que al ser adminiculada con la prueba de informes cursante a los folios 03 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado Organismo certificó: Que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel de C5-C6 y C6-C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (CIE: 10-M50.1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; brazos fuera de plano de trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcada ”C” referida a copia fotostática de oficio N° 0639-11 de fecha 28 de junio de 2001, dirigido a la actora y emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabadores Miranda (Folios 15 y 16 de la Pieza I del expediente), por tratarse de una documental administrativa merece fe de su contenido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se evidencia que dicho organismo estableció el calculo del monto mínimo de indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), fijándose el monto en Bs. 92.466,40, y así se establece. .-

Promovió documental marcada “D” copia fotostática de informe psicológico de la actora emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 18 de la Pieza I del expediente), siendo desconocido por la demandada, se le otorga valor probatorio por ser una documental pública administrativa y del mismo se desprende que la actora asistió al servicio de psicología por presentar reacción depresiva que cursa con altos niveles de ansiedad, de la misma se desprende que el estado psicológico de la trabajadora no es punto controvertido ni discutido en el iter procesal por lo cual la misma no aporta nada al proceso y así se establece. .-

Promovió documental marcada “E” copia fotostática de hoja de consulta forma 15-30-B, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Servicio Psiquiatría (Folio 19 Pieza I del expediente), de fecha 28 de junio de 2012, por tratarse de una documental administrativa y ser adminiculada con la prueba de informes cursante a los folios 03 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que la actora fue a consulta y el diagnóstico fue reservado: Evolución acorde a presencia de sintomatología (ansiedad-tristeza) en intima relación a preocupaciones salud que propicia conflicto laboral-legal, sugiriéndole disminuir o eliminar dichos stresores y continuar control y psicoterapia por consulta de psiquiatría y psicología, al igual que el anterior la misma no aporta nada al proceso, y así se establece.

Promovió documentales marcadas “F”, “F1”, “F2”, “F3”, “F4”, “F5”, “F6”, “F7” y “F8” copias fotostáticas de facturas de exámenes médicos emitidas por centro Radiológico Integral San A.C., C.A., Medicentro Miranda, C.A., Instituto Médico Quirúrgico Ribas, C.A., Imágenes Grupo el Paso, C.A., y Dra. Belkys Camargo a nombre de la actora (Folios 50 al 58 de la Pieza I del expediente), las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que se desestima su valoración de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

INFORMES:

Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas rielan a los folios 02 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, no siendo objeto de medio de ataque por la demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se evidencia que el referido instituto en fecha 11 de diciembre de 2008, realizo la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, concluyendo que la actora es atendida por ese servicio medico por presentar hernias discales cervicales C5-C6, C6-C7, lo que condiciona limitación funcional para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia y que una vez evaluado el caso por esta dependencia se determina que la trabajadora puede desempeñarse en aquellas actividades laborales que den cumplimiento a las limitaciones anteriormente señaladas, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud, establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; asimismo señala, que es preciso considerar lo establecido en el artículo 40 eiusdem, en donde se establece que es función del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o institución asegurar la protección a los trabajadores y trabajadoras contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que ésta se efectúe. Esta prueba se valora de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la presente fecha. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA DOMINGUEZ & CIA, S.A.:

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcado “B” referido a copias simples de recurso de reconsideración interpuesto por la demandada contra la certificación de enfermedad agravada emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda (Folios 68 y Vto. del 69 de la pieza I del expediente), la parte actora no empleo el medio de ataque idóneo, la misma hace referencia al recurso interpuesto contra la certificación del instituto pero que el mismo no tuvo ningún efecto por lo que el mismo no aporta nada a la resolución de la controversia, y así se establece.

Promovió documental marcada “C” copia simple de informe médico expedido por el Dr. M.I., medico ocupacional de la demandada, de fecha 02/11/2012 (Folios 70 al 79 de la Pieza Nº 1 del expediente), la parte actora no empleo el medio de ataque idóneo, dicho ciudadano compareció a juicio, a los fines de ratificar tal documental, dicha testimonial no puede ser tomada en cuenta por cuanto se trata de un testigo que manifestó que es el médico ocupacional de la empresa, que la historia clínica que tenia para hacer el análisis de la actora data del 2001, por lo que debe ser valorada de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documentales marcada “D” e “I” referidas a copia simple de informe electromiografico expedido por la Dra. Belkys Camargo (medico neurólogo-fisiatra electromiografista) de fecha 04/06/2008 (Folio 80 de la Pieza I del expediente), la misma por emanar de un tercero que no ratificó el contenido y firma del mismo, no se le puede otorgar pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcada “D-1”.”II” referida a copia simple de informe medico expedido por la Dra. Y.P. (medico fisiatra) de fecha 23/09/2008 (Folio 81 de la Pieza I del expediente), siendo impugnada por la demandada; por emanar de un tercero que no ratificó su contenido y firma, este Sentenciador no le otorga el pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcado “D-2” “III” referida a copia simple hoja de referencia para consulta, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Servicio Medicina Ocupacional (Folio 82 de la Pieza I del expediente), correspondiente a la fecha 15 de septiembre de 2009, por tratarse de una documental administrativa que merece fe de su contenido se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que la actora fue a consulta por presentar cervicalgia, y se sugiere en esa consulta cambiar de actividad que no amerite esfuerzo físico, y así se establece.

Promovió marcada “D-3””IV” referida a copia simple de informe electroencefalografico expedido por la Dr. M.O.A. (medico neurólogo-fisiatra electromiografista) S/ fecha (Folios 83 y 84 de la Pieza I del expediente), la misma por emanar de un tercero que no ratificó el contenido y firma del mismo, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcada “D-4” “V” referidas a copia simple de informe médico expedido por la Dra. M.C., de fecha 24/05/2012 (Folios 85 y 86 de la Pieza I del expediente), la misma por emanar de un tercero que no ratificó el contenido y firma del mismo, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Promovió documentales marcada “E” y “I” referidas a copias simples de notificación de cambio por puesto de trabajo suscrita por la actora, de fecha 05 de noviembre de 2009 (Folios 87 y 88 de la Pieza I del expediente); al ser consignadas sus originales cursantes a los folios 23 y 24 de la Pieza II del expediente, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que la demandada en la referida fecha hizo constar que la actora estaba en la sección de ensamble soldando asa 5 galones, probadora de hermeticidad, colocando cuello; se le cambió de Puesto de Trabajo, la cual estará en la misma sección de ensamble, pero realizando una tarea diferente que es vigilar envases y también se refleja que dicho cambio se dio por orden del médico ocupacional, y así se establece.

Promovió documentales marcadas “E-1” “II” hasta la “VIII” referidas a copias simples de evaluación por puesto de trabajo suscritas por la actora, de fechas 24/11/2009, 07, 10, 11/12/2009, 22/02/2010 (Folios 91 y 97 de la Pieza I del expediente); la misma no aportó nada al proceso ya que se desprende que en las referidas fechas la actora en la sección de ensamble se sintió bien, y es lo único que demuestra estas documentales y así se establece.

Promovió documentales marcada “E2” “II referidas a copias simples de informe de investigación de origen de enfermedad y de evaluación emitido por el Instituto Nacional de Prevenían, Salud y Seguridad Laborales - Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL) de fechas 14 de octubre de 2009 (Folios 117 al 122 de la Pieza I del expediente, por tratarse de una documental de carácter publico administrativa, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de la misma se desprende que el dicho Organismo en la referida fecha constató que la actora se desempeñaba como operadora de ensamble, que ingreso a laborar para la demandada en fecha 24/04/2001, forma 14-02, registro de asegurado ante el IVSS de fecha 24/04/2001, constancia de entrega de equipos de seguridad, notificaciones de riesgos, constancia de la evaluación médica pre-empleo donde se evidencia que la actora está apta para el empleo de fecha 24/01/2001, antecedentes personales de trabajos anteriores, también constato la formación y capacitación en materia de seguridad y s.l., así como también se constató que las notificaciones de riesgos de fecha 24/04/2001, son deficientes, en las cuales no se evidencia los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores por la acción de los mismos; constató un programa de seguridad y salud en el trabajo, el cual se está ajustando a la norma teórica. Por lo que no da cumplimiento definitivo a la elaboración definitiva del programa de seguridad y s.l.. Finalmente concluye que la actora estuvo en puesto de trabajo donde existen factores o procesos que puedan ser motivos para producir lesiones musculo–esqueléticas, más cuando se ha permanecido con un tiempo de permanencia de 8 años y 5 meses, realizando movimientos repetitivos de flexión y extensión de tronco y cuello (a nivel critico); flexión y extensión de brazos; caminar con carga (levantamiento y traslado de cargas; exigencia postural, bipedestación y sedestación, posturas estáticas e inadecuadas y mantenida (posturas forzadas para la ejecución de tarea); acotando la adecuación de tareas en fecha 11/12/2008, y así se establece.

Promovió documental en copia simple referidas a lista de notificación de riesgo, de fecha 31/07/2012 emitida por la demandada (Folio 98 de la Pieza I del expediente) su promovente consignó su original cursante al folio 34 de la Pieza II del expediente y siendo reconocida por la parte contraria, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende que la demandada hizo notificación de riesgos con su respectiva charla sobre riesgos existente en la planta, únicamente en la fecha que esta señala, y así se establece.

Promovió documentales en copias simples referidas a Notificación de riesgos para ensamble, riesgos generales y recomendaciones generales de prevención emitidos por la demandada (Folios 99 al 106 de la Pieza I del expediente), su promovente consignó originales cursantes a los folios 35 al 42 de la Pieza II del expediente y siendo impugnadas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, se desestima su valoración, en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba, y así se establece.

Promovió documental marcada “F” referida a copia simple de c.d.t. de fecha 17 de diciembre de 1999, a nombre de la actora emitida por la sociedad mercantil Montaje de Cerraduras C.A., (MOCERCA, C.A.,) (Folio 123 de la Pieza I del expediente), siendo impugnada por la parte actora, se desestima su valoración, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió documental marcada “F-1” referida a copia simple de Descripción de cargos de fechas 15 de junio de 2009, emitida por la demandada (Folio 124 de la Pieza I del expediente), siendo impugnadas por la parte actora, se desestima su valoración, ya que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba, y así se establece.-

Promovió documental marcada “F-2” referidas a copias simples de: Notificaciones de riesgos de la actora de fechas 20 y 24 de abril y 05 de noviembre de 2009, respectivamente, emitidas por la demandada (Folios 125 al 142 de la Pieza I del expediente), a pesar de no emplearse el medio de acción idóneo y consignadas sus originales cursantes a los folios 46 al 63 de la Pieza II del expediente, este juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de las mismas se desprende que la demandada en las referidas fechas realizo la notificación de riesgos a la actora inherentes a su puesto de trabajo, y así se establece.

Promovió documentales marcadas “F-3” “III” y “F-4” “IV” referidas a copias simples de inducción al nuevo trabajador y entrega de los equipos de seguridad emitidos por la demandada, de fechas 24/04/2001 (Folios 107 al 108 de la Pieza I del expediente), en la audiencia oral de juicio su promovente consignó originales que cursa a los folios 43 al 44 de la Pieza II del expediente, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que en la señalada fecha, la actora laboraba en el cargo de operadora de ensamble, en la sección ensamble, la inducción en el puesto de trabajo y se le dotó de un protector de oído y tapones auditivos, y así se establece.

Promovió documentales marcadas “F-5” “V” “VI”, “VII”, “VIII, “IX” y “XI” referidas a copias simples de certificados de asistencia a cursos de protección de las manos, protección auditiva, bioseguridad en el trabajo, salud integral laboral y los riesgos psicosociales, uso de equipos de protección personal y seguridad industrial emitidos por la demandada (Folios 109 al 113 y 115 de la Pieza I del expediente), desconocida por la parte actora, se desestima su valoración, por tratarse de documentales promovidas en copias simples impugnadas, y así se establece.

Promovió documental marcada “F-6” “XI” referida a copia simple de petición examen medio pre-empleo, de fecha 23 de abril de 2001, emitida por la demandada (Folio 114 de la Pieza I del expediente), consignada su original cursante al folio 64 de la Pieza II del expediente en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de las mismas se desprende que el Servicio Medico de la empresa demandada determinó que la actora mediante el examen medico respectivo fue considerada apta para el empleo, y así se establece.

Promovió documental marcada “G” “I” referida a copia fotostática de certificación de Incapacidad Residual, emitida por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo - Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual Dirección del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 143 de la Pieza I del expediente) de fecha 02/12/2010, por tratarse de documentales administrativas, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo diagnostica a la actora con discopatía cervical, impacto sub-acromial hombro derecho, enfermedad agravada por las condiciones de trabajo según INPSASEL N° 0300-10, de fecha 04/05/2010, sugiriendo reintegro laboral y se le otorga el 55% de pérdida de capacidad para el trabajo, y así se establece.

Promovió documental marcada “G” “II” referida a copia simple de evaluación de incapacidad residual para solicitud de pensiones emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 144 de la Pieza I del expediente) a nombre de la actora, por tratarse de una documental de carácter administrativa, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de ella se desprende que la actora presenta síndrome de comprensión cervical secundario a hernia discal C5-C6-C6-C7, pinzamiento del supraespinoso der-artrosis hombro derecho desde 2007 hasta la actualidad, y así se establece.

Promovió documental marcada “G” “III” referida a copia simple de documental obtenida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “consulta de pensión” a nombre de la actora, (Folio 145 de la Pieza I del expediente), la cual al no ser impugnada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; en la cual se reflejan los datos de la actora y su condición de asegurado y estatus de pensión activa, y así se establece.

TESTIMONIALES

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.G., S.Á. y M.I..- En cuanto a la declaración del ciudadano J.G., a dicha testimonial se le otorga valoración, por no incurrir en contradicciones; de la misma se desprende que es jefe de producción que notifica los riesgos a los trabajadores solo al entrar a la empresa y los dota de equipos, que previene a los trabajadores de los riesgos y sobre la hernia no sabe nada con el asunto, y así se establece.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano S.Á., a dicha testimonial se le otorga valoración, por no incurrir en contradicciones; de la misma se desprende que ejerce el cargo de jefe de seguridad industrial; le da la capacitación de los trabajadores y notifica los riesgos generales específicos a los trabajadores, conoce a la trabajadora demandante como ensambladora y elaboraba asas, que a su juicio las funciones que hacia la actora no le generaba problemas en el cuello razón por la cual se le reubicó y está más tranquila en el cargo de vigilancia y tiene conocimiento de la incidencia de hernias discales en los trabajadores pero siempre les hacen la notificación de riesgos a los trabajadores, con respecto al puesto de la trabajadora dice que en la máquina de 5 galones tienen como a 8 trabajadores que laboran de pie y otros lo hacen sentados en butacas desde el 2.008, y así se establece.

En lo referente al testigo M.I.; el mismo se desecha, por cuanto el testigo tiene interés en las resultas del juicio, ya que el testigo en estudio, manifestó que, es el médico ocupacional de la empresa, y así se establece.

TESTIGO EXPERTO:

Promovió como testigo experto a los ciudadanos Regaldiz Goyo y V.J..-

Al respecto se constató la incomparecencia del ciudadano V.J., por lo que no existe materia que examinar.

En cuanto a la declaración de la ciudadana Regaldiz Goyo M.E., la misma se promovió como testigo experto para que declarase sobre la discopatia degenerativa de la columna lumbar y de las imágenes de la resonancia magnética nuclear, así como rendir experticia sobre los exámenes realizados a la actora en cuanto al diagnostico y evolución en el tiempo y relación que existe entre ellos y las supuestas causalidades con respecto a las labores que efectúa o efectuaba la actora, por lo que este Juzgador observa que la misma fue promovida a los fines de demostrar que no existe relación de causalidad entre el puesto que tenía la actora en la demandada y la enfermedad que padece, supuesto éste que debe ser demostrado a través de los medios que permitan traer al proceso las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales el accionante efectivamente prestó el servicio para la accionada, así como de las evaluaciones médicas a las que ha sido sometido en razón del padecimiento alegado; y que van más allá de las consideraciones medico científicas que un experto pueda explanar debiendo dejar establecido por la alzada que debe ser necesario el conocimiento de la historia médica y laboral de la actora, en sus deposiciones dicha testigo no aportó algún elemento que contribuya a distinguir la relación de causalidad que incida en la solución de la presente controversia por tanto dicha testimonial se valora en ese sentido, ya que el informe del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales es claro y no se compagina con lo dicho por esta experto en la materia y así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE:

El Juez de Juicio , haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

La empresa demandada rindió su declaración de parte a través de su Jefe de Recursos Humanos ciudadano H.E.R.P..-

Quien en respuesta al interrogatorio expresó era Jefe de Recursos Humanos de la empresa, tiene 35 años trabajando y 26 como Jefe de Recursos Humanos. Que no es directivo ni accionista de la empresa. Que sus funciones tienen que ver con todo lo relacionado con los trabajadores en cuanto al pago, la nomina, discusiones contractuales, impuesto sobre la renta, seguro social. Sobre el caso de la trabajadora M.d.C.G., lo que sé es que tiene una hernia discal. Sobre dicho problema de salud no se le participaron sino al servicio médico. Que atendió a Inpsasel para tratar el caso del problema de salud de la trabajadora. Que la participación de riesgo lo hace el jefe de Higiene y Seguridad, que él lo que hace únicamente es firmar. La participación de riesgo se hace cuando ingresa el trabajador o por cambio de actividades. Que todos los accidentes se participan debidamente. Que existe el comité de higiene y seguridad desde hace 06 años. Que la trabajadora ha tenido varios cargos, como el de operadora de varias maquinas que son de carácter repetitivo, de vigilante desde hace 4 o 5 años. Que la actividad de los operadores es rotativa, pero ahora se hace con más frecuencia.-

Seguidamente fue interrogado la ciudadana M.d.C.G., quien en respuestas al interrogatorio respondió que tiene 12 años trabajando en la empresa. Que desde el 2001 hasta el 2008, fue operadora de asas maquinas, que era una actividad de carácter repetitivo. Que desde el 2005, comenzó con dolores y se hizo una resonancia magnética que arrojaron 2 hernias discales. Que desde el 2009, comenzó a funcionar el comité de higiene y seguridad industrial. Que el 05 de noviembre de 2010, le hicieron la reubicación. Que existen delegados de seguridad industrial.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este juzgado con el objeto de emitir su fallo para decidir considera hacer las consideraciones y observaciones siguientes: De la apelación de la demandada DOMINGUEZ & CIA, C.A., y ateniéndose a la distribución de la carga de la prueba establecida a las partes en capitulo supra mencionado, debe dejar establecido que la trabajadora alega que padece una enfermedad de carácter ocupacional, reconocida y certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, así mismo se observó de las pruebas traídas al proceso, valoradas positivamente por el Juzgado A Quo y que confirma este juzgador, como la certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales se desprende que la enfermedad es agravada con ocasión del Trabajo, por lo que se deja constancia por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales que:…la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel C5 C6: Hernia Discal C5 C6 y C6 y C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (Código CIE 10: M50.1) considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de Trabajo que le condiciona una discapacidad Parcial y permanente para el Trabajo. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de Trabajo.

Se debe resaltar igualmente, el hecho de que la trabajadora se hizo un examen pre empleo en el cual se consideró apta para el trabajo, por lo que la enfermedad no se determinó antes de ser contratada por lo que se puede desprender que pudo haber sido contraída durante su relación laboral en la empresa, o agravada por sus características de evolución y siguió el curso por el hecho de que el trabajador continuó prestando el servicio en condiciones de levantamiento y traslado de peso y la postura adoptada para la realización de sus labores, por lo que igualmente, permite que siga considerándose como enfermedad ocupacional, todo lo cual se constata, como se dijo en la certificación N° 0300-10, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabadores Miranda, cursante a los folios 13 al 14 de la 1ª pieza del expediente y 43 y 44 del cuaderno de recaudos Nº 1, suscrito por la Dra. H.R., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.579.709, Medica Especialista en s.O. adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, según providencia administrativa Nº 03, de 26/10/2.006, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el decreto Nº 37.042, publicado en gaceta Oficial Nº 38.224 de fecha 08/07/2005, , la cual cito: Una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4) Clínico y 5. Paraclinico, a través de la investigación realizada por funcionario adscrito a esta institución Ingeniero S.D., Cedula de Identidad N° 11.487.795, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, se constató que la trabajadora tiene una antigüedad de 9 años y que en las actividades y tareas realizadas por la misma existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son, manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores (manos).”

Del mismo modo señala dicha certificación, lo siguiente: “reportando rectificación de la lordosis fisiológica cervical con discreta inversión de la curva C5-C6 Hernia Discal central C5 C6,con disminución de la amplitud promedio de los recesos laterales profusión discal central C6 - C7…reportando hernia del núcleo pulposo a nivel C5 – C6 y C6 – C7 ambas de localización central lo cual modifica el aspecto ventral del saco dural; discopatia degenerativa…lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis subdeltoidea, motivo por el cual se ha mantenido bajo tratamiento conservador …”

Acto seguido la mencionada certificación señala lo siguiente:

“La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de Trabajo, bajo las cuales la trabajadora se encontraba obligada a trabajar, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley…

Finalmente certificó que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel C5 C6: Hernia Discal C5 C6 y C6 y C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (Código CIE 10: M50.1) considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de Trabajo que le condiciona una discapacidad Parcial y permanente para el Trabajo. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de Trabajo.

Para esta superioridad, en vista de la investigación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, y las probanzas aportadas a los autos en los folios 02 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1, con respecto a las condiciones de salud y seguridad en el Trabajo; la empresa demandada no cumplió con el deber establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 56, numeral 3º, el cual establece:

Deberes de los empleadores y las empleadoras

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas.

2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y S.L., antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo.

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   Por otra parte, considera esta alzada que la notificación de riesgo, que no realizó la empresa periódicamente, siendo realizada solamente antes de la iniciación de la prestación de servicios, constituye una falta a las obligaciones de la Ley, en consecuencia debemos señalar que, tanto para el manejo de las maquinas, como para la realización de otras funciones, dicha notificación inicial no es suficiente para eximirse de una responsabilidad, ya que se debe cubrir con la inducción suficiente y así se evidencia de la investigación del accidente, cuando las considera insuficientes. Así las cosas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece que, aunque se debe dar esa inducción, al mismo tiempo hay que informar en forma precisa y suficiente los riesgos que corre en manejarlos y al mismo tiempo tener destreza para evitarlos aunado al mantenimiento normal que deben tener las empresas de los equipos y evaluar en forma técnica las condiciones disergonómicas que tienen los trabajadores y corregirlas, cuestión que no debe hacerse una única vez, debe hacerse de forma continua, y sobre todo, explicando al trabajador los riesgos que corre en el ejercicio de la función dentro de la empresa, y como evitarlos para que así no sobrevengan este tipo de enfermedades, primero previniendo.- Existe un hecho que el testigo de la empresa confesó, como lo es que en el área de trabajo existen personas de pie y otras sentadas en butacas, con lo cual dice se facilita el Trabajo, esos hechos demuestran que la empresa estaba conciente de que el trabajo de la hoy accionante se realizaba en forma disergonómica, lo que es concluyente para establecer que efectivamente pudo contraer o agravar cualquier patología que sufriera cualquier trabajador en esas condiciones, por lo que se debió haber prevenido esta situación, tal como lo establece el artículo 2º del Reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el Trabajo promulgada en el año 1.973 la cual cito textualmente:

   Artículo 2. Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes y enfermedades a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención.

   De igual forma el actual Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 12 numeral 6º, lo siguiente:

   Artículo 12. Condiciones Inseguras e Insalubres

   Se entiende por condiciones inseguras e insalubres, entre otras, todas aquellas condiciones en las cuales el patrono o patrona:

6. No cumpla con los trabajadores y las trabajadoras, las obligaciones en materia de información, formación y capacitación en seguridad y salud en el trabajo.

   Por otra parte es menester traer a colación lo establecido por el ordenamiento jurídico, en relación a la definición de enfermedad ocupacional por el legislador y así tenemos: el artículo 562 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo define como enfermedad, aplicada ratione temporis. los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Asimismo el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece: Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

   De acuerdo con los resultados de la investigación de la enfermedad, por el órgano competente como lo es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se puede evidenciar que no se cumplió con esta normativa, por cuanto debe constar en forma expresa la notificación periódica y concurrente de los riesgos y la prevención que como un buen padre de familia debió observar la entidad de Trabajo, tal y como esta previsto en el reglamento y artículos supra mencionados y así se decide.

   Así las cosas y en vista de que el Instituto llamado por Ley para investigar los accidentes y enfermedades certificó la enfermedad como de carácter ocupacional, no siendo objeto de Recurso de Nulidad alguno y quedando firme este acto administrativo, además de que el estado de agravamiento es parte de la definición de enfermedad ocupacional, es imperativo para esta alzada declarar como cierto el contenido del mismo y válida la certificación de la enfermedad, por lo que el nexo de causalidad y la conducta ilícita del patrono se encuentra inmersa dentro de la investigación y la certificación de existencia de una enfermedad ocupacional, así como la cuantificación dada por el instituto con respecto al porcentaje de discapacidad, razón por la cual la defensa de la parte demandada no es procedente y así se decide.

   En vista de lo antes expuesto, se evidencia que la empresa no cumplió en forma permanente y oportunamente con el deber de Ley de participar los riesgos en el trabajo debiendo hacerlo en forma periódica y concurrente, y aún sabiendo la condición disergonómica en que se prestaba el servicio, nunca previno ni corrigió este hecho, razón por la cual, la conducta omisiva del patrono no fué desvirtuada, aunado al hecho de que del contenido del informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se desprende y así lo establece de una manera expresa, que existe violación de la Ley por parte de la empresa aquí demandada, al contravenir disposiciones de la Ley de la materia, por lo cual y de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando exista inobservancia a la Ley, se considera un hecho ilícito del patrono por incumplimiento de la Ley, en tal forma las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva son procedentes y así ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo establece la sentencia Nº 0401 de fecha 4 de mayo de 2.010 de la Sala de Casación Social la cual cito textualmente:

   Omissis…

   En primer lugar, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario reiterar que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

   Asimismo, reza el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el cual transcribo textualmente:

   Responsabilidad del empleador o de la empleadora

   Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

   De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia. Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. omissis

   En tal forma puede afirmarse que el patrono aquí demandado, incumplió con el ordenamiento en materia de higiene y seguridad laborales, por lo que, siendo entonces ilícito el proceder del patrono, es por lo que esta alzada debe declarar, en vista de que el patrono no cumplió por omisión con las normas que rigen la materia y así se evidencia de la inspección que hace el instituto llamado por ley para hacer cumplir con dicha Ley, declarar entonces la ilicitud por inobservancia a esas disposiciones legales y por tanto la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono en el presente caso, por lo que es procedente el pago de la indemnización prevista dentro del supuesto de hecho establecido en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que establece:

   Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:2) Y 3) omissis

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   Tal como quedó establecido, de las transcripciones antes expuestas debe dejarse determinado que la ciudadana M.D.C.G., padece una enfermedad ocupacional consistente en una patología cervical, con afección de dolor y que ocasiona una discapacidad de modo parcial y permanente, que quedó plenamente demostrado, fue producto de su prestación de servicios para la empresa demandada DOMINGUEZ & CIA, C.A. , ya identificada con el carácter de patrono, siendo improcedente la apelación del recurrente en vista que quedó firme el acto administrativo contentivo de la certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y así se decide. .

   Así las cosas, en virtud de los artículos transcritos se le debe condenar al patrono el pago de dichas indemnizaciones confirmando la sentencia del A Quo, para lo cual esta alzada pasa a establecer y calcular el monto de la indemnización tal y como lo señala la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 del 30/11/2011, con ponencia del Magistrado Francheschi Gutierrez, donde se establece la formula para el calculo de lo que debe pagar la entidad de trabajo de acuerdo al grado de discapacidad sufrida por el trabajador, así la sentencia establece un factor aplicable a estos casos, los cuales se calcula de la siguiente manera: el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 4, una indemnización que varía entre 2 y 5 años de salario de modo que el margen oscila entre 720 días (2 años) y 1.800 días (5 años), existiendo entre ambos límites 1.080 días de salario, para el supuesto de incapacidad parcial y permanente mayor del 25%, es decir, cuando ésta exceda del 25%, hasta un 99%, puesto que el 100% ya configuraría un caso de incapacidad total, se tendrían 1080 días de salario dividido por el porcentaje del 74%, que es la diferencia entre los porcentajes mínimo y máximo, lo cual da un total de 14,59 días de salario por cada punto porcentual de incapacidad. En el presente caso tiene un 55% de incapacidad por lo que el trabajador tiene asegurado el mínimo de 720 días que según el artículo es lo mínimo que debe pagársele al accidentado y la diferencia de 25% menos 55% es 30 días multiplicado por el factor 14.59, es decir 30 X 14,59 obtenemos por el grado de incapacidad 437,7 días, más 720 días que es lo mínimo, se debe pagar en días, da un total de 1.157,70 días a cancelar y a estos días se le debe multiplicar por el salario integral diario fijado por el A Quo en Bs. 67,99 da un total a pagar de Bs. 78.712,02 por las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 4 y así se decide.

   Con respecto a los demás conceptos demandados, los mismos son confirmados por esta alzada y los cuales se dan íntegramente por reproducidos en el presente fallo, lo cuales quedan conformados como sigue:

   EL DAÑO MORAL:

   Con respecto al daño moral demandado, es preciso señalar lo establecido en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, con la particularidad de tarifar la indemnización que ha de cancelarse al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, en tanto que el daño moral, al no poder ser cuantificable, menos aun tarifado por la Ley, queda en libertad de estimarlo el sentenciador de instancia, pero que a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, ha de aplicar la ley y la equidad, quien analizara la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable y equitativa. Por tal motivo, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del empleador ha de cubrir no solo los daños materiales tarifados en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, sino que también se ha de extender al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia de la enfermedad ocupacional, ello incide en la esfera moral de la actora, y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral demandado. Así se decide.-

   En tal sentido, señalado lo anterior este Juzgador procede a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel de C5-C6 y C6-C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (CIE: 10-M50.1).-

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la demandada, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante es obrera (operaria de ensamblaje), que tiene 57 años de edad, con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 55%.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada la inscribió en el Seguro Social Obligatorio.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de un empresa con suficiente solvencia económica, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.-

   Con respecto al daño emergente demandado por la actora el mismo se declara improcedente por cuanto no aportó elementos de convicción suficientes. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Con base a los razonamientos antes expuestos y en fuerza de los meritos que han sido establecidos sobre los hechos y por aplicación del derecho, debe ser declarada en la parte dispositiva de este fallo, sin lugar la apelación de la parte demandada confirmando la sentencia del Juez A Quo siendo procedente el pago de la indemnización establecida del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo numeral 4º, confirmando la decisión del A Quo con el calculo que hace esta alzada para obtener el monto condenado a pagar, declarandose igualmente parcialmente con lugar la demanda, condenándose únicamente a la demandada DOMINGUEZ & CIA, C.A.

   De acuerdo como ha sido establecido el criterio jurisprudencial, se ordena la corrección monetaria y los intereses de mora en caso de que el demandado no cumpliese voluntariamente con la sentencia, nombrando un solo perito designado por el Tribunal de ejecución, con cargo a la demandada desde la fecha de decreto de ejecución hasta su materialización, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta por los ciudadanos abogados D.E.L.M. y J.R.C. inscritos en el Inpreabogado bajo el N°:196.775 y 17.910, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.d.C.G. contra DOMINGUEZ & CIA, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha siete (07) de junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques. CUARTO: Se condena la entidad de trabajo DOMINGUEZ & CIA, S.A a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cual se calculara de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada la Sala de Casación Social con ponencia del magistrado Luís Eduardo Franchesqui, se ratifica la condena del daño moral por el mismo monto calculado por el A quo. QUINTO: Se condena en costa a la parte demandada por la audiencia de apelación.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Bolivariano de M.d.T.S.d.J..

   De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en los Teques, al día ocho (08) del mes de Agosto del año 2013. Años: 203° y 154°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   EDINET VIDES ZAPATA

   LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/EV/RD

   EXP N° 2053-13