Decisión nº KP02-O-2013-000155 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 14 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2013-000155

En fecha 16 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana D.M.C.O., titular de la cédula de identidad No. 10.747.941, asistida por el abogado R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 104.172, contra la CORPORACIÓN PORTUGUESEÑA DE TURISMO.

Posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2013, es recibido el presente asunto en este Juzgado Superior.

En fecha 19 de septiembre de 2013, se admitió a sustanciación el presente asunto y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley; todo lo cual fue librado el 07 de octubre de 2013.

Una vez practicadas las citaciones y notificaciones ordenadas en la admisión, en fecha 31 de octubre de 2013, se fijó la oportunidad en la cual se realizará la audiencia constitucional para el día miércoles 06 de noviembre de 2013 a las diez de la mañana (10:00 a.m.)

En fecha 06 de noviembre de 2013 se realizó la audiencia constitucional del presente asunto con la presencia de la representación judicial de las dos partes y del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Lara. En dicha oportunidad se declaró parcialmente con lugar la acción de a.c. incoada.

Finalmente, estando en el momento oportuno para dictar sentencia, esta Juzgadora pasa a realizar las consideraciones siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentando en fecha 16 de septiembre de 2012, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de a.c. con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 09 de enero de 2012, ingresó a prestar sus servicios como Jefa de Personal, adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto Autónomo de Turismo y Recreación del Estado Portuguesa.

Que en fecha 25 de enero de 2013, le fue otorgado el permiso pre-natal y post-natal por encontrarse en estado de gravidez, quedando comprendido el tiempo del referido permiso entre el 18 de enero de 2013 hasta el 29 de julio de 2013.

Que en fecha 30 de julio de 2013, fue removida del cargo como Jefa de Personal.

Que “(...) es evidente que la removida del cargo, está protegida por el FUERO MATERNAL, ya que el mismo, no puede ser vulnerado aun cuando el cargo que ostentaba (...) sea de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, como al efecto lo es una Jefa de Personal, pero aún así, quedo (sic) plenamente evidenciado que (...) se le violentó el FUERO MATERNAL, y por en el PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA al ser removida de su trabajo antes de la terminación de su POS PARTO, en soporte que el plazo vigente es de (2) años (...)”. (Mayúsculas y negritas de la cita).

En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción del 30 de julio de 2013, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, hasta que concluya el fuero maternal, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

En fecha 06 de noviembre de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia constitucional, la representación judicial de la parte accionada alegó:

(…) es evidente es una remoción sin embargo cosa que aceptamos y es importante dejar constancia que la remoción fue aceptada y dicha aceptación devino de un acuerdo verbal, el acuerdo previo fue cancelar sus prestaciones y contratarla, hizo la respectiva remoción con conocimiento del fuero y no hubo mala fe sino fue un acuerdo, y la funcionaria tomó la decisión de no aceptar es difícil dejar sin efecto ya que se hizo imposible la comunicación con ella, imposible fue comunicarse con ella para poder restituirla, en este acto que la decisión y remoción devino de actuaciones irregulares hubo un déficit de mas de 50.000 Mil Bolívares, que pudo haber afectado a los aguinaldos de este año, de los funcionarios, vista la situación física de la funcionaria regresaba del post maternal, que CORPOTUR en todo caso llegar a un acuerdo por el fuero maternal, y estar aquí en este acto pudo haberse prevenido.

(…)

Esta representación cuando se dejo constancia de manera ilustrativa de presentar para la verificaron donde la ciudadana presidenta le dirige un comunicado donde se demuestra lo narrado por [dicha] representación con respecto al déficit que hubo en el pago de aguinaldos lo cual avala mi exposición. Consigo copia simple de instrumento poder en tres (03) folios y presento su original a efectos videndi. (…)

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitada la competencia para competencia para conocer y decidir el presente asunto conforme a la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de septiembre de 2013, pasa esta sentenciadora a pronunciarse con relación a la acción de a.c. incoada.

Se observa que el a.c. que ahora se analiza ha sido interpuesto por la ciudadana D.M.C.O., titular de la cédula de identidad No. 10.747.941, asistida por el abogado R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 104.172, contra la Corporación Portugueseña de Turismo (CORPOTUR) y se encuentra dirigida a la obtención de un pronunciamiento que ordene al supuesto agraviante el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida mediante la restitución de la accionante en el cargo que desempeñaba como “Jefa de Personal” de la Corporación Portugueseña de Turismo con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir, por cuanto, para el momento de producirse su remoción de dicho cargo, se encontraba -a su decir- en estado de gravidez, razón por la cual alegó que está amparada por la figura del “fuero maternal”.

En ese sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 la protección integral a la maternidad. Dicha disposición constitucional constituye la norma rectora estableciendo que la maternidad será protegida independientemente del estado civil de la madre, y que lejos de ceñirse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye también una verdadera protección para el hijo por nacer, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

A tal efecto, el señalado artículo 76 establece lo siguiente:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Negrillas añadidas).

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de protección de los derechos de las familias, así, en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria en estado de gravidez, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.

Con relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada por efecto del fuero maternal, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.v.. Ministerio de Justicia), dejó sentado lo siguiente:

…esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé…

.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

…En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de a.c., estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…

Al hilo de lo anterior, el M.T. de la República, en Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 1.617 del 10 de agosto de 2006, (caso: G.M.P.L.) precisó lo siguiente:

…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…

.

Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado sobre este punto en sentencia N° 614 de fecha 20 de mayo de 1998 (caso: S.C. vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios), señalando lo siguiente:

…en lo referente a la inamovilidad a la que se refiere la accionante, ha de señalar la Corte que dicha inamovilidad se halla establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constitución únicamente establece la protección de la maternidad (artículo 74) y la protección de la mujer y el menor trabajador (artículo 93), pero de tales normas no podría derivarse un derecho como la inamovilidad por gravidez, en los términos específicos en los que se hallaba establecida en la normativa laboral.

En efecto, en relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, (…) en el artículo 74 implica gozar de inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período postnatal…

.

En la misma línea, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 (caso: F.B.V.. Gobernación del Estado Apure), expresó lo que a continuación se transcribe:

La acción de a.c. interpuesta está dirigida a la (…) restitución de la quejosa en el cargo que desempeñaba, por cuanto (…) se encontraba amparada por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto (…) en el artículo 76 del texto constitucional

(…Omissis…)

La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema de libertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.

Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior.

Por tanto, tal como advierte el A quo, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional…

De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

Realizadas las anteriores consideraciones, se tiene que mediante la institución del amparo (por razones de urgencia e inmediatez) puede ser procedente dispensar la protección constitucional iusfundamental frente a los actos emanados del Poder Público que vayan en contradicción con el derecho constitucional que protege a cualquier mujer investida con fuero maternal, y violen flagrantemente el Texto Constitucional, pues la presencia del embarazo, y en suma, las normas fundamentales que lo protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la situación jurídica lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial.

En el presente caso, se evidencia que cursa en autos las siguientes documentales:

.- Acto administrativo contenido en el “Resuelto de Presidencia Nº 004-2012” de fecha 09 de enero de 2012, emanado de la ciudadana Ayskel C.T.R., Presidenta de la Corporación Portugueseña de Turismo, mediante el cual se nombró a la ciudadana Chinchilla Ortegano D.M., con el cargo de “Jefa de Personal”, adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto señalado. (Folio 13).

.- Comunicación de fecha 25 de enero de 2013, emanada de la ciudadana Ayskel C.T.R., Presidenta de la Corporación Portugueseña de Turismo, a través de la cual se otorgó el permiso “Pre y Post-Natal, desde el día 28 de enero de 2013 hasta el viernes 26 de julio del mismo año”. (Folio 14).

.- Acto administrativo contenido en el “Resuelto de Presidencia Nº 017-2013” de fecha 30 de julio de 2013, notificado a la interesada en la misma fecha, emanado de la ciudadana Ayskel C.T.R., Presidenta de la Corporación Portugueseña de Turismo, mediante el cual se removió a la accionante del cargo que desempeñaba como “Jefa de Personal” adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto señalado. (Folio 15).

.- “Recibo de Pago Nómina de Empleados 2013” por los períodos que se extienden desde el “01/05/2013 al 31/05/2013” y “01/06/2013 al 30/06/2013”. (Folio 16).

.- Partida de Nacimiento Nº 36, de fecha de expedición del 25 de febrero de 2013 emanada de la Registradora Civil del Municipio San G.d.B., Estado Portuguesa donde se señalan los datos de la niña presentada; fecha de nacimiento 28 de enero de 2013, quien es hija de la ciudadana D.M.C.O. (Folio 17).

Ahora bien, aún cuando es claro que el cargo de “Jefe de Personal” es de libre nombramiento y remoción, debe señalarse que dicha condición no la excluye del régimen de protección constitucional analizado, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

Con fundamento en lo anterior, se evidencia entonces la trasgresión del derecho constitucional de protección especial a la maternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en que incurrió la ciudadana Ayskel C.T.R., Presidenta de la Corporación Portugueseña de Turismo, al separar del cargo a la ciudadana D.M.C.O., transgrediendo así, la garantía de inamovilidad por fuero maternal.

En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el amparo constituye la vía idónea, no obstante, respecto a los mecanismos de restablecimiento de la situación jurídica infringida, debe hacerse referencia al lapso establecido en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.076, de fecha 07 de mayo de 2012, a través del cual se plasmó:

Artículo 420: Están protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

(…)”. (Resaltado añadido).

En el presente caso, ha evidenciado esta sentenciadora que la ciudadana D.M.C.O. se encuentra amparada y protegida por la inamovilidad laboral en su estado de gravidez, desde que inició su embarazo, hasta dos (02) años después del 28 de enero de 2013 en que ocurrió el nacimiento de su hija según se evidencia de la Partida de Nacimiento Nº 36, de fecha de expedición del 25 de febrero de 2013 emanada de la Registradora Civil del Municipio San G.d.B., Estado Portuguesa; lo cual lleva a concluir que el período de inamovilidad de la accionante, contado a partir del parto para la fecha de su remoción y para la oportunidad en que se dicta la presente decisión no ha concluido; ello así, debe considerarse que la reincorporación de la accionante al cargo de “Jefa de Personal”, adscrita a la Gerencia de Administración de la Corporación Portugueseña de Turismo es a todas luces procedente. En todo caso, con la orden de reincorporación, lo que se pretende es proteger los intereses de la familia y del niño, en consecuencia, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258).

Así, ante el cargo que desempeñaba la accionante como Jefa de Personal, adscrita a la Gerencia de Administración de la Corporación Portugueseña de Turismo que desprende un grado de confianza, la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

Sobre los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo de la accionante, vale decir, desde el 30 de julio de 2013, según fueron expresamente solicitados, esta sentenciadora debe hacer mención a la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 3 de diciembre de 1990 (Caso: M.M.V.. Ministerio de Justicia) se señaló lo siguiente:

…la naturaleza restablecedora y no indemnizatoria de la acción de amparo, impide emitir pronunciamiento expreso acerca de las pretensiones de carácter pecuniario solicitados por la actora, salvo las que sean consecuencia obvia de aquélla, como las referentes al derecho a percibir la remuneración inherente al cargo…

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En este mismo orden de ideas, ha sido criterio jurisprudencial reiterado (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2009-210, de fecha 04 de mayo de 2009, expediente AP42-O-2009-00002, caso: D.J.S.B.; Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Sentencia de fecha 6 de junio de 2006, caso: V.H. vs. Dirección de la Zona Educativa del estado Barinas, entre otras) que si bien el amparo no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los sueldos desde el momento de la separación del cargo, aceptándose de esta manera el pago retroactivo de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción. Lo contrario, implicaría que el operador de justicia tuviera que escindir la realidad, en la cual es absolutamente inequívoco que la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión constitucional lo cual, a todas luces, estaría contraviniendo la exigencia misma de administrar justicia y de reparar la situación jurídica infringida de acuerdo a los estándares que a esta vía jurisprudencial de protección constitucional impone el artículo 27 del Texto Fundamental.

Alude la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normas constitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resulta forzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implica atribuirle a este medio procesal expedito (a.c.) un trasfondo pecuniario e indemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de la misma…”.

En este sentido, considera este Juzgado que para restablecer la situación jurídica constitucional lesionada, se debe efectuar el pago de los sueldos dejados de percibir de la accionante, excluyendo aquellos que constituyan prestación efectiva del servicio, desde la fecha de notificación de la remoción del cargo de “Jefa de Personal” lo cual ocurrió el 30 de julio de 2013, hasta su efectiva reincorporación, ya que, indicar lo contrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de impartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada.

No obstante ello, debe esta sentenciadora pronunciarse –también- con relación a los “intereses moratorios” solicitados sobre los sueldos dejados de percibir, los cuales no deben proceder, siguiendo el criterio plasmado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2007-000007, al señalar que los sueldos dejados de percibir son de carácter indemnizatorio. Por consiguiente, se deben negar los intereses moratorios solicitados. Así se declara.

En lo que atañe los “aportes de caja de ahorros”; debe esta sentenciadora señalar que los mismos constituyen una contribución de dinero realizada tanto por la Administración como por el funcionario a un fondo común en razón del servicio que presta el último de los sujetos nombrados, que de ordinario se otorga para que éstos obtengan en el tiempo una serie de beneficios tales como pensión de jubilación, adquisición de vivienda y ahorro de cantidades de dinero, no formando parte así del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación en función de los días trabajados, cuya vigencia únicamente persiste mientras el funcionario realice los aportes correspondientes a tales fondos en razón del sueldo percibido por el mismo en función de la prestación efectiva del servicio.

Sin embargo, es potestativo del funcionario, en este caso, de la accionante acceder al disfrute de dicho beneficio, en razón de haber sido previsto en la Convención Colectiva siendo que –además- es potestativo del mismo retirarse de la caja de ahorros en cualquier momento en que considere pertinente.

En este punto, se debe hacer mención a lo considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en el expediente AP42-R-2010-001033, en la que se consideró “potestativa” la inscripción en la caja de ahorros, al señalar lo que de seguidas se cita:

“Igualmente la parte apelante manifestó en su escrito libelar su disconformidad con respecto al beneficio de la caja de ahorros para lo cual precisó que “(...) los términos en que quedo (sic) la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo, observable que la solución dada por el Tribunal es totalmente distinta a lo denunciado y pedido en autos, ya que no se pronuncia sobre la permanencia del beneficio, si no que solo (sic) se circunscribe a hablar de las causales de extinción de caja de ahorros y remitiendo a el (sic) personal pasivo a la Caja del Ministerio, pero sin que en ningún momento se pronunciara sobre el 20% de aporte patronal y del 20% en este caso de la pensión del jubilado. En este sentido, cabe destacar la manera deficiente de cómo el Tribunal por medio de la Sentencia, solo (sic) se limita a realizar un análisis jurídico sobre la Caja de Ahorros, sin valorar ni apreciar la prueba documental del escrito de promoción de pruebas, marcado con la letra F sobre el punto de información N°45 —Sesión N°12 77— 07-06-05, sobre los beneficios socio-económicos, ni mucho menos la Convención Colectiva Macro de la Administración Pública en su cláusula 40 que reposa en autos en el escrito de promoción de pruebas, marcada con la letra A; es decir el Tribunal guardo (sic) silencio de prueba y solo (sic) busco (sic) una solución distinta a lo expuesto y plasmado en autos.”.

Por otra parte el Juzgado apelado al resolver la procedencia o no de este punto señaló siguiente:

(…)

De manera pues que dicho sentenciador estimó que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita al prenombrado ente, por lo tanto, concluyó en que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, era potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros del nuevo organismo en el cual comenzarían a cotizar ese beneficio.

En este sentido, se observa de la Clausula Trigésima Primera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional vigente por los periodos 2003-2005, (Vid. folios 74 al 124, ambos inclusive del expediente), la cual señala lo siguiente:

(…)

En este sentido, considera esta Corte que tal como lo señaló el Jugado a quo, la parte apelante en su condición de jubilada puede perfectamente afiliarse a la Caja de Ahorró del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para lo cual basta con que se inscriba en la misma y de su consentimiento para que se le descuente de su pensión de jubilación mensual el porcentaje que será tomado en cuenta por concepto de ahorro. Por lo tanto, esta Alzada comparte el criterio asumido por el Juzgado apelado en cuanto a que la querellante en su condición de afiliada, no está exenta de este beneficio sólo por el hecho de que fue suprimida la entidad administrativa para la cual había prestado servicios, es decir, FONDUR, pues es potestativo de la parte apelante continuar en el disfrute de dicho beneficio afiliándose o no a la caja de ahorros del Ministerio supra señalado, y considerando que no existe impedimento alguno para que pueda inscribirse en la caja de ahorros del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia analizada. Así se Decide.-“ (Negrillas añadidas).

En el caso de marras, si bien se solicitaron los “aportes de caja de ahorros”; no evidencia que en el Ente accionado exista una “Caja de Ahorros”. Tampoco se observa que la querellante se haya inscrito en la “Caja de Ahorros” de la Corporación Portugueseña de Turismo; y, –además- hasta cuando haya permanecido formando parte de la misma, ya que de la misma decisión citada se deduce que en cualquier momento el afiliado puede retirarse o dejar de forma parte de la caja de ahorros. Por consiguiente, se desestima la solicitud del “aporte de la caja de ahorros”. Así se decide.

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar parcialmente con lugar la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana D.M.C.O., titular de la cédula de identidad No. 10.747.941, asistida por el abogado R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 104.172, contra la Corporación Portugueseña de Turismo.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana D.M.C.O., titular de la cédula de identidad No. 10.747.941, asistida por el abogado R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 104.172, contra la CORPORACIÓN PORTUGUESEÑA DE TURISMO.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana D.M.C.O., de existir la disponibilidad del cargo desempeñado, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que vayan generando del cargo que desempeñaba como “Jefa de Personal”, adscrita a la Gerencia de Administración de la Corporación Portugueseña de Turismo.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir de la accionante, excluyendo aquellos que constituyan prestación efectiva del servicio, desde la fecha de notificación de la remoción del cargo de “Jefa de Personal” adscrita a la Gerencia de Administración de la Corporación Portugueseña de Turismo, lo cual ocurrió el 30 de julio de 2013, hasta su efectiva reincorporación.

CUARTO

Se NIEGA la cancelación de los conceptos de “intereses moratorios” y “aporte de la caja de ahorros”.

El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:50 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza Titular (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:50 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.