Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 15 de Junio de 2009

• Antes de entrar a tratar a tratar la oposición en si consideró conveniente aclarar que las medidas innominadas tienen como finalidad inmediata “evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable en los derechos de otra y mediatamente cumple la función de precaver la efectiva ejecución del fallo y la eficiencia del proceso jurisdiccional, que las medidas van dirigidas a la parte sólo cuando el daño sea consecuencia directa o indirecta de la actividad o inactividad de una de las partes, se hace procedente.

• Que la medida consiste en que los registradores mercantiles de la Circunscripción Judicial, donde se encuentran registradas las empresas C.A. Destilería San Javier, Editorial El Chaima, C.A., y Litografía Litoriente, C.A., se abstengan de registrar cualquier acta, libros o documentos que presenten dichas empresas, violándose con ello el derecho a la defensa de las empresas y sus accionistas que en asambleas no pueden hacer efectiva sus decisiones, producto de una medida decretada en una causa donde no son partes.

• Que en la presente causa, el demandado es el ciudadano T.R.L. y no las empresas mercantiles C.A. Destilería San Javier, Editorial El Chaima, C.A., y Litografía Litoriente, C.A., personas jurídicas estas distintas al demandado y terceros en esta relación jurídica procesal; señalando al respecto cita del autor R.O.O. en su obra Medidas Cautelares Innominadas, tomo I página 76, donde –según dice- que cuando el juez dicta una medida cautelar dirigida a prohibir en perjuicios de los terceros, no sólo quebranta el derecho a la defensa, ya que es suficiente para negar la pretensión de las partes, sino que se trasgrede la forma en que han de llevarse a cabo los actos procesales, siendo lo anterior de interés al orden público.

• Que consta en autos que las empresas contra las que obra la medida son personas jurídicas distintas al demandado e incluso consta en las actas de asambleas de las distintas empresas consignadas por la accionante, que ésta, M.E.R.C., dejó de ser accionista de las mismas desde el año 2005, por la venta de sus acciones e incluso los actuales accionistas de dichas empresas son terceros ajenos a esta relación jurídica procesal, por lo que solicita se suspenda la medida decretada antes de que se le cause gravamen irreparable a las empresas mercantiles contra la cual se acordó la misma.

• Que se ha violentado el debido proceso y concretamente el derecho a la defensa de su representado por cuanto el auto que acordó la supuesta medida innominada de fecha 25/1/2008 carece -a su juicio- de motivación o razones que llevaron al sentenciador a decretar la medida, impidiendo con ello hacer la adecuada oposición.

• Que es aún mas grave, que tal auto entra en contradicción con la sentencia de fecha 10/12/2007 donde el tribunal se pronunció sobre las medidas preventivas solicitadas con la demanda, donde estableció que las mismas no se encontraban encuadradas dentro de las causales establecidas en el artículo 585 del CPC por lo que no las decretó.

• Que del escrito de solicitud de fecha 22/1/2008 suscrito por la representación de la demandante, afirma que el tribunal se pronunció sobre las medidas solicitadas de embargo y suspensión de la junta directiva, pero no se pronunció sobre la innominada de oficiar al Registrador Mercantil del estado Yaracuy, Monagas y Distrito Federal para que se abstuviesen de registrar cualquier acta de asamblea, libros y documentos de las empresas C.A. Destilería San Javier, Litografía Litoriente y Editorial El Chaima, C.A, razón por la cual lo solicitó nuevamente.

• Que tal afirmación es incierta por cuanto tal y como se citó, el tribunal en la parte dispositiva dictaminó que las medidas decretadas no podían decretarse por no reunir los requisitos establecidos por la ley, lo cual considera sin duda incluye a todas las medidas solicitadas, el demandante lo único que podía hacer ante tal decisión era apelar, lo cual no hizo, en consecuencia quedó firme la decisión.

• Que en los casos en que el tribunal declara insuficiente la prueba sobre los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar puede el solicitante ampliarla, y en caso de considerarla suficiente el tribunal puede decretarla, lo cual expresa no es su caso pues el tribunal simplemente dijo que no reunía ninguno de los requisitos. Al respecto hace comentarios del autor R.O.O., en obra citada, página 65, en la cual –según dice- Que debe haber una actividad probatoria por parte del solicitante, con lo que no es suficiente señalar en que consiste el daño o peligro.

• Que la demandante no presentó pruebas con la demanda para demostrar los requisitos del artículo 585 CPC como tampoco lo hizo en su segunda solicitud. No indicó de que actas de asamblea se desprende la prueba del peligro o daño, o de que documento del legajo de pruebas acompañados con la demanda se deduce.

• ¿Cómo el tribunal pudo acordar la citada medida innominada sin que el solicitante presentara prueba alguna para llevar a la convicción del juez el cumplimiento de los requisitos?; ¿cómo el tribunal puede considerar ahora llenos los extremos del 585 del CPC con las mismas pruebas existentes en autos?; ¿cómo acordó en auto de 25/1/2008 la medida sin establecer en él que extremos del artículo 585 están llenos?.

• Que tal actuación los lleva a pensar que el tribunal fue sorprendido en su buena fe al pronunciarse nuevamente sobre una materia ya decidida, a pedimento del demandante, lo cual permite al tribunal revocar la medida decretada.

• Que la medida acordada carece de idoneidad, es decir, no es adecuada ni pertinente. No es adecuada porque la misma no previene ningún daño en la esfera subjetiva de la demandante, pues se trata de empresas distintas a las partes que se está impidiendo su actuación normal pues las compañías anónimas toman sus decisiones a través de las asambleas que deben ser registradas. No es pertinente ya que ella no va a garantizar las resultas del proceso, no guarda relación la medida cautelar decretada con los derechos debatidos.

• Que la demandante solicita la rendición de cuentas al demandado por negocios personales, ya no es accionista de las empresas afectadas por la medida, por lo que solicita la falta de idoneidad de la medida.

• Que en el escrito de 22/1/2008 la parte solicitante de la medida se limita a hacer un análisis principista sobre la justicia social y la justicia oportuna para concluir que retardo de todo el proceso puede causarle daños, no dice que conducta del demandado la amenaza o causa daño y aun peor no aporta ninguna prueba que permita demostrar la conducta dañosa de su representado, presupuesto este necesario previsto en el parágrafo primero del artículo 588, además de cumplir los requisitos generales de toda medida preventiva de embargo exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por todo lo expuesto solicita se declare procedente su oposición a la medida decretada en fecha 25/1/2008 y se suspenda la misma.

De la decisión apelada

En fecha 12 de marzo de 2009, la juez de primera instancia para declarar sin lugar la oposición formulada argumentó:

• Que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil evidencia que la oportunidad para hacer la oposición es en el termino fijado por el legislador, por ser una medida cautelar innominada de carácter especial, pues la medida decretada esta dirigida a prohibiciones, es decir, a no hacer, basta con que se haya decretado, para realizar dicha oposición y comience a transcurrir el lapso establecido ope legen (en la norma), además de ser una articulación probatoria única (establecida en la norma in comento).

• Que la parte opositora alega que la medida innominada decretada, recayó sobre las empresas mercantiles Destilería San Javier, Editorial El Chaima, C.A. y litografía Litoriente C.A., violentándosele el derecho a la defensa a sus accionistas que en asamblea no pueden hacer efectiva sus decisiones, por lo que resaltó lo establecido por el artículo 586 ejusdem, con lo que el legislador le da la facultad de decretar cualesquiera de las medidas típicas señaladas en la misma, y cuando sean sobre los bienes necesarios para garantizar las resultas, cumpliéndose así los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, pues se teme que la ejecución del fallo quede ilusoria.

• Que de los autos se evidencia que la causa es por rendición de cuentas, siendo este un procedimiento especial previsto y arbitrado en el Código de Procedimiento Civil y que el contenido material de la medida tiene que ver con el derecho sustancial debatido lo cual demuestra que la medida decretada es absolutamente procedente, existiendo vinculación entre el daño temido.

• Que de los autos se desprende que la parte opositora no hizo uso de la articulación probatoria señalada en el artículo 602 del CPC, pues no promovió prueba alguna para dejar claramente establecido que las empresas mercantiles Destilería San Javier, Editorial El Chaima, C.A. y Litografía Litoriente C.A., no son partes en el juicio, por lo que, no utilizó los medios legales existentes, para traer pruebas que llevaran al juez al convencimiento pleno y seguro de lo alegado en su oposición, por lo que considero mal podía prosperar la oposición, pues tenía la carga de probar sus alegatos.

Consideraciones finales

Vista la petición cautelar objeto de examen, esta alzada observa que la procedencia de la misma debe estar supeditada al cumplimiento de tres requisitos: la presunción de buen derecho, el peligro en la demora y el peligro de daño que una de la partes le pueda ocasionar a la otra.

Señalan el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. Negrita y subrayado del Tribunal.

En sentencia de la Sala de Casación Civil de 27/07/04 quedó establecido:

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bomis iuris); y; 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...

(Sent. N° RC-00733).

Este criterio ha sido ratificado en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005, en los siguientes términos:

“….Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:… (omissis)….

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”) (Exp N° 04-805).

Cita la referida sentencia la definición que hace la doctrina sobre el periculum in mora. Así, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…..Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).

Vemos pues como de las citas jurisprudenciales se concluye que para la procedencia del decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez (peligro en la demora), sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Con fundamento en los criterios jurisprudenciales citados y examinado los términos de la petición cautelar innominada considera quien decide que no acreditó el actor dos de los tres requisitos de procedencia de las medidas innominadas, no obstante de haber manifestado en su escrito que “…existe la obligación por parte de quien acciona de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación factico-jurídica consistente por parte de quienes accionan…”

Pues bien, el solicitante no explicó en su petición cautelar de qué manera se estaría produciendo el peligro en la demora, ni el peligro de daño, como tampoco determinó, de manera específica, cuáles de los legajos probatorios acompañados al libelo, traían, aunque fuera de manera indiciaria, presunción de tales extremos. Por el contrario se limitó a señalar que de los legajo presentado con el libelo se puede evidenciar que están comprobados fehacientemente el periculum in damni, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Luego al no cumplir su deber legal de explicar y fundamentar tales extremos, y estando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, es forzoso concluir que la medida cautelar solicitada es improcedente.

Finalmente hay que decir, que el Código de Procedimiento Civil es muy precisó al indicar en el artículo 587 ejusdem que “ Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren...”; Luego, siendo así, aun cuando se trate de innominadas, pues la norma se refiere a “las medidas que trata este título” sin hacer exclusión alguna, entiende el tribunal que cuando la disposición cautelar del segundo parágrafo del artículo 588 del CPC se refiere a que el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, éstas medidas deben estar vinculadas al ámbito de los intereses de la persona contra quien se dirige la medida, no pudiendo en consecuencia afectar los de personas distintas. Así se decide.

Decisión

En mérito de la razón anotada, este juzgado superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2009 por la apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada el 12/3/2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción.

En consecuencia se REVOCA la medida cautelar innominada acordada el 25 de enero de 2008 relativa a oficiar al Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Monagas y al Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a los fines de que se abstengan de registrar cualquier acta de asamblea, libros o documentos que le sean presentados por las sociedades mercantiles Destilería San Javier C.A., Editorial el Chaima C.A y Litografía Litoriente C.A. mientras se desarrolle el presente juicio

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los quince días del mes de junio de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez,

Abg. T.E.F.A.

El Secretario Temp.,

Abg. C.R.V.

En la misma fecha siendo las tres y cinco minutos de la tarde se publicó el anterior fallo.

El Secretario Temp.,

Abg. C.R.V.