Decisión nº WP01-R-2009-000160 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES SALA ACCIDENTAL N° 112

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.E.C.M., en su carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano M.G.V.A., quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 01-01-1946, de 65 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Radiólogo, hijo de A.F.A. y Miroclafe Vargas, residenciado en la Parroquia San Juan, Delicias a Aguacate. Edificio Acosta Ferro, piso 4. Apto 18. San J.C. y titular de la cédula de identidad N º V-2.998.406, en contra de la Sentencia Definitiva de fecha 04 de Mayo de 2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual CONDENO al precitado ciudadano a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 numeral 1 y a las accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal, respectivamente.

Efectuados los trámites legales se constituyó esta Sala Accidental cumpliendo con la sentencia de fecha 30 de Junio del año 2010, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido por auto de fecha 23 de Febrero de 2011 fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 14 de Marzo de 2011, en donde se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano M.G.V.A., debidamente asistido por su Defensor Privado ciudadano A.E.C.M. y de la ciudadana M.A.G. en su carácter de Representante del Ministerio Público, quienes en forma oral expusieron sus argumentos, salvo el acusado de autos quien se acogió al Precepto Constitucional, dejándose constancia de la inasistencia de la ciudadana M.E.R.. representante de la víctima, la cual no asistió a pesar de haber sido notificada vía telefónica por el Ministerio Público..

En base a las previsiones contenidas en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Sala Accidental 112 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Privado alegó lo siguiente:

…Yo, A.E.C.M., abogado domiciliado en la Ciudad de Caracas y aquí de tránsito… inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56,450; actuando con el carácter de defensor del ciudadano M.G.V.A., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 01-01-1946, de 63 años de edad, de estado civil soltero, de profesión radiólogo, hijo de A.F.A. y Miroclafe Vargas, residenciado en Parroquia San Juan, Delicias a Aguacate, Edificio Acosta ferro, Piso 4, Apto 18 Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° V-2.998.406; ante Usted, con el debido respeto y natural acatamiento de conformidad con lo previsto en los artículos 453 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro e interpongo FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia publicada por ese Tribunal Unipersonal en fecha 4 de mayo de 2009, mediante la cual, lo CONDENA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 Ordinal 1°, y a las accesorias de Ley, previstas en el Artículo 13 todos del Código Penal. El presente recurso lo ejerzo en los siguientes términos: CAPITULO PRIMERO FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. PRIMERA DENUNCIA. Con base al numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la falta de motivación de la sentencia, ya que esta no analizó y comparó el contenido de las declaraciones de los ciudadanos L.F.V., W.A.F., M.E.R.M., E.R.M., E.F. CUARTT VALERO Y AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ, testigos estos (sic) fundamentales, por cuanto dicen ser "presenciales", de los hechos que el Ministerio Público imputó y de los cuales el Tribunal extrajo el sentimiento de condena; en la recurrida lo que existe es una narrativa de sus testimoniales, pero sin su previo estudio exhaustivo, lo que se traduce en violación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al fundamento de hecho se refiere. La página 11 de la sentencia condenatoria (folio 173) en su tercer párrafo establece el Tribunal: "Considera esta juzgadora que del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado el delito de actos LASCIVOS AGRAVADOS, ya que fue el acusado quien aprovechándose de la confianza que le inspiro a la menor ese día al haber compartido con su grupo familiar en la playa y por la inocencia de su edad realizó tocamientos en sus partes intimas y la insto a que lo besara. Observa esta juzgadora que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana critica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (subrayado nuestro) pudo determinar que ciertamente en fecha 07 de mayo de 2005, el ciudadano M.G.V.A.…

Esta defensa comienza con la transcripción de este párrafo para establecer, que si bien el Tribunal utiliza los términos "sana crítica", este sistema de valoración de las pruebas no es el utilizado en la sentencia condenatoria. Como ya lo dije en el encabezamiento de la presente denuncia, lo que existe es una "narrativa" del acervo probatorio, en especial, las testimoniales antes indicadas. El sistema de la sana crítica una vez asimilado, es de sencilla aplicación; tal como lo ha manifestado la jurisprudencia y la doctrina, su aplicación no es más que el estudio de cada prueba debatida y simultáneamente comparada con las otras y viceversa, para luego desechar algunas o todas si fuere el caso. Si esto no es así, es decir, si no existe, previo a la valoración de las pruebas, el estudio requerido, el juez estaría decidiendo a través de otro método de valoración que no es el establecido en el texto adjetivo penal, incurriendo consecuencialmente en falta de motivación. Como medio de prueba, promuevo el mismo fallo recurrido donde consta que realmente no hubo la comparación y el análisis entre las declaraciones testimoniales y los hechos en que el Ministerio Público fundó su acusación, y en consecuencia declarada con lugar esta denuncia ordene la realización de un nuevo juicio de acuerdo al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO SEGUNDO. VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA. PRIMERA DENUNCIA. Con base al numeral 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por inobservancia del Artículo 339 del COPP, ya que se incorpora a juicio por su lectura la experticia efectuada en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa y practicada por la Licenciada Mary Carmen Bello, la cual no fue ratificada en juicio por la referida experta, y el Tribunal A quo, le da pleno valor probatorio a dicha experticia que no fue ratificada en juicio por quien la suscribió, dicha prueba fue objetada por esta defensa en el debate oral y publico (sic) conclusivo, sin embargo, en la sentencia se puede apreciar como se la da pleno valor probatorio a dicha experticia, violentando así los Principios de Inmediación, Debido Proceso y Derecho a la Defensa de mi defendido, ya que en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, la experticia que no ha sido ratificada en juicio por el experto no tiene ningún valor probatorio. Y así lo alego a favor de mi defendido, y en consecuencia, el fallo recurrido es Nulo de Nulidad Absoluta.- Como medio de prueba solicito respetuosamente de esta Corte requiera del Tribunal A Quo la grabación del debate oral y público donde esta contenido el desarrollo de dicho proceso y donde consta la violación de la Ley por inobservancia cuando el A Quo le da pleno valor probatorio a una experticia que no fue ratificada enjuicio por quien la suscribió. Es por lo que solicito a esta Corte, de conformidad con el Artículo 457 párrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal, entre a conocer el fondo y dicte su propia decisión. CAPITULO TERCERO PETITORIO. En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuestas, es que solicito de la Corte de Apelaciones, admita la presente apelación, y declare con lugar las denuncias interpuestas, ordenando la realización de un nuevo juicio o dicte su propia decisión sobre la presente causa de acuerdo al articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 164 al 168 de la tercera pieza.

DE LA CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación, el Ministerio Público alegó lo siguiente:

…Quien suscribe, M.A.G., actuando en mi condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico del Estado Vargas… encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesa! Penal; ante ustedes ocurro muy respetuosamente, a los fines de presentar formal CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, interpuesto por el Defensor Privado, Abogado A.E.C.M., identificado en actas, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano M.G.V.A. contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa penal signada N° WJ01-P-2005-6171, la cual fue publicada el día 04-05-09, con ocasión del Juicio Oral y Publico seguido al ciudadano ya identificado, en agravio de la niña …de 05 años de edad, (para el momento en que ocurrieron los hechos) por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 en concordancia con el artículo 374 ordinal 1° ambos del Código Penal Venezolano, en relación con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de prisión, por lo que de seguida paso a contestar formalmente la acción intentada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO. Invoca la Defensa, el artículo 451 y el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal como fundamento de su petitorio, a saber: ARTICULO 452: MOTIVO, El recurso solo podrá fundarse en: 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral….4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. .."(Omissis). Y sobre la base de lo antes trascrito expone la defensa que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación, citando en este sentido quien suscribe, algunos fragmentos del recurso interpuesto por dicha defensa, quien de manera textual lo expresa así: "...denuncio la falta de motivación de la sentencia, ya que esta no analizó y comparó el contenido de las declaraciones de los ciudadanos L.F.V., W.A.F., M.E.R.M., E.R.M., E.F. CUARTT VALERO Y AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ, testigos estos fundamentales, (...) en la recurrida lo que existe es una narrativa de sus testimoniales, pero sin su previo estudio exhaustivo, la que se traduce en la violación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (...) si bien el Tribunal utiliza los términos "sana crítica", este sistema de valoración de las pruebas no es el utilizado en la sentencia condenatoria (...) lo que existe es una "narrativa" del acervo probatorio, en especial, las testimoniales...". De igual forma, en el recurso de apelación interpuesto por el defensor este denuncia y en consecuencia citó: "...denuncio la violación de la Ley por inobservancia del Artículo 339 del COPP, ya que se incorpora a juicio por su lectura la experticia efectuada en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa y practica por la Licenciada Mary Carmen Bello, la cual no fue ratificada en juicio por la referida experta, y el Tribunal A quo, le da pleno valor probatorio a dicha experticia que no fue ratificada en juicio por quien la suscribió, dicha prueba fue objetada por esta defensa en et debate oral y publico conclusivo, sin embargo, en la sentencia se puede apreciar como se le da pleno valor probatorio a dicha experticia, violentando así tos Principios de la Inmediación, Debido Proceso y Derecho a la Defensa de mi defendido, ya que en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, la experticia que no ha sido ratificada en juicio por el experto no tienen ningún valor probatorio...".La realidad ciudadanos magistrados es que la decisión recurrida no presenta de ninguna manera los vicios que señala la parte apelante, ya que, de forma alguna adolece de motivación como así lo plantea la defensa, señalando como causa de ello: a) "La falta de motivación de la sentencia" y b) "violación de la ley por inobservancia"; sino que muy por el contrario, el Juez Tercero en funciones de Juicio una vez escuchados cada uno de los testimonios y recibidas todas las pruebas durante el debate oral y publico llevado a cabo, éstas fueron tomadas en cuenta en su decisión, y es así como al momento de fundamentar la misma analizó todas y cada unas de las pruebas que fueron evacuadas al juicio, tanto aisladamente como concatenadas en un todo, de forma tal que la decisión sobre la culpabilidad del acusado M.G.V.A. esta ajustada a derecho, es lógica, precisa, clara y conforme a los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, y ejemplo de ello es la parte de la sentencia referente a !os hechos que el tribunal estimo acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho, de los cuales se desprende la actividad jurídica realizada por el A quo en pro de la decisión condenatoria en este caso, y así en relación a los hechos que el Tribunal estimo acreditados explanó: "...Observa esta Juzgadora que de los distintos medios de prueba ofrecidos en el juicio oral y publico y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia pudo determinar que ciertamente el ciudadano M.G.V.A., abusó de la menor de nombre …tocándole sus partes e instándola a que lo besara, cuando se encontraba compartiendo con sus familiares un día de recreación en la Playa "A" del balneario de la parroquia Macuto. Ahora bien, quien aquí decide considera que el autor material del delito en cuestión es el ciudadano M.G.V.A. ya que quedo demostrado durante el debate probatorio que en fecha 07 de mayo de 2005, el ciudadano M.G.V.A., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Seguridad (sic) Ciudadana M.E.R.M.. y de otras personas presentes en el paseo Macuto, específicamente en la Playa "A" de haber abusado de la menor tocándole sus partes intimas e instándola a que lo besara, hecho que fue referido incluso por la menor … de cinco años de edad, a los funcionarios aprehensores y que quedó corroborados durante el debate con lo expuesto por la menor … quien fue evaluada por la Lic. Mary Carmen Bello, psicóloga (...) siendo que en el mismo estableció como síntesis diagnóstica la presencia de indicadores de abuso sexual. También depusieron en la sala la ciudadana M.E.R.M.. madre de la menor, quien refirió que había observado a su hija inquieta y nerviosa por lo que tuvo que abordarla una vez que se percato de que el traje de baño que portaba se encontraba desajustado (...) manifestando la menor que el hoy acusado le toco su parte intima y le pedía que lo besara narrando ante este despacho lo acontecido; así mismo considera esta Juzgadora que el hoy acusado es plenamente responsable de los hechos que se le atribuyo por lo expuesto en la sala de juicio, tanto por los funcionarios aprehensores (...) y esto aunado a la determinación de la experticia de reconocimiento médico legal, donde se determinó (...) que el enrojecimiento que presentaba la menor no es normal y solo es producto de frotamiento con mano u objeto y no presentaba flujo, dejando claro que el frotamiento con la tela de traje de baño no produce este tipo de enrojecimiento, ni tampoco la arena...". Por otra parte, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho en relación a las declaraciones de los testigos que acudieron a la sala de juicio, éstas fueron analizadas de manera exhaustiva como parte de la motivación que el juzgador tuvo como elemento al momento de dictaminar, considerando así acreditados a través del debate todas las pruebas admitidas y evacuadas en el mismo, explanando lo siguiente en relación a cada elemento probatorio: 1.) Con la declaración de la ciudadana M.E.R.M., en su condición de madre de la victima el Juez analizo de la siguiente manera su dicho: "...Como puede apreciarse la deponente en la sala refirió en forma clara y concordante en su dicho y a las respuestas dadas a las partes las circunstancias de moda tiempo y lugar como sucedieron los hechos, señalando en forma veras que ese día se encontraba en la playa en compañía de su pareja, una amiga y su menor hija cuando el acusado ocupo el toldo adyacente junto con otra señora, y compartieron unas horas, decidió ausentarse a los fines de adquirir el almuerzo a su menor hija, dejándola al cuidado de su amiga, y al regresar observó la inquietud de la menor y al inquirirla, otras personas que se encontraban en el lugar le manifestaron que hablara con ella porque el acusado le estaba pidiendo besos a la menor, hecho que le confirmó su hija LIZMARY A.Z.R....". 2.) Con la declaración de la ciudadana AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ, en su condición de testigo de los hechos, el A quo analizo su testimonio de la siguiente forma: "....se determina que ciertamente el día de los hechos la menor… se encontraba en compañía de sus familiares en un día de playa, y quedo al cuidado de la deponente mientras la madre le compraba el almuerzo y la menor se alejo con el acusado hacia la playa mientras ella continuaba conversando con la pareja del acusado, pero al llegar la madre de la menor y ver la actitud de nerviosismo de la niña y siendo que otras personas manifestaron que el acusado le pedía a la niña besos en la boca, fue interrogada por la madre (...) y la misma refirió que el acusado le tocó sus partes con la excusa de lavarla y le pedía besos, declaración que concuerda perfectamente con la rendida por la deponente anterior, ciudadana M.E.R. M A VA RES y que evidencia la responsabilidad penal del acusado. 3.) Con la declaración del ciudadano L.F.V. en su condición de funcionario aprehensor del acusado M.G.V.A., el Juez señala: "...Con la presente declaración se determina que el funcionario aprehensor tuvo pleno conocimiento de los hechos al apersonarse al lugar, refiriendo que fue en el balneario de Macuto y logro la aprehensión del acusado, en un hotel cercano ya que huyo del lugar cuando los funcionarios corroboraban lo que denunciaba la madre de la menor y mientras hablaban con esta última, tal como lo expuso igualmente la ciudadana M.E.R., madre de la menor, teniendo conocimiento el funcionario deponente directamente de la menor de que el acusado le había tocado sus partes...

4.) Con la declaración de la experto ciudadana J.R., en su condición de experto médico forense adscrita a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas La Guaira, manifestando el Juzgador lo siguiente: "...se determina médicamente que la niña … fue objeto de actos lascivos, por cuanto presenta un enrojecimiento vulvar que como lo señaló la experto solo puede ser producido por frotamiento con la mano u otro objeto, y no lo produce otros elementos externos como la tela del traje de baño o la arena.. 5.) Con la declaración de la niña… siendo esta el dicho de la propia víctima, de 09 años de edad, quien expuso entre otras cosas: "...yo me quede con una amiga de mi mama y el señor estaba dentro de la playa, yo me metí con él y paso lo que paso..." (Negrillas de la fiscalía). Así mismo, a preguntas realizadas por esta Representante del Ministerio Publico, la niña víctima manifestó: "...Me metí a bañar y el señor me tocó mis partes privadas..." (Negrillas de la Fiscalía) : Dentro de los fundamentos de hecho y de derecho desglosados en la sentencia recurrida, el A quo analizó la declaración de la niña víctima de la siguiente manera: ....se determina que la niña… fue objeto de manoseos o tocamientos libidinosos por parte del acusado, y narró en forma clara los actos lascivos efectuados por el ciudadano M.G.V.A. y los cuales le refirió a su progenitora ciudadana M.E.R., quien fue advertida por otras personas, concordando la declaración narrada por ambas, así como la rendida por la ciudadana AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ...". 6.) Con la declaración del ciudadano W.A.F., en su condición de funcionario aprehensor del acusado M.G.V.A., el Juez señaló: "...Con la presente declaración se determina que los funcionarios se apersonaron al lugar donde ocurrieron los hechos, que el acusado aprovechó que los mismos indagaban sobre lo acontecido para huir del lugar y que fue señalo (sic) por cuando había abusado de la menor siendo que se entrevistaron con la progenitora ciudadana M.E.R., quien le refirió los hechos y la misma igualmente depuso en la sala que ella recibió a los funcionarios policiales y te expuso los hechos, lo cual observa esta Juzgadora que se detalló en forma concordante durante el debate..." 7.) Con la declaración del ciudadano CUARTT VALERO E.F., en su condición de padrastro de la víctima, el Juzgador manifiesta entre otras cosas que en base a la declaración en comento, así como las respuestas emitidas por éste, a las preguntas formulas tanto por esta Representante Fiscal como por parte de la Defensa, que el testimonio del ciudadano CUARTT VALERO E.F., mediante el cual aporta el conocimiento que tiene de los hechos donde resultó víctima la niña LIZMARY N A.Z.R., concuerda perfectamente con la exposición de los anteriores declarantes. En este sentido, considera esta Representación Fiscal que de los elementos probatorios debatidos en juicio, analizados de forma detallada y concatenada en base a los hechos y razones de derecho, así como la sana crítica que el A quo, no incurrió en falta de motivación en la sentencia recurrida por todo lo antes señalado, dado que de cada uno de los elementos probatorios y el respectivo análisis que realiza el Juzgador se aprecia: que la declaración de la víctima …, la cual señalo en el juicio, de manera ciara, coherente y precisa que el acusado M.G.V.A., le toco sus partes y le decía que le diera besos, es conteste con las demás deposiciones dentro de las que están la de la madre de la víctima, del padrastro de dicha víctima, de los testigos y la de los funcionarios aprehensores, siendo que estos últimos no solo realizaron la aprehensión del acusado en comento, comprobándose en el debate las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la aprehensión del dicho acusado sino que tuvieron conocimiento directamente de lo manifestado por la víctima, al momento de hablar con la misma en relación a los hechos, que en ese entonces estaba denunciando su progenitura; observando además quien aquí suscribe que del testimonio aportado por la experto médico forense, identificada en autos, quedó suficientemente demostrado la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, siendo dicha experto fue bien clara al momento de exponer en relación a las preguntas realizadas por esta Representación Fiscal-en cuanto a su dictamen pericial y así lo citó: "...Enrojecimiento es que esta rojo, porque por lo general es rosado, no es lo normal. Por ser niña dos causas por frotamiento con mano o con objeto, o muchas veces por flujo, pero no tenia flujo sino lo hubiese colocado..." (subrayado de Fiscalía). A preguntas del Defensor dicha experto manifestó lo siguiente: "...Por tocamiento, frote, con la mano. Con el roce del traje de baño no hay enrojecimiento y si tuviera arena lo hubiera descrito, pero LA ARENA NO CAUSA TANTO ENROJECIMIENTO COMO SE APRECIA..."(negrillas y mayúscula de Fiscalía). Ciudadanos magistrados, también se desprende claramente de la sentencia apelada la actividad valorativa del juez en relación a las pruebas documentales ofertadas por esta Representación Fiscal en este proceso judicial y así se observa: "...El acta policial (...) la cual fue ratificada en sala por ambos funcionarios, referida al modo tiempo y lugar de la aprehensión del acusado. Otras de las pruebas documentales aportada fue el informe psiquiátrico emitido por la Lic. Mary Carmen Bello (...) a nombre de la menor (...) donde se infirió como síntesis diagnóstica la presencia de indicadores de abuso sexual (...) el resultado del reconocimiento médico legal practicado a la menor … el cual fue ratificado en la sala (...) se infiere que la victima presenta un enrojecimiento vulvar lo cual explico la experto es producto del frotamiento con mano u objeto...". Considerando así el A quo, que: "...del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, ya que fue el acusado quien aprovechándose de la confianza que le inspiro a la menor ese día al haber compartido con su grupo familiar en la playa y por la inocencia de su edad realizó tocamientos en sus partes intimas y la instó a que lo besara...". Ahora bien, en cuanto al alegato del recurrente referido a la violación de la Ley por inobservancia del Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a la incorporación a juicio por su lectura de la experticia efectuada en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa y practica por la Licenciada Mary Carmen Bello, invocando que la misma fue incorporada a juicio y valorada por el Juzgador de manera contraria a la ley y a lo dispuesto en la ley penal adjetiva, por cuanto no fue ratificada en juicio por la referida experta, y sin embargo el Tribunal A quo, le da pleno valor probatorio a dicha experticia, violentando según el recurrente los Principios de la Inmediación, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, tomando como fundamento que en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, la experticia que no ha sido ratificada en juicio por el experto no tienen ningún valor probatorio…". En este sentido, es preciso para quien aquí suscribe señalar que el A quo, al respecto señaló lo siguiente: "...si bien es cierto, la experto no pudo ser ubicada a los fines de su comparecencia al juicio oral y publico, en virtud de haber renunciado a la institución y se encontraba en el exterior, el informe emitido es autónomo y se basta así mismo, no estando restringido su valor y eficacia por la falta de comparecencia de quien lo suscribe, siendo que en el mismo se estableció como síntesis diagnostica la presencia de indicadores de abuso sexual...Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera que para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente caso). Ahora bien, advierte que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto esta es autónoma y debe bastarse por si misma; pronunciándose de esta manera en la sentencia N° 490r de fecha 06-08-07, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., de la cual transcribo textualmente lo siguiente: "...es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma- y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario lo que si violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia N° 352, del 10 de junio de! 2005)..," Considerando así, esta representante del Ministerio Público, como ya se dijo en reiteradas oportunidad que la sentencia recurrida adolece de vicios en la falta de motivación y no manifiesta ninguna inobservancia de la ley por parte del A quo, ni mucho menos una violación a los principios de inmediación, debido proceso y derecho a la defensa que en todo momento fueron garantizados tanto por quien aquí suscribe como parte del Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ya que aún y cuando el A quo no hubiese tomado en cuenta la experticia psiquiátrica por la razones ya explanadas, de igual forma emergen para éste del cúmulo de elementos probatorios incorporados y evacuados, la convicción plena de que efectivamente se encuentra amplia y suficientemente acreditada la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo de esta manera la calificación jurídica atribuida a los hechos en el auto de apertura a Juicio decretado en la presente causa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se demostró plenamente en la audiencia oral y publica que en fecha 07-05-05, en horas de la tarde el ciudadano M.G.V.A., fue la persona que realizó actos lascivos agravados en perjuicio de la niña victima, por lo que, existe una perfecta adecuación de los hechos debatidos en e! juicio, en el derecho, en la norma por la cual condenó al acusado antes referido. Por ultimo, tenemos que en relación a la fundamentación de la sentencia considera el m.T. de la República, en sala de Casación Penal lo siguiente: "...Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruencia de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruencia de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorios, en la unidad o conformidad de la verdad procesal..."II PETITORIO. Por todas las razones antes expuestas esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente: solicito sea Declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado y confirme la decisión dictada el 04 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero Unipersonal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal…” Cursante a los folios 174 al 186 de la tercera pieza.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis de los argumentos de las partes, se observa que el recurrente, esgrime como primer motivo de apelación la Falta de Motivación de la Sentencia, aduciendo que la Juez A quo, “no analizó, ni comparó el contenido de las declaraciones de los ciudadanos L.F.V., W.A.F., M.E.R.M., E.R.M., E.F. CUARTT VALERO Y AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ, testigos estos que considera fundamentales, por cuanto dicen ser “presénciales” de los hechos que el Ministerio Público imputó y de los cuales el Tribunal extrajo su sentimiento de condena…”

Argumentación ésta que contradice el Ministerio Público, señalando entre otras cosas que muy al contrario de lo que afirma la defensa “El Juez Tercero en funciones de Juicio una vez escuchados cada uno de los testimonios y recibidas todas las pruebas durante el debate oral y publico llevado a cabo, éstas fueron tomadas en cuenta en su decisión, y es así como al momento de fundamentar la misma analizó todas y cada unas de las pruebas que fueron evacuadas al juicio, tanto aisladamente como concatenadas en un todo, de forma tal que la decisión sobre la culpabilidad del acusado M.G.V.A. esta ajustada a derecho, es lógica, precisa, clara y conforme a los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, y ejemplo de ello es la parte de la sentencia referente a los hechos que el tribunal estimo acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho, de los cuales se desprende la actividad jurídica realizada por el A quo en pro de la decisión condenatoria en este caso…”

Ahora bien, tomando en cuenta que la primera denuncia del recurrente, está referida al vicio de falta de motivación contenido en el numeral 2do del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale advertir que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico la garantía de la tutela judicial efectiva, solo adquiere plena vigencia cuando el fallo definitivo emitido en juicio oral, comporte el pronunciamiento de una decisión justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de garantías constitucionales y procesales, dentro de las cuales se destacan el derecho a ser oído, a la defensa, a producir pruebas pertinentes que favorezcan los intereses de las partes, a recurrir de la decisión, a ser juzgado por un Juez natural, competente e imparcial, entre otras, derechos constitucionales procesales éstos que han sido recogidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que tienen por finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación de la Ley como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, conforme al artículo 2 de la Carta Magna.

Verificándose igualmente que dentro de estos principios se encuentra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico y así como a las interpretaciones que, sobre tales principios constitucionales, haya efectuado nuestro M.T..

De ello se deriva la importante dimensión de los principios aludidos, los cuales se encuentran plasmados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas éstas que nuestro m.t. ha interpretado de diversas decisiones, entre la que destaca, la Nº 583, emitida en fecha. 30/03/2007. Exp. Nº 06-1577. Ponente. F.A.C., donde se deja sentado que:

(…).principios contenidos en la Carta Magna, los cuales exigen, en una de sus dimensiones, que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico, y obvió tácitamente interpretaciones que, sobre tales principios constitucionales, ha efectuado anteriormente esta Sala, circunstancia que amerita que este Órgano Jurisdiccional revise la decisión sub examine en aras de uniformar la interpretación y aplicación del Texto Constitucional.

Al respecto, una importante dimensión de los principios aludidos se encuentra plasmada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen lo siguiente: (Omissis)

Con relación a los mencionados principios constitucionales, esta Sala en sentencia N° 757 del 05 de abril de 2006 (caso: “Danny José Peña Terán”), sostuvo lo siguiente:

...‘El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pp. 43-44)

En un sentido similar, esta Sala ha señalado que:

‘...todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos’ (Sentencia N° 72/2001, del 26 de enero)

Asimismo, ha afirmado que:

‘El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (Sentencia 708/2001, de 10 de mayo)

Junto a lo anterior, puede decirse que la institución de la tutela judicial o jurisdiccional efectiva constituye un derecho-garantía (entiéndase, un derecho junto a su correlativa garantía) base, de suma importancia, que ha de surtir sus efectos antes, durante y después de culminado el proceso, y que está constituido a su vez por otros derechos-garantías, algunos de los cuales también se disgregan en otros tantos.

Indudablemente, la lista de tales derechos es tan extensa que cualquier enunciación podría correr el indeseado riesgo de dejar alguno por fuera, lo cual nos limita en este caso a mencionar sólo algunos, específicamente los que más interesan a los efectos del presente asunto, a saber, el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), los cuales, como se sabe, se encuentran en estrecha relación, incluso de género-especie, y que comprenden a su vez otros tantos derechos-garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, derecho sobre el cual se ha referido esta Sala (vid. ut supra) (...)

Con relación al debido proceso, la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República, ha sostenido entre otras cosas, lo siguiente:

‘El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado’ (Sentencia N°. 106/2003, del 19 de marzo) –Resaltado del presente fallo-

Para B.C. y Montealegre Lynett:

‘El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)

(Subrayado del presente fallo).

Ahora bien, en consonancia con lo anterior, es oportuno acotar que el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos, es decir acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.

Por ello, en lo que respecta a la eficacia de la sentencia el cual viene a configurar el tercer momento de tutela jurisdiccional, mediante el -dictamen de sentencia- tenemos que el justiciable tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea, por cuanto el operador de justicia está obligado al momento de emitir su decisión, fallo o pronunciamiento; a analizar los elementos de hechos controvertidos en el proceso, esto es, determinar cuales fueron los hechos alegados, cuales fueron rebatidos por el acusado, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso en concreto y donde subsumirá los hechos fijados, pues el juzgador en función del principio iura novit curia, aplica el derecho con independencia de las apreciaciones e invocaciones de las partes.

Es así como en doctrina se ha sostenido de manera reiterada que el requisito de la motivación, consiste en las explicaciones dadas por el juzgador, que justifiquen el dispositivo del fallo, siendo que esta motivación se logra a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, por cuanto este requisito como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma se pueden controlar la constitucionalidad y legalidad del fallo judicial, exigencia esta que se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, para el caso en concreto en el contenido del artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos y circunstancias que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho, respectivamente.

Siendo que en cuanto al requisito de la motivación de la sentencia, nuestro m.T. en Sala Constitucional en la sentencia Nº 1134 de fecha 17-11-2010. Exp. Nº 10-0775. Con ponencia de Dr. F.A.C.L., dejó sentando entre otras cosas que:

…Esta Sala Constitucional ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Así pues, en sentencia N° 1516 del 8 de agosto de 2006, caso: C.A. Electricidad de Oriente (Eleoriente), estableció:

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional

.

De igual forma, la Sala, en sentencia n° 1893, del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., sostuvo lo siguiente:

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado [...].

En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional, que no puede ser limitada por lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Así pues, esta Sala ratifica que la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional que no puede ser limitada por norma legal alguna, por lo que los fallos judiciales deben resolver todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, salvo que sean elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional.

Asimismo, esta Sala ha establecido en numerosas oportunidades, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar [Cfr. sentencia n° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: E.R.L., ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre otras]…”

Así las cosas, podemos concluir que el requisito de motivación de las decisiones por parte del Juez, le impone el deber de expresar los motivos de hechos y de derecho que sustentan lo decidido y esta exigencia tiene por objeto: a) controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) garantizar el legitimo derecho de defensa de las partes, porque requieren conocer los motivos de la decisión para determinar sí están conformes con ello. En caso contrario, podrá interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado.

No obstante a lo anterior, si bien es cierto que la motivación es uno de los requisitos indispensable para la validez de los fallos, el legislador ha previsto también como motivo de apelación, conforme al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación como supuestos que permiten impugnar una sentencia definitiva, por lo que este Tribunal Colegiado tomando en cuenta las argumentaciones formuladas por las partes, pasa de seguidas a efectuar el análisis de los capítulos referidos a los Hechos que el Tribunal Estimo Acreditados, y Fundamentos de Hecho y de Derecho, en los que se funda el fallo impugnado constatando lo siguiente:

En el capitulo denominado HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, en la recurrida se establece lo siguiente:

Observa esta Juzgadora que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente el ciudadano M.G.V.A., abusó de la menor de nombre …, tocándole sus partes e instándola a que lo besara, cuando se encontraba compartiendo con sus familiares un día de recreación en la Playa “A” del balneario de la parroquia Macuto. Ahora bien, quien aquí decide considera que el autor material de delito en cuestión es el ciudadano M.G.V.A. ya que quedo demostrado durante el debate probatorio que en fecha 07 de mayo de 2005, el ciudadano M.G.V.A., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Seguridad Ciudadana de la Guardia Nacional, en virtud de que fue señalado por la ciudadana M.E.R.M., y de otras personas presentes en el paseo Macuto, específicamente en la Playa “A”, de haber abusado de la menor tocándole sus partes intimas e instándola que lo besara, hecho que fue referido incluso por la menor … de cinco años de edad, a los funcionarios aprehensores y que quedó corroborados durante el debate con lo expuesto por la menor … quien fue evaluada por la Lic. Mary Carmen Bello, psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), cuyo informe de fecha 13 de octubre de 2006, fue incorporado de conformidad con la sentencia Nº 490 de fecha 06 de agosto de 2007, emitida por la Sala Penal de Tribunal Supremo de Justicia, ya que si bien es cierto, la experto no pudo ser ubicada a los fines de su comparecencia al juicio oral y público, en virtud de haber renunciado a la institución y se encontraba en el exterior, el informe emitido es autónomo y se basta a sí mismo, no estando restringido su valor y eficacia por la falta de comparecencia de quien lo suscribe, siendo que en el mismo se estableció como síntesis diagnostica la presencia de indicadores de abuso sexual. También depusieron en sala la ciudadana M.E.R.M., madre de la menor, quien refirió que había observado a su hija inquieta y nerviosa por lo que tuvo que abórdala una vez que se percató de que el traje de baño que portaba se encontraba desajustado y otra personas adyacentes le manifestaron que en la playa un hombre le estaba pidiendo besos en la boca, manifestando la menor que el hoy acusado le toco su parte intima y le pedía que lo besara narrando ante este despacho lo acontecido; así mismo considera esta Juzgadora que el hoy acusado es plenamente responsable de los hechos que se le atribuye por lo expuesto en la sala de juicio, tanto por los funcionarios aprehensores, ciudadanos L.F.V. y W.A.F. y los ciudadanos F.C.V. y AZAIL PEÑA RODRIGUEZ., quienes refirieron que la menor en el mismo momento refirió lo acontecido, y esto aunado a la determinación de la experticia de reconocimiento medico legal practicado a la menor, la cual fue incorporada por su lectura, donde se determinó que presentaba un enrojecimiento vulvar, tal como lo determinó la médico forense Dra. J.R., quien manifestó en sala que el enrojecimiento que presentada la menor no es normal y solo es producto de frotamiento con mano u objeto y no presentaba flujo, dejando claro que el frotamiento con la tela de traje de baño no produce este tipo de enrojecimiento, ni tampoco la arena.”

Del análisis efectuado a la argumentación que antecede se evidencia que la Juez Aquo, estimó acreditados los hechos que explanó el Ministerio Público, procediendo en consecuencia emitir sentencia CONDENATORIA, en contra del ciudadano M.G.V.A., lo que se traduce conforme al principio de congruencia previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho fallo no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, para lo cual deberá ceñirse solo a lo alegado y probado durante el desarrollo del debate, efectuado el examen y valoración del acervo probatorio aportado por las partes para sustentar sus alegaciones, ello con el fin es arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos,

Ahora bien tomando en cuenta que el recurrente, alega el vicio de inmotivación de la sentencia, pues a su decir la Juez no analizó y comparó el contenido de las declaraciones de los ciudadanos L.F.V., W.A.F., M.E.R.M., E.R.M., E.F. CUARTT VALERO Y AZAIL PEÑA RODRÍGUEZ, efectuado solo la narrativa de los mismos, lo que se traduce en violación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar lo aquí alegado, observa que en el capitulo referido a los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, requisito éste al que hace alusión la norma que el recurrente estima violentada, se observa entre otras cosas, lo siguiente:

Los hechos que este Tribunal considera acreditados a través del debate de las pruebas admitidas y evacuadas quedaron demostraron con los siguientes elementos probatorios:

1.-Con la declaración de la ciudadana M.E.R.M., plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:¨…

Valoración que la Juez dio a dicha testimonial: “ Como puede apreciarse la deponente en sala refirió en forma clara y concordante en su dicho y a las respuestas dadas a las partes las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, señalando en forma veras que ese día se encontraba en la playa en compañía de su pareja, una amiga y su menor hija cuando el acusado ocupo el toldo adyacente junto con otra señora, y compartieron unas horas, decidió ausentarse a los fines de adquirir el almuerzo a su menor hija, dejándola al cuidado de su amiga, y al regresar observó la inquietud de la menor y al inquirirla, otras personas que se encontraban en el lugar le manifestaron que hablara con ella porque el acusado le estaba pidiendo besos a la menor, hecho que le confirmó su hija de nombre L A Z R”.

2. -Con la declaración de la ciudadana AZAIL PEÑA RODRIGUEZ, plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente: …” Valoración que la Juez dio a dicha testimonial: “Con la presente declaración se determina que ciertamente el día de los hechos la menor …, se encontraba en compañía de sus familiares en un día de playa, y quedo al cuidado de la deponente mientras la madre le compraba el almuerzo y la menor se alejó con el acusado hacia la playa mientras ella continuaba conversando con la pareja del acusado, pero al llegar la madre de la menor y ver la actitud de nerviosismo de la niña y siendo que otras personas manifestaron que el acusado le pedía a la niña besos en la boca, fue interrogada por la madre quien la alejo un poco dado que estaba asustada y la misma refirió que el acusado le tocó sus partes con la excusa de lavarla y le pedía besos, declaración que concuerda perfectamente con la rendida por la deponente anterior, ciudadana M.E.R. y que evidencia la responsabilidad penal del acusado.

3. -Con la declaración del ciudadano L.F.V., funcionario adscrito a la Guardia Nacional de Venezuela, plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente quien ratificó el acta policial de fecha 07 de mayo de 2005 y expuso entre otras cosas lo siguiente: “…”Valoración que la Juez dio a dicha testimonial “ Con la presente declaración se determina que el funcionario aprehensor tuvo pleno conocimiento de los hechos al apersonarse al lugar, refiriendo que fue en el balneario de Macuto y logro la aprehensión del acusado, en un hotel cercano ya que huyo del lugar cuando los funcionarios corroboraban lo que denunciaba la madre de la menor y mientras hablaban con esta última, tal como lo expuso igualmente la ciudadana M.E.R., madre de la menor, teniendo conocimiento el funcionario deponente directamente de la menor de que el acusado le había tocado sus partes…”

4- Con la declaración de la experto Ciudadana J.R., plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente: “…” Valoración que la Juez dio a dicha testimonial: “Con la presente declaración se determina médicamente que la niña LIZMARY A.Z.R. fue objeto de actos lascivos, por cuando presentaba un enrojecimiento vulvar que como lo señaló la experto solo puede ser producido por frotamiento con la mano u otro objeto, y no lo produce otros elementos externos como la tela del traje de baño o la arena. Prueba que conforme a la sana crítica se valoran en virtud de los conocimientos científicos que aporta la declarante en su condición de médico forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de la obtención de la verdad”

5-Con la declaración de la niña …, en su condición de víctima, de 09 años de edad, quien libre de juramento señaló el conocimiento que tiene acerca de los hechos, exponiendo entre otras cosas “...”Valoración que la Juez dio a dicha testimonial: “ Con la presente declaración se determina que la niña … fue objeto de manoseos o tocamiento libidinosos por parte del acusado, y narró en forma clara los actos lascivos efectuados por el ciudadano M.G.V.A. y los cuales le refirió a su progenitora ciudadana M.E.R., quien fue advertida por otras personas, concordando la declaración narrada por ambas, así como la rendida por la ciudadana AZAIL PEÑA RODRIGUEZ…”

6. -Con la declaración del ciudadano W.A.F., funcionario adscrito a la Guardia Nacional de Venezuela, quien juramentado legalmente expuso que ratificaba en su contenido y firma el acta policial de fecha 07 de mayo de 2005 y entre otras cosas expuso: “…”Valoración que la Juez dio a dicha testimonial “Con la presente declaración se determina que los funcionarios se apersonaron al lugar donde ocurrieron los hechos, que el acusado aprovecho que los mismos indagaban sobre lo acontecido para huir del lugar y que fue señalo por cuanto había abusado de la menor siendo que se entrevistaron con la progenitora ciudadana M.E.R., quien le refirió los hechos y la misma igualmente depuso en sala que ella recibió a los funcionarios policiales y le expuso los hechos, lo cual observa esta Juzgadora que se detalló en forma concordante durante el debate”.

7. -Con la declaración del ciudadano CUARTT VALERO E.F., plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:”…”. Valoración que la Juez dio a dicha testimonial Con las declaraciones que anteceden se da como cierto que la niña LIZMARY A.Z.R., quedó al cuidado de una persona amiga del grupo familiar mientras el deponente y la madre de la menor se ausentaron a comprar alimentos y al regresar la menor refirió a la madre que el acusado le toco sus partes intimas y le pidió que le diera besos, e igualmente concuerda su exposición con todos los anteriores declarantes y da fe de que el acusado huyo del lugar mientras los funcionarios indagaban sobre el hecho, dando fe que otras personas presente en el lugar refirieron que era cierto lo manifestado por la niña ya que lo vieron cuando le pedía besitos. Pruebas que conforme a la sana crítica se valoran en virtud del conocimiento que aporta el declarante en su condición de padrastro de la menor al momento de ocurrir los hechos y encontrarse en el lugar.

Fueron incorporadas por su lectura las pruebas documentales aportadas por la representante fiscal consistentes las mismas en:

El acta policial de fecha 07 de mayo de 2005, suscrita por los funcionarios L.F.V. y W.A.F., la cual fue ratificada en sala por ambos funcionarios, referida al modo tiempo y lugar de aprehensión del acusado.

Otras de las pruebas documentales aportada fue el informe psiquiátrico emitido por la Lic. Mary Carmen Bello, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), a nombre de la menor, el cual se incorporó de conformidad con la sentencia Nº 490 de fecha 06 de agosto de 2007, emitida por la Sala Penal de Tribunal Supremo de Justicia, donde se infirió como síntesis diagnostica la presencia de indicadores de abuso sexual. Valoración que la Juez dio a dicha documentales “Siendo que de dicho informe y que la deposición o referencia que hace la menor al señalar al acusado durante el debate, el cual se encuentra investido de la inmediación, dan certeza a esta Juzgadora que no es manipulación o imaginación de la menor…Prueba que conforme a la sana crítica se valoran en virtud de los conocimientos científicos que aporta la declarante en su condición de médico psicóloga a los fines de la obtención de la verdad.

Fue incorporada al juicio oral y público el resultado del reconocimiento médico legal practicado a la menor… el cual fue ratificado en sala por la Dra. J.R., medico forense, siendo que del mismo se infiere que la victima presenta un enrojecimiento vulvar lo cual explicó la experto es producto del frotamiento con mano u objeto. Prueba que conforme a la sana crítica se valoran en virtud de los conocimientos científicos que aporta la declarante en su condición de médico forense a los fines de la obtención de la verdad.

Ahora bien, analizado los argumentos en lo que se sustenta el fallo impugnado este Tribunal Colegiado bajo la premisa que a través del principio de inmediación corresponde al juez de juicio la valoración de la prueba y de acuerdo al criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1134 de fecha 17-11-2010, para lograr cumplir con el requisito de la motivación los fallos judiciales deben resolver todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, salvo que sean elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional, señalando igualmente que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.

Por lo tanto en consonancia con lo anterior resulta oportuno señalar que según la doctrina por actividad probatoria debe entenderse todas las diligencias desplegada por las partes o por el juez para aportar u obtener el conocimiento de los hechos objeto del proceso, a través de los medios, fuentes y la prueba, y además de ello que haya una convicción del juzgador sobre la realidad de aquellos, de allí se observa en el presente caso, que la eficacia que produjeron las pruebas debatidas en el presente juicio oral y publico, llevaron a la convicción del juez Aquo, a señalar lo siguiente:

…Considera esta Juzgadora que del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, ya que fue el acusado quien aprovechándose de la confianza que le inspiro a la menor ese día al haber compartido con su grupo familiar en la playa y por la inocencia de su edad realizó tocamientos en sus partes intimas y la insto a que lo besara.

Observa esta Juzgadora que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 07 de mayo de 2005, el ciudadano M.G.V.A., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Seguridad Ciudadana de la Guardia Nacional, en virtud de haber sido señalado de cometer actos lascivos en la humanidad de la menor LIZMARY A.Z.R., abusando de la confianza que le inspiro a la menor por haber compartido unas horas antes con su grupo familiar al estar ubicados en toldos adyacentes en una playa del balneario Macuto y entablar conversación con los mismos, lo que dio lugar inclusive al ofrecimiento de una bebida por parte del acusado al grupo que acompañaba a la menor, siendo que el ciudadano M.G.V.A., aprovechando que la madre de la menor, ciudadana M.E.R., se traslado en compañía de su pareja a un kiosco cercano a los fines de adquirir algunos alimentos y en ese momento la menor decide ingresar a la playa, confiando en el acusado y éste opto por tocarle sus partes intimas, siendo que al regresar la madre de la menor observó que la niña presentaba su traje de baño con cierto desarreglos, por lo que inquirió a la niña sobre ello pero la misma guardaba silencio por temor y nerviosismo, a parte de ello la madre y la ciudadana AZAIN PEÑA RODRIGUEZ, habían sido advertidas por otra persona, presente en el lugar, de que el acusado le decía a la menor que le diera besos, hecho que fue confirmado en el debate oral y público ante una pregunta formulada por esta Juzgadora a la menor, además de referir la niña que el acusado le toco sus partes, esto aunado al resultado de la experticia de reconocimiento medico legal la cual fue incorporada por su lectura, donde se determinó que presentaba un enrojecimiento vulvar, que tal como lo expuso durante el debate la médico forense, Dra. J.R., es producto de frotamiento o tocamiento con mano, dejando en claro que ni el roce del traje de baño ni de la arena, como agentes externos, producen este tipo de enrojecimiento por ella visualizado, así mismo la menor fue evaluada en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa, según informe suscrito por la Lic. Mary Carmen Bello, el cual fue incorporado según sentencia Nº 490 de fecha 6 de agosto de 2008, sin objeción de las partes, en virtud de la falta de comparecencia de la mencionada profesional, ya que la misma no labora actualmente en la institución, sin embargo la falta de comparecencia de la experto no restringe la validez y eficacia de dicha prueba documental, por cuanto es autónoma y se basta a si misma, y los resultados de dicha evaluación determino la presencia de indicadores de abuso sexual, pudiendo determinar esta Juzgadora en virtud del principio de inmediación, que caracteriza al juicio oral y publico, que la menor no estaba siendo objeto de manipulación, ni estaba creando lo sucedido, además considera esta Juzgadora que el hoy acusado es plenamente responsable de los hechos que se le atribuye, por lo expuesto en la sala de juicio, por los funcionarios actuantes, ciudadanos W.M.A.F. y L.F.F.V., ya que no obstante que no se encontraban presentes al momento de suceder el hecho, sin embargo tuvieron contacto directo en forma casi inmediata con la menor y la misma les refiero que el acusado le había tocado sus partes, aprovechando el acusado para huir del lugar siendo aprehendido posteriormente, por lo que ante estas circunstancias no deja dudas a quien decide que el ciudadano M.G.V.A., es plenamente responsable del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal.

De allí que una vez efectuado el análisis total del fallo impugnado este Tribunal Colegiado, constata la inexistencia del vicio de inmotivación alegado por el Defensor Privado, pues del texto de dicha sentencia se evidencia la valoración de todas y cada unas de las pruebas evacuadas durante el desarrollo del Juicio Oral y Publico, correspondientes a las testimoniales de la niña víctima (cuyo nombre se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Nino. Niña y Adolescente) y los ciudadanos M.E.R.M., AZAIL PEÑA RODRIGUEZ, Y CUART VALERO E.F., quienes señalaron al acusado M.G.V.A., como el autor de un hecho delictivo que el Ministerio Público califico como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, siendo aprehendido por los funcionarios policiales L.F.V. Y W.A.F..

Evidenciándose que los testimonios aportados por los referidos ciudadanos, se corroboran con la deposición de la experto J.R. y de las pruebas documentales incorporadas al debate, criterio que comparte este Superior Despacho, por cuanto solo a través de las pruebas se concretan en el proceso los hechos que en el se debaten permitiéndolo al juez formular la proposición “Esta probado que…”., al ser estos los instrumentos procésales susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos, constituidos por la experticia documental, la testimonial, etc, siendo regulados por normas procésales para ser aportados, admitidos y practicados.

Observándose que en dicho fallo se establecen claramente las razones que originaron la Condenatoria en contra del ciudadano M.G.V.A., de allí quienes aquí deciden estiman que la pretensión del recurrente va dirigida a exteriorizar su inconformidad con esta motivación, al considerar que la misma no contiene un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que el mismo tiene de la cuestión que se decide; argumento éste que encuadra en el contenido de la sentencia Nº 1440 de fecha 12/07/2007, Exp. Nº 07-287 con ponencia del Dr. J.E.C., y por ello este Tribunal Colegiado, acogiendo el criterio sustentado en la misma, estima que la sentencia definitiva publicada en 04 de Mayo de 2009 por el Juzgado Tercero Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en el presente caso, se encuentra apoyada en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión y que permitieron concluir que la misma debía ser CONDENATORIA, ante lo cual se concluye que la razón no asiste al Defensor Privado, por cuanto la sentencia debe tenerse como un todo, lo cual hace improcedente denunciar el vicio de inmotivación refiriéndose solo a las declaraciones, sin tomar en cuenta las pruebas documentales que fueron incorporadas, razón por la cual se desestima tal argumento y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la PRIMERA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia, se evidencia en el escrito en cuestión que el recurrente entre otras cosas señala “Con base al numeral 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por inobservancia del Artículo 339 del COPP, ya que se incorpora a juicio por su lectura la experticia efectuada en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa y practicada por la Licenciada Mary Carmen Bello, la cual no fue ratificada en juicio por la referida experta, y el Tribunal A quo, le da pleno valor probatorio a dicha experticia que no fue ratificada en juicio por quien la suscribió”.

Siendo que con respecto a esta argumentación el Ministerio Público, señala entre otras cosas que “… como ya se dijo en reiteradas oportunidad que la sentencia recurrida … no manifiesta ninguna inobservancia de la ley por parte del A quo, ni mucho menos una violación a los principios de inmediación, debido proceso y derecho a la defensa que en todo momento fueron garantizados tanto por quien aquí suscribe como parte del Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ya que aún y cuando el A quo no hubiese tomado en cuenta la experticia psiquiátrica por la razones ya explanadas, de igual forma emergen para éste del cúmulo de elementos probatorios incorporados y evacuados, la convicción plena de que efectivamente se encuentra amplia y suficientemente acreditada la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, en relación con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo de esta manera la calificación jurídica atribuida a los hechos en el auto de apertura a Juicio decretado en la presente causa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Efectuado el análisis de las argumentaciones de las partes con respecto a esta denuncia este Tribunal Colegiado luego de revisar el fallo impugnado, observa que en el capitulo denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, a través del cual se conoce la convicción a la que arribó el Juez Aquo, una vez analizados y valorados todos y cada una de las pruebas debatidas durante el desarrollo del presente juicio oral, se determina lo siguiente:

“…Otras de las pruebas documentales aportada fue el informe psiquiátrico emitido por la Lic. Mary Carmen Bello, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), a nombre de la menor, el cual se incorporó de conformidad con la sentencia Nº 490 de fecha 06 de agosto de 2007, emitida por la Sala Penal de Tribunal Supremo de Justicia, donde se infirió como síntesis diagnostica la presencia de indicadores de abuso sexual. Valoración que la Juez dio a dicha documentales “Siendo que de dicho informe y que la deposición o referencia que hace la menor al señalar al acusado durante el debate, el cual se encuentra investido de la inmediación, dan certeza a esta Juzgadora que no es manipulación o imaginación de la menor…Prueba que conforme a la sana crítica se valoran en virtud de los conocimientos científicos que aporta la declarante en su condición de médico psicóloga a los fines de la obtención de la verdad…”

Del contenido de la argumentación explanada por la Juez Aquo, se evidencia que la misma en la incorporación del informe Psiquiátrico la cual objeta la defensa, se sustentó en el contenido de la sentencia Nº 490 de fecha 06 de agosto de 2007, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual entre otras cosas dejo sentado que “

…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por la partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente caso). Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…

Al respecto, la Sala de Casación Penal, se ha pronunciado en los términos siguiente:

“…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352, del 10 de junio del 2005).

Con fundamento a lo anterior, advierte este Tribunal Colegiado que el criterio antes mencionado, lo ha reiterado Sala de Casación Penal en las sentencias Nº 153 y 330 de fechas 25-03-2008 y 07-07-2009, respectivamente, ante lo cual se determina que tal incorporación se adecuó a los criterios que con respecto a esta situación jurídica mantiene nuestro m.t. y aun cuando dicho criterio no es compartido por el Defensor Privado, resulta oportuno señalar que la incorporación o no del informe psiquiátrico emitido por la Lic. Mary Carmen Bello, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), a nombre de la menor, no era determinante en la resolución del presente caso, debido a que tal como consta en la sentencia impugnada el Tribunal de Juicio fundo su sentencia condenatoria además de esta, en la pruebas testimoniales de la victima, y de los ciudadanos M.E.R.M., AZAIL PEÑA RODRIGUEZ, Y CUART VALERO E.F., los funcionarios policiales L.F.V. Y W.A.F. y de la experto J.R., así como de otras pruebas documentales las cuales una vez analizadas y valoradas entre si, fueron determinantes para establecer la corporeidad del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, y la responsabilidad del acusado M.G.V.A., en la comisión del mismo, de lo que se concluye que la razón no asiste a la defensa, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LA SEGUNDA DENUNCIA, explanada en el escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Conforme a las razones de hecho y de derecho que se exponen en el presente fallo, quienes aquí deciden luego de verificar la inexistencias de los vicios denunciado por el recurrente en el escrito de apelación presentado, consideran que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la Sentencia Definitiva de fecha 04 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual CONDENO al precitado ciudadano a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 numeral 1 y a las accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal, respectivamente, exonerándose del cumplimiento de la pena accesoria contenida en el numeral 3 del artículo 13 del texto sustantivo penal, ello en atención al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1432 de fecha 3 de Noviembre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Accidental 112 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la Sentencia Definitiva de fecha 04 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual CONDENO al ciudadano M.G.V.A., quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 01-01-1946, de 65 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Radiólogo, hijo de A.F.A. y Miroclafe Vargas, residenciado en la Parroquia San Juan, Delicias a Aguacate. Edificio Acosta Ferro, piso 4. Apto 18. San J.C. y titular de la cédula de identidad N º V-2.998.406, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 numeral 1 y a las accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal, respectivamente, exonerándose del cumplimiento de la pena accesoria contenida en el numeral 3 del artículo 13 del texto sustantivo penal, ello en atención al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1432 de fecha 3 de Noviembre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal Aquo en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental 112 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día CUATRO (04) de Abril del año Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

N.E.S.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.T.A.M.

LA SECRETARIA,

Abg. ELFFY YAURIT VINCENTI

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

Abg. ELFFY YAURIT VINCENTI

Causa Nº WP-01-R-2009-000160

NESM/VYP/RCR/rc.