Decisión nº 416-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Diciembre de 2004

Causa N° 1Aa.2323-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: D.W. COLINA LUZARDO.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta sala primera de Corte de Apelaciones, en virtud de el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MAIRELYS DEMEY QUERO, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 10.082.117, inscrita en el inpreabogado en el N° 103.049, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JEYER J.S. GÓMEZ; contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los robo a mano armada, ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en el artículo 460, 278 y 219 ordinal 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio de funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas y el ciudadano R.B..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el ( ) de diciembre de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

AUTO RECURRIDO

EL Juez de Primera Instancia en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante pronunciamiento Nº 4C-2178-04, de fecha 23 de noviembre de 2004, acordó decretar medida de privación judicial preventiva de la libertad al referido imputado de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Para arribar a esta conclusión el órgano jurisdiccional argumento que existen suficientes elementos de convicción en actas que hacen suponer la participación o autoría del referido imputado, indicado en el acta policial como el conductor del ya descrito vehículo en el momento del robo. Asimismo tal y como lo ha señalado la Fiscal del Ministerio Público, el referido JEYER J.S., se encuentra sometido a dos medidas cautelares…(Omisis)…que faculta al juez para evaluar la entidad del nuevo delito, la conducta predelictual y la magnitud del daño causado y asimismo resultando acreditada tal y como se señaló los supuestos 1° y 2° del artículo 250 Ejusdem, considera esta Juzgadora que teniendo en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el incumplimiento que comporta para la justicia tal y como lo señala el artículo 260 y la comisión del nuevo delito lo que conlleva al inminente peligro de fuga y que así mismo considera esta Juzgadora que ante tal situación y la condición del imputado existe grave sospecha de que pueda obstaculizar la investigación, lo procedente en derecho es imponer una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad ya que ninguna medida cautelar sustitutiva por sí sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el ordinales 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho H.V.B. y T.O.B., en su carácter de defensores del imputado J.J.A., impugnan el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de agosto de 2004, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Arguye la accionante en primer lugar que el juzgado de primera instancia en funciones de control N° 04 del circuito judicial penal del estado Zulia no dio cumplimiento a los extremos legales establecidos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que el testigo reconocedor debe aportar inicialmente los datos que recuerde, en concordancia con el artículo 231 ejusdem, el cual establece que el reconocimiento se practicará poniendo a la persona que debe ser reconocida a la vista de quien vaya a identificarlo, acompañado de por lo menos tres (03) personal “facilitadotes” de aspecto exterior semejante.

Denuncia la defensa que las características aportadas por la víctima ciudadano R.G.B.R., resultan diferentes a las de su defendido.

De igual manera señala la defensa que existe contradicción en el dicho de la víctima, por cuanto esta sostiene en un principio que eran dos sujetos y después refiere que eran cuatro.

Así mismo arguye el accionante que la víctima fue inducida a reconocer a su defendido, toda vez que asistió a la sede de IMPOLCA y le mostraron a su defendido, al vehículo y las armas colectadas.

Del mismo modo denuncia la defensa que la indicación por parte de la representante fiscal en cuanto a las dos medidas precedentes acordadas a su defendido obedece a razones de enemistad manifiesta, razón por la cual considera que la representante fiscal estaba en el deber de inhibirse.

Igualmente argumenta el accionante que en la oportunidad de la presentación de su defendido por el delito de resistencia a la autoridad y ocultamiento de armas de fuego, en procedimiento de flagrancia, se le imputo otro delito, violándose el debido proceso por cuanto la defensa desconocía estas actas, el delito acumulado no fue cometido de maneta flagrante.

De este modo concluye con la solicitud de nulidad de la resolución dictada por el Juzgado Cuarto de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en su particular segundo.

V

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Siendo la oportunidad establecida en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la competencia delimitada en el artículo 441 ejusdem, esta sala de alzada pasa de seguido a hacer las consideraciones pertinentes en relación a los puntos de la decisión que han sido impugnados, y considera que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, por las consideraciones que de seguido se pasan a analizar:

Arguye la accionante en primer lugar que el juzgado de primera instancia en funciones de control N° 04 del circuito judicial penal del estado Zulia no dio cumplimiento a los extremos legales establecidos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que el testigo reconocedor debe aportar inicialmente los datos que recuerde, en concordancia con el artículo 231 ejusdem, el cual establece que el reconocimiento se practicará poniendo a la persona que debe ser reconocida a la vista de quien vaya a identificarlo, acompañado de por lo menos tres (03) personal “facilitadotes” de aspecto exterior semejante. Denuncia la defensa

que las características aportadas por la víctima ciudadano R.G.B.R., resultan diferentes a las de su defendido.

En cuanto a los parámetros bajo los cuales debe celebrarse la rueda de reconocimiento, quienes integran este tribunal colegiado comparten el criterio sustentado por el autor J.L.S., cuando sostiene que debe solicitarle previamente al testigo que efectué una descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

Según el autor J.A., la diligencia de reconocimiento deberá reunir dos condiciones esenciales: a. Seguridad en la afirmación del reconocimiento y b. Libertad en su resolución.

Refiere el autor que la primera condición se consigue procurando reunir varios sujetos de características semejantes para que de ese modo se destaquen las que correspondan al presunto imputado; la segunda, evitando el encuentro del reconocedor con el presunto imputado a reconocer de modo que no se sienta temor de futuras represalias o esté influenciado por el agradecimiento o la amistad.

En cuanto a esta actividad procesal, la misma se ve revestida de control jurisdiccional, cuando la misma es presenciada en todo momento ante el funcionario con facultad jurisdiccional competente, ya que este es el llamado a vigilar la debida realización de la diligencia, lo que implica la observancia en todo momento de las reglas preestablecidas.

Esta sala reconoce la necesidad de que la rueda de reconocimiento se practique con personas características comunes entre sí y ello no obedece a capricho del legislador, ya que es evidente que no tendría sentido alguno la diligencia, si el procesado fuere ubicado

en rueda de individuos con características distintas de los demás, pues ésta se convertiría en una prueba pre-confeccionada y le produciría una carácter totalmente ilegitimo a dicha diligencia, desvirtuando tanto la esencia de la misma como la investigación y el proceso penal como mayor garantía en la búsqueda de la realización de la justicia en sí.

En cuanto al alcance de la frase “aspecto exterior semejante” la jurisprudencia española ha precisado lo siguiente: “…Por ello, ha estimado la validez de una rueda formada por dos personas y el proceso (SSTS de 5 de febrero de 1992) declarando que la falta de semejanzas de las personas que forman la rueda no determina la invalidez de la diligencias (SSTS de 30 de abril de 1990) (1 de febrero de 1993) no puede exigirse una identidad total entre los que forman la rueda…La LECrim establece en el artículo 369 que la rueda se forme con personas de circunstancias exteriores semejantes pero no exige una identidad que resultaría casi imposible de cumplir. Aunque las diferencias de raza, sexo, así como la discrepancia exagerada de rasgos o una obesidad extrema, sí pudiera afectar a la virtualidad de la prueba…De todos modos, que las personas que formen la rueda sean de circunstancias exteriores semejantes, ha de interpretarse con cierta flexibilidad pues no se exige que sena idénticas…”

Este criterio es compartido por el autor CAFERRATA NORES, en lo que respecta a la integración de la “rueda de personas”, refiere que se pondrá a la vista de quien deba verificar el reconocimiento a la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer con otras de condiciones exteriores semejantes, entre las cuales elegirá su colocación. La persona a reconocer le será exhibida al reconociente en compañía de “otras” (al menos dos) que no sean conocidas por él. Refiere que se exige que las personas que se exhiban junto al individuo que va a ser reconocido sean de condiciones exteriores semejantes a las del imputado, y no que sean iguales, pues de ser así se haría más dificultosa la práctica del reconocimiento, por el parecido excesivo.

Una vez determinado esto, observa la sala que corre inserta al folio -66- de la incidencia que nos ocupa, acta de reconocimiento en rueda de individuos, celebrada en fecha 23 de noviembre del 2004, en la cual se dejo constancia de lo siguiente: “…El juez del Tribunal deja constancia expresa que ninguno de los integrantes de la fila en cuestión presenta distintivo alguno que permita diferenciarse de los demás y que así mismo son de rasgos físicos semejantes al imputado…”

Como puede observarse del contenido del acta en referencia la misma se encuentra suscrita por la juez cuarta de control, el fiscal del Ministerio Público, el testigo reconocer, y la defensa; sin que se evidencien ningún tipo de objeciones al respecto razón por la cual debe concluirse que la referida diligencia fue celebrada con apego a los parámetros a las cuales se ha hecho referencia en el presente fallo, todo lo cual se traduce en la declaración de improcedencia del referido motivo. Y así se decide.

De igual manera señala la defensa que existe contradicción en el dicho de la víctima, por cuanto esta sostiene en un principio que eran dos sujetos y después refiere que eran cuatro.

En lo que respecta a esta denuncia, observa la sala que el ciudadano R.G.B.R., compareció espontáneamente ante el despacho de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, a los fines de denunciar los hechos acaecidos 21 de noviembre, oportunidad en la cual refirió que tres sujetos armados lo atracaron entrando a su negocio.

Además en la oportunidad fijada para celebrar la rueda de reconocimiento, en fecha 23 de noviembre del 2004, el ciudadano R.G.B.R., manifestó lo siguiente: “…eran cuatro…”

El día 23 de noviembre del 2004, ante la Fiscalía 19 del Ministerio Público el ciudadano R.G.B.R., manifestó que tres sujetos armados lo atracaron y luego abordaron un vehículo en el cual huyeron.

Quienes integran este órgano colegiado poseen la convicción de que en un primer termino pudiera pensarse en la existencia de una contradicción en el dicho de la víctima, no obstante, dicho alegato corresponde al fondo de la controversia, no siendo procedente dado la fase incipiente en la cual se encuentra el presente proceso hacer planteamiento de fondo, toda vez que esta fase carece de contradictorio, por lo que al ser planteado un alegato controvertido el mismo no puede verificarse toda vez que para ello se requiere el debate probatorio; por ello la defensa deberá en la fase correspondiente ventilar la presente pretensión; no sin antes reconocer esta sala de alzada que, dado el carácter contradictorio del proceso penal, en el pudieran presentarse inconsistencia de menor relevancia, que pueden ser resueltas en el debate oral, oportunidad en la cual el ciudadano R.B., comparecerá a los efectos de rendir declaración.

Es en base a estas argumentaciones que quienes integran esta sala de alzada consideran que dicha denuncia debe ser declara sin lugar por improcedente. Y así se decide.

Así mismo arguye el accionante que la víctima fue inducida a reconocer a su defendido, toda vez que asistió a la sede de IMPOLCA y le mostraron a su defendido, al vehículo y las armas colectadas.

En lo que respecta a este alegato, esta sala de alzada comparte el criterio de la representante del Ministerio Público, explanado en su escrito de contestación, toda vez que de actas se desprende que la defensa solicitó, conjuntamente con la fiscal, la practica de la referida diligencia, oportunidad en la cual no formulo ningún tipo de objeción, indicando las máximas de experiencias que de estar en conocimiento de alguna circunstancia que vicie el acto la defensa a debido de advertirlo al tribunal y oponerse a ella. Aunado a ello, como ya se ha dejado establecido en el presente fallo, el control jurisdiccional lo ejerce el órgano jurisdiccional quien en todo momento debe mantenerse vigilante, siendo que en el presente caso, no existe en el acta de celebración de la referida actuación algún tipo de objeción u observación por parte del juzgador o las partes.

Si fuese el caso en que el vicio del acto se suscitará de manera sobrevenida al acto, el deber de las partes es advertirlo y referirlo al juez en el mismo momento, a los efectos de que el juzgador aplique los correctivos como órgano director del proceso o bien aplique la sanción correspondiente.

En consecuencia, al no evidenciarse en actas el vicio denunciado, el mismo constituye una mera especulación por parte de la defensa, ante la ausencia del soporte probatorio que permita afirmar su existencia, razón por la cual este motivo debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Del mismo modo denuncia la defensa que la indicación por parte de la representante fiscal en cuanto a las dos medidas precedentes acordadas a su defendido obedece a razones de enemistad manifiesta, razón por la cual considera que la representante fiscal estaba en el deber de inhibirse.

Consideran quienes integran este tribunal colegiado que, el alegato consistente en la existencia de una enemistad manifiesta entre el representante del ministerio público y el imputado y su defensa, no resulta procedente en lo que respecta al recurso ordinario de apelación toda vez que, si alguna de las partes considera que el juzgador se encuentra incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y este no ha cumplido con la obligación de inhibirse, la parte debe recusarlo.

La competencia subjetiva del Juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de una causa concreta.

En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida.

Ahora bien, el cuestionamiento de la parcialidad del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón de que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en el norma para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada. En consecuencia el presente alegato resulta improcedente razón por la cual se declara sin lugar. Y así se decide.

Finalmente argumenta el accionante que en la oportunidad de la presentación de su defendido por el delito de resistencia a la autoridad y ocultamiento de armas de fuego, en procedimiento de flagrancia, se le imputo otro delito, violándose el debido proceso por cuanto la defensa desconocía estas actas, el delito acumulado no fue cometido de maneta flagrante.

En lo que respecta a este alegato, como se puede apreciar de actas, el representante fiscal en la oportunidad de dar contestación al recurso refiere que ciertamente los imputados resultaron detenidos por encontrarse incursos en los delitos de ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, no obstante en la oportunidad precedente a la celebración de la presentación por ante el órgano jurisdiccional por los referidos delitos, se entrevisto con la víctima de otro ilícito penal, por lo que luego de recabar las actuaciones, y verificar la participación de los referidos ciudadanos en el hecho, procedió a presentarlos por los delitos mencionados y por el delito de robo agravado.

En primer lugar debe aclarar esta sala de alzada que al verificarse de actas la diversidad de delitos, cometidos por una misma persona o mismas personas, indiscutiblemente nos encontramos en presencia de delitos conexos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que, el conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes.

En el presente caso, se observa además que en cuanto al ilícito penal cometido primero, fue el robo agravado perpetrado el 22 de noviembre del 2004, cuyo conocimientos a los efectos de la labor de investigación fue asignada al Fiscal 19 del Ministerio Público, pero con respecto a esta investigación no se había celebrado algún acto de procedimiento ante un tribunal, razón por la cual ningún órgano jurisdiccional había prevenido del conocimiento de estos hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que al tratarse de delitos conexos, sin que algún órgano jurisdiccional previniera en cuanto a esos hechos, y al no existir alguna norma que impida la acumulación de dichas causas, por el contrario el proceso penal se encuentra regido por la unidad del proceso, en base al cual no se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos, consagrado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal; lo procedente en derecho es declarar sin lugar la referida denuncia. Y así se decide.

En consecuencia por las razones de hecho y de derecho que han sido explanadas, este Tribunal Colegiado considera que la razón no asiste al recurrente, por encontrarse la recurrida ajustada a derecho, siendo lo procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAIRELYS DEMEY QUERO, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JEYER J.S. GÓMEZ; contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los robo a mano armada, ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en el artículo 460, 278 y 219 ordinal 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio de funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas y el ciudadano R.B..

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAIRELYS DEMEY QUERO, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JEYER J.S. GÓMEZ; contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los robo a mano armada, ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en el artículo 460, 278 y 219 ordinal 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio de funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas y el ciudadano R.B..

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los ( ) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro (2004). AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES,

CELINA PADRON ACOSTA T.M. DE ALEMAN

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número -04 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

DWCL/zgdes/fcbr

Exp: 2323-04.