Decisión nº 516 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Septiembre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud del el recurso de apelación ejercido en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.A.C.P., en su condición de apoderado judicial de la empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), contra de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día dieciséis (16) de septiembre de 2009, a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y diferida la lectura del dispositivo para el día veintitrés (23) de septiembre de 2009, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente expuso, los fundamentos en que basa su apelación de la siguiente forma:

Ciudadano Juez en primer lugar la sentencia proferida por la Juez Segundo de Primera Instancia de fecha 12 de mayo de 2009, en la cual declara con lugar la acción intentada por los demandantes de autos, por motivo de jubilación, consideramos que la misma se encuentra afectada de nulidad. Basados como punto numero uno el vicio de incongruencia positiva, ya que es de advertir ciudadano Juez que en la audiencia de juicio planteamos la suspensión de la misma por faltar la prueba de informes, el cual consistía en la prueba de suministro eléctrico, la Juez silencio dicha prueba, siendo que en la presente causa la representación de la parte actora convino en que si se les suministraba el servicio, por lo que la Juez debió excluir el suministro de las peticiones realizadas, y la Juez ordenó su pago, en consecuencia la sentencia se encuentra viciada la sentencia, ya que decide dar un concepto ya recibido, en franca violación del ordinal 5° artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar la sentencia igualmente se encuentra viciada de nulidad en atención de la violación del los artículos 71, 73 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en efecto se regula el auto para mejor proveer, sin embargo solicitó se requiriese la consignación de cartas misivas aducidas en la pagina 3 del libelo de demanda, la parte actora no consignó las documentales referidas, viola la Juez cuando establece un auto para mejor proveer esa prueba es un acto afectado de nulidad y las pruebas. En la oportunidad de la evacuación de las pruebas se había violado el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo requisito de estricto cumplimiento de que la parte debe consignar copia del documento solicitado o en su defecto los datos que se pretender hacer valer con dicha instrumental, esto no ocurre porque esas misivas no cursan en autos, las cuales emanando de un tercero ajeno a la causa y no deben ser valoradas. Ratificamos finalmente todas y cada uno de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, como errónea la consideración de la Jueza a quo la cual consideró las misivas como instrumentos que interrumpían la prescripción de la acción, sabiendo que el lapso de interrupción en el caso de jubilación es de tres años

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En su oportunidad la parte actora tomó la palabra y expuso como réplica a la apelación presentada, lo siguiente:

El suministro de energía ciudadano Juez se indica a los fines de establecer que el mismo es reconocido por la empresa, sin embargo alegamos que el quantum por jubilado debería ser parte del salario para su ajuste y homologación, dentro de la Convención Colectiva, consta en el anexo A, un Laudo Arbitral, el cual determinó que forma parte del salario el artículo 11 del plan de jubilaciones, todos aquellos beneficios, serán extensivos en lo que respecta, aceptamos que el pago de suministro no se tomó en cuanta en su incidencia del ajuste y homologación. En consecuencia solicitamos de forma retroactiva a los efectos del cálculo de la jubilación. Con respecto al auto para mejor proveer el Juez como rector del proceso debe a efectos de clarificar los hechos, hacer uso de tal disposición, pues los factores además del suministro de energía eléctrica, vacaciones, bono vacacional y participación de los beneficios y la caja de ahorros. El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el promovente debe establecer su contenido y así fue realizado por esta representación, en consecuencia solicitamos se ratifique la sentencia del Juez a quo.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Alegan los actores haberse hecho acreedores del beneficio de Jubilación, consagrado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en fechas: 01 de enero de 2.000, E.J.M.; 31 de Julio de 1989, Á.S.P.; 01 de febrero de 2.005, A.A.R.; 31 de Marzo de 2.001, L.A.; 31 de enero de 1996, F.D.; 01 de Junio de 1999, T.D.J.C.; 15 de Octubre de 1984, C.A.G., 30 de Enero de 1990, J.L.; 31 de agosto de 1997, J.C.; 15 de marzo de 2000, H.G.; 06 de Septiembre de 1992, F.G.; 31 de octubre de 2000, F.A.; 01 de Mayo de 1997, F.G.; 31 de enero de 1999, E.V.; 01 de Agosto de 2003, E.V.; 23 de Mayo de 1994, E.R.; 08 de Noviembre de 2001, C.A.; 29 de marzo de 1993, C.A.; 30 de Septiembre de 2004, A.C.; y 01 de Junio de 2002, A.S., con un porcentaje de sueldo de 88%, 70%, 85%, 76%, 76%, 76%, 85%, 80,5%, 85%, 70%, 77,5%, 83,5%, 87%, 82%, 85%, 76%, 85%, 70%, 85% y 90%, respectivamente, por lo cual pasaron a formar parte de la nómina de jubilados de la demandada.

- Alegan que la empresa acordó en Junta Directiva sincerar el beneficio de jubilación mediante el ajuste de las pensiones a través de la actualización que se logra con la definición del año base 1997, sin embargo sostienen que dicho ajuste solo fue realizado en algunos casos y solo tomando algunos incrementos salariales con ocasión a las Convenciones Colectivas discutidas por la empresa y la representación de los trabajadores, es decir, no se tomo en consideración los incrementos salariales que reciben los trabajadores activos, siendo estos los siguientes:

- Bono Vacacional y vacaciones fraccionadas, según cláusula 18.

- Participación en los Beneficios Líquidos, según cláusula 47.

- Suministro de energía eléctrica, hasta un máximo de KV/hora/mes, según cláusula 49.

- Caja de ahorro, según cláusula 53.

- Señalan ser acreedores de dichos beneficios por establecerlo así la Ley del Estatuto en su artículo 27, concatenado con la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, razón por la cual, visto el incumplimiento por parte de la demandada, ya que debe aplicar el salario promedio del homologo activo, a los fines de fijar la pensión de jubilación, así como tomar en consideración todos aquellos incrementos que por Convención Colectiva reciba el homologo activo del jubilado, y no realizar dichos ajustes de manera lineal como lo ha venido haciendo, así como visto que la demandada hizo caso omiso a las misivas enviadas por la Asociación de Jubilados de CVG EDELCA (AJEDELCA), de fechas 16 de Mayo de 2003, 24 de Marzo de 2004, 25 de Octubre de 2004, 07 de Marzo de 2005, 12 de Abril de 2005, y 24 de Mayo de 2.005, tendientes a lograr que se les reconocieran estos derechos, es por lo que acuden a los fines de demandar a la empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), por diferencia de Ajuste y la Homologación de la pensión, estimando dicha diferencia en la cantidad de Bs. 27.074,87 para cada trabajador, lo cual da como suma global la cantidad de Bs. 541.497,47, además de lo correspondiente a los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Niega, Rechaza y contradice, los siguientes hechos:

- Que los actores se hayan hecho acreedores del Beneficio de Jubilación conforme lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y su Reglamento, por cuanto fueron jubilados conforme al Plan de Jubilación de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), el cual es anterior a la referida Ley, razón por la cual en algunos de ellos el monto de su pensión sobrepasa el limite máximo establecido en la referida Ley, el cual es de 80% del sueldo base, siendo calculada su Pensión de Jubilación, según el Plan de Jubilación sobre la base del último salario básico mensual devengado, tal como lo establece el artículo 6 del referido Plan, el cual resulta superior al sueldo básico mensual promedio de los últimos 24 meses tal como lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto. Por otra parte, señala a los efectos de negar que el beneficio de Jubilación les fue conferido conforme a la Ley del Estatuto, que los actores además del beneficio de jubilación disfrutan del beneficio de suministro de energía eléctrica, el cual reclaman en el presente caso; el beneficio de becas escolares para sus hijos; y el beneficio del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, beneficios estos que no percibirían de haber sido jubilados conforme a la Ley del Estatuto, razón por la cual no les es aplicable lo contenido en la Ley del Estatuto, por cuanto resultaría contrario a derecho la pretensión de que se les aplique beneficios del la Ley del Estatuto y Beneficios establecidos en el Plan de Jubilación, ya que ello significaría una mixtura prohibida por la Ley en base a la aplicación de la teoría del conglobamiento orgánico.

- Por otra parte señala que el libelo de demanda incumple con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto al estimar la demanda no señala ni especifica el quantum que le corresponde a cada trabajador, anexando únicamente estimaciones dinerarias sin explicación de su origen y por períodos anuales del 2001 al 2004, que en el presente caso serían inaplicables a los trabajadores que obtuvieron su jubilación en períodos anteriores a dichas estimaciones o las obtenidas posteriores a las mismas, por lo cual no podrían dichas estimaciones hacerse aplicables a persona alguna. Por otra parte fundamenta el señalamiento del incumplimiento de lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el hecho que los actores no señalan ni aportan ningún dato fáctico que soporte el supuesto incumplimiento de la Empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), motivos estos que sirven de base para desechar la demanda, ya que el Juez no puede sentenciar sin fundamentación el vacío.

- Rechaza niega y contradice la demandada que no les conceda el beneficio de suministro de energía eléctrica, ya que estos gozan en los mismos términos que los trabajadores activos, reembolsándoles tal beneficio con el pago de la pensión, previa presentación de la factura correspondiente; así mismo que no les conceda el beneficio de bonificación de fin de año, ya que la empresa cancela la misma cantidad de días que al trabajador activo, sobre la base del salario de la jubilación, no pudiendo tener ninguna participación en las utilidades líquidas que pudieran resultar, por cuanto estos no perciben ningún beneficio adicional a su jubilación que pudiera incidir en el cálculo del salario base para dicho pago; el beneficio de becas escolares; y el beneficio de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, ya que el plan de jubilación los contempla en sus cláusulas 40 y 65.

- Que deba cancelárseles el aporte que hace el patrono por concepto de Bono Vacacional, ya que este deviene de la prestación ininterrumpida de servicios durante el curso de un año, y por cuanto los jubilados ya no prestan servicios el otorgamiento de dicho aporte desnaturalizaría la esencia del mismo.

- Que deba incorporarse a la pensión de jubilación las vacaciones fraccionadas, por cuanto es contrario a derecho y dicho pago de fracción de vacaciones es una indemnización de pago único al finalizar la relación laboral por causa distinta al despido justificado, anticipadamente al cumplimiento de un año de servicios por el trabajador, por tanto tal condición nunca se materializara ya que el jubilado no mantiene relación de trabajo alguna.

- Que les corresponda a los jubilados el beneficio de caja de ahorros, ya que el mismo tiene un requisito de procedencia el cual no es cumplido por el jubilado, referido éste a la necesaria prestación de servicios, ya que la determinación de su cuantía se hace con arreglo a la antigüedad en el servicio del trabajador, según las escalas de tiempo que fijan porcentualmente el aporte patronal al ahorro, por lo cual al no prestar servicios para la empresa no alcanzaría antigüedad en el servicio que determine el porcentaje del aporte.

- Que se le adeuden cantidades algunas por concepto de diferencia de ajuste y homologación de la pensión, ya que la Ley del Estatuto, prevé que en caso de ser la pensión de Jubilación inferior al salario mínimo debe ajustarse a este, ley ésta que no es aplicable, sin embargo señala que los beneficios reclamados referidos a bonificación de fin de año, ya éste es otorgado a los actores, por tanto no existe diferencia alguna.

- Que adeude cantidad alguna por concepto de intereses moratorios e indexación, ya que no existe diferencia con relación a la Pensión de Jubilación razón por la cual resultan improcedentes tales conceptos.

- Alega la demandada la Prescripción de la Acción, fundamentando la misma en el hecho que la notificación de la demandada fue en fecha 03 de octubre de 2007, por lo que resultan prescritas las reclamaciones anteriores al 03 de octubre de 2004, por haber transcurrido respecto de ellas más de 3 años sin que ninguno de los accionantes haya realizado acto interruptivo de la prescripción, ya que resultan inconducentes las referidas misivas señaladas por los actores en su escrito libelar, ya que señalan que fueron enviadas por la Asociación de Jubilados, y no consta que los actores haya dado mandato alguno a dicha Asociación para actuar en su nombre.

Vistos los alegatos realizados por las partes, procede esta Superioridad al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa.

V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Promueven la prueba de Exhibición de: Resoluciones o comunicaciones emanadas de la empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), donde se les comunicó que serían desincorporados como trabajadores activos y se les otorgaría el beneficio de jubilación; Listines o constancias de depósito o pago relativos a la pensión que ha realizado CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA); Recibos de pagos y/o listines de cada uno de los trabajadores activos que ocupan los cargos que desempeñaban los actores para el momento de su desincorporación, dejando constancia el Tribunal que la obligada a exhibir no exhibe alegando que con relación a las resoluciones o comunicaciones emanadas de la empresa CVG EDELCA, se admiten no formando en consecuencia punto controvertido ya que no esta en discusión la cualidad de jubilado de los actores; con relación a Listines o constancias de depósito o pago relativos a la pensión que ha realizado CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), alega la empresa que no exhibe las documentales sosteniendo que lo contenido en ellas no es punto controvertido, aceptando las fechas señaladas por los actores en el escrito libelar. En consecuencia esta Alzada aprecia y valora el medio probatorio de conformidad a los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a las misivas enviadas por la ASOCIACIÓN DE JUBILADOS DE EDELCA (AJEDELCA), a la empresa demandada, el Tribunal de la causa dejó constancia que las mismas no fueron enviadas por la referida empresa por cuanto alegan que no reposan en los archivos del Departamento de Recursos Humanos. La parte demandada en su escrito de contestación al momento de plantear la defensa de Prescripción, hace mención a las aludidas misivas, limitándose a negarlas y rechazarlas de manera general, por cuanto sostiene que la persona que envió las cartas o misivas es distinta de las accionantes en este proceso. Por lo que la Juez a quo valoró de la siguiente forma el medio probatorio:

(…) todo lo cual en aplicación a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace crear un indicio a este tribunal de que efectivamente las misivas fueron recibidas por la demandada, y por cuanto la parte actora en su libelo señala los datos y fechas contenidos en las misivas, las cuales fueron enviadas a los fines de plantear inconformidad con la Pensión, lo cual cumple con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referente a la solicitud de exhibición, y vista la no exhibición por la demandada es por lo que resulta forzoso para este tribunal aplicar la consecuencia jurídica a la demandada por la no exhibición, y como consecuencia de ello quedan como ciertos los datos y fechas señalados por los actores referido a las misivas enviadas a la demandada tendientes a lograr que se les reconozcan los derechos consagrados en la Convención Colectiva

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Revisada como ha sido la valoración de la Jueza a quo, en la cual establece que la prueba promovida debe ser tomada como un indicio esta Alzada considera que tal criterio es acertado, debido a que la documental referida ha debido ser exhibida por la parte demandada y al no haberlo hecho, se debe aplicar las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia apreciada y valorada de conformidad al artículo 10 ejusdem. ASI SE ESATBLECE.

- Promueven la prueba de Informes: se solicito se requiriera informes a la Inspectoría del Trabajo “ALFREDO MANEIRO” de Puerto Ordaz, siendo librado a tal efecto oficio N° 2J/109-2008 dejando constancia el Tribunal que no consta en autos resultas del mismo, en tal sentido este tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.- ASI SE ESATBLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Promueve la prueba de Informes: al Banco Provincial S.A.C.A.; y a Eleoriente, C.A., siendo librado a tal efecto oficios N° 2J/111-2008 y 2J/112-2.008, consta en autos resultas de los informes requeridos y cursan a los folios 51, 81, de a cuarta pieza del expediente los requeridos a Eleoriente; y a los folios 105 al 246 de la cuarta pieza del expediente, 06 al 252 de la quinta pieza del expediente, 03, 04, 06, 07, 16 al 202 de la sexta pieza del expediente, 02 al 198 de la séptima pieza del expediente 02 al 145 de la octava pieza del expediente, 02 al 282 de la novena pieza del expediente, 02 al 170 de la décima pieza del expediente, 02 al 306 de la décima primera pieza del expediente, 02 al 217 de la décima segunda pieza del expediente, 02 al 249 de la décima tercera pieza del expediente, 02 al 356 de la décima cuarta pieza del expediente, los requeridos al Banco Provincial, los referidos informes no fueron impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia esta Superioridad los aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos realizados a favor de E.M., Á.P., A.R., L.A., F.D., T.C., C.A.G., J.L., J.C., HENRRIQUEZ GONZÁLEZ, F.A., F.G., E.V., E.V., E.R., A.I. CARRASQUEL MARCANO, Y A.S.H., las cuales están insertos a los folios 02 al 146 de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentos privados, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia esta superioridad los aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Convenciones Colectivas de (1977), (1981), (1992 – 1995,), (2006-2008), de la empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), al respecto quiere señalar esta Alzada que los requisitos especiales para la formación de las Convenciones Colectivas referidas a su suscripción y depósito, con la intervención de un funcionario público como lo es el Inspector del Trabajo, le confiere a estas un carácter jurídico diferente al de los contratos en general y permite su asimilación a un acto normativo, lo que la inserta en el m.d.D., por lo cual las mismas no son objeto de prueba debido a que el Derecho se presume conocido por el juez (iura novit curia). No siendo entonces la Convención Colectiva un hecho objeto de prueba, el ejemplar del convenio colectivo de trabajo producido por la parte demandada como medio probatorio se tendrá simplemente como un aporte coadyuvante de la parte para la solución de la controversia y no como un medio de prueba que apreciar y valorar. ASI SE ESTABLECE.

Prueba Libre: Promovió como prueba libre documento electrónico en soporte informático, acompañado de la versión impresa del contenido del soporte informático, la cual riela a los folios 142 al 277 de la primera pieza del expediente, y 147 al 388 de la segunda pieza del expediente.

En Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, se estableció:

“El uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) trae consigo al correo electrónico como una nueva forma de documentar los hechos derivados de las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba influye especialmente en la actividad probatoria del P.L.; considerando que dentro del proceso será necesario estudiar el contenido del documento, no sólo en cuanto al hecho histórico que representa, sino en cuanto a la licitud en la obtención del correo electrónico que no vulnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las comunicaciones de la parte contra quien se opone, la pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrónica con certificado.

(Omissis…)

En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.

Por todas las consideraciones expuestas, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y sin haber demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, no se les puede otorgar valor probatorio, máxime cuando fueron impugnados por la parte demandada; quedando excluidos del debate probatorio.

De la transcripción precedente, se evidencia el análisis exhaustivo que fue realizado por el sentenciador de alzada para la apreciación de los mensajes de datos que fueron promovidos en el presente caso, así como su valoración con fundamento en la sana crítica; no obstante constituyó la razón determinante para que el juzgador no les otorgara valor probatorio el hecho de que no se demostró su autenticidad, puesto que no se encontraban asociados a ningún mecanismo de seguridad que permitiera identificar el origen y autoría de los mismos; sin embargo, además de los motivos referidos a la correcta evacuación de dicha prueba, el sentenciador concluyó que la misma no era idónea para demostrar lo pretendido por el promovente, a saber, que trabajó horas extraordinarias, puesto que recibía y enviaba mensajes de datos fuera de la jornada ordinaria, ya que no se puede evidenciar mediante la misma que los correos que le fueron enviados hayan sido recibidos de forma inmediata. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia y en aplicación del criterio de la Sala Social, esta Alzada desecha el referido instrumento del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

VI

MOTIVACIÓN

Observa esta Alzada, que en la presente causa el apoderado judicial de la parte demandada recurrente aduce, que la sentencia proferida por la Juez Segundo de Primera Instancia de fecha 12 de mayo de 2009, se encuentra viciada de nulidad delatando en primer lugar el vicio de incongruencia positiva, señalando que en la audiencia de juicio fue planteada la suspensión de la audiencia por la falta de la prueba de informes sobre el suministro eléctrico, explicando el recurrente que la Juez silencio dicha prueba, cuando la representación de la parte actora convino en que la empresa si le suministraba el servicio a los demandantes, por lo que debió excluir el suministro de las peticiones realizadas, sin embargo ordenó su pago, en consecuencia la sentencia se encuentra viciada ya que decide dar un concepto ya recibido, en franca violación del numeral 5° artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, delata el recurrente que la sentencia igualmente se encuentra viciada de nulidad en atención a la violación de los artículos 71, 73 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en efecto se regula el auto para mejor proveer, sin embargo se solicitó que se requiriese la consignación de cartas misivas aducidas en la pagina 3 del libelo de demanda y la parte actora no consignó las documentales referidas, por lo que denuncia que la Juez al establecer un auto para mejor proveer esa prueba es un acto afectado de nulidad y las pruebas.

Asimismo alega que en la oportunidad de la evacuación de las pruebas se había violado el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo requisito de estricto cumplimiento de que la parte debe consignar copia del documento solicitado o en su defecto los datos que se pretender hacer valer con dicha instrumental, delatando que esto no ocurre porque esas misivas no cursan en autos, las cuales alega que emanan de un tercero ajeno a la causa y no deben ser valoradas.

Ratifica todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, como errónea la consideración de la Juez a quo, quien consideró las misivas como instrumentos que interrumpían la prescripción de la acción, sabiendo que el lapso de interrupción en el caso de jubilación es de tres años.

En primer lugar debe esta Alzada, revisar lo relativo al último alegato del recurrente referente a la prescripción de la acción, opuesta en la contestación de la demanda e insistida por ante este Tribunal; pues bien, la Jueza de Primera Instancia fundamenta su decisión basada en lo siguiente:

(Omissis…) De acuerdo a lo establecido ut-supra, aprecia esta Juzgadora que la presente acción ejercida en contra de la CVG EDELCA, por concepto de diferencia de Pensión de Jubilación y su Ajuste y Homologación, no se encuentra prescrita, por cuanto los reclamos de diferencias, y el Ajuste y Homologación versan o datan desde el año 2.001, en tal sentido y visto que la fecha de notificación de la demandada, fue el 05 de Octubre de 2.007, ello trajo como consecuencia la interrupción de la Prescripción de la acción intentada hasta el 05 de Octubre de 2.004; es decir, debió la parte actora realizar cualquier acto que pusiera en mora a la demandada para interrumpir la Prescripción, y por cuanto quedaron como ciertos las misivas enviadas por la Asociación de Jubilados de Edelca AJEDELCA, en fechas 24 de Mayo de 2005, 12 de Abril de 2005, 07 de Marzo de 2.005, 25 de octubre de 2.004, 24 de marzo de 2004 y 16 de mayo de 2003, todo lo cual hizo interrumpir la Prescripción de los reclamos por diferencia, Ajuste y Homologación de la Pensión de Jubilación hasta el año 2.001, fecha desde la cual se reclaman las diferencias, su Ajuste y Homologación, en tal sentido es por lo que en aplicación al criterio imperante en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se declara SIN LUGAR la defensa de Prescripción opuesta por la parte demandada. Y ASI SE DECIDE

.-

Así las cosas, observa este sentenciador que, en este punto se fusionan el alegato de prescripción de la acción, con una de las denuncias del recurrente referida a la valoración de las misivas, solicitadas por la parte demandada en la prueba de exhibición, que vienen a ser la base de defensa de los demandantes a los fines de demostrar la interrupción de la prescripción, señalando la promovente los datos relativos a su contenido, estableciendo la demandada que no fue acompañada copia de las mismas; pues bien, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece al respecto que la parte que deba servirse de un documento que alegue se encuentre en poder de su adversario, puede pedir su exhibición debiéndose acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación clara de los datos que conozca, y en ambos casos un medio de prueba que constituya la presunción grave que se encuentra en poder del adversario.

Al respecto observa esta Alzada que la Juez a quo toma como cierta la tenencia de las misivas en manos de la empresa demandada y así lo motiva en su valoración de pruebas al establecer:

(…) todo lo cual en aplicación a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace crear un indicio a este tribunal de que efectivamente las misivas fueron recibidas por la demandada, y por cuanto la parte actora en su libelo señala los datos y fechas contenidos en las misivas, las cuales fueron enviadas a los fines de plantear inconformidad con la Pensión, lo cual cumple con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referente a la solicitud de exhibición, y vista la no exhibición por la demandada es por lo que resulta forzoso para este tribunal aplicar la consecuencia jurídica a la demandada por la no exhibición, y como consecuencia de ello quedan como ciertos los datos y fechas señalados por los actores referido a las misivas enviadas a la demandada tendientes a lograr que se les reconozcan los derechos consagrados en la Convención Colectiva

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Revisada como ha sido la valoración de la Jueza a quo, en la cual establece que la prueba promovida debe ser tomada como un indicio, esta Alzada considera que tal criterio es acertado, debido a que la documental referida ha debido ser exhibida por la parte demandada y al no haberlo hecho, se debe aplicar las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por tanto apreciadas y valoradas de conformidad al artículo 10 ejusdem, En consecuencia de lo anterior se declara SIN LUGAR, el alegato de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, y de seguidas procede esta Alzada a analizar las denuncias delatadas por la recurrente. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, el punto álgido de la controversia radica en que la pensión de jubilación y así expresamente solicitan los actores, debe ser ajustada, tomándose como referencia el último cargo desempeñado por el jubilado, al salario promedio del o los trabajadores activos que ocupan el mismo cargo, aunado a todos aquellos incrementos que por Convención Colectiva reciba el homologado activo.

La Juez de Primera Instancia fundamenta su decisión basada en lo siguiente:

“ (Omissis…) Observando el Tribunal que los conceptos reclamados por los actores jubilados están referidos a Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas, Participación en los beneficios líquidos, Suministro de energía eléctrica y Caja de ahorros, beneficios estos consagrados en la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Empresa EDELCA en sus cláusulas 18, 47, 49 y 53, considera necesario esta Juzgadora analizar el contenido del Plan de Jubilación mediante el cual se les otorgo el derecho a la Jubilación a los fines de verificar si dichos beneficios son extensibles o les son aplicables a los jubilados, encontrando que en el tantas veces señalado por las partes artículo 11 del referido Plan de Jubilación, este hace extensible al Personal Jubilado cualquier beneficio salarial obtenido a través de la Convención Colectiva para los trabajadores activos, cuando señala: “Los beneficios salariales obtenidos a través de la Convención Colectiva para los trabajadores (as) activos se harán extensivos a los pensionados y jubilados”, y en el entendido que los beneficios reclamados por los jubilados son beneficios salariales, ello trae como consecuencia su aplicabilidad a los actores jubilados en la presente causa.

Aunado a ello considera esta Juzgadora necesario señalar que en aplicación de los criterios relativos a la nueva concepción que sobre la seguridad social se proyecta en nuestro país, el cual esta referido a la Seguridad Social brindada por el Estado, consagrado en nuestra carta magna, en los artículos 80 y 86 los cuales a saber señalan:

(Omissis…)

Sin lugar a dudas en Venezuela tenemos un Estado social de derecho que no solo crea deberes y obligaciones para el Estado sino también que esta se hace extensiva a los particulares, máxime como en el presente caso donde los reclamantes son jubilados y/o pensionados de una empresa del Estado como lo es C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A. (EDELCA), a la cual precisamente los reclamantes le brindaron los mejores años de su vida laboral de lo cual sin lugar a dudas se beneficio totalmente la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A. (EDELCA), con su trabajo nadie en Venezuela que se encuentre ubicado en el campo del derecho Público o Privado puede pretender desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, el Estado, las empresas del Estado y los particulares que la otorguen estas, también tienen que reconocer, y hasta honrar la jubilación como institución a quienes tengan el digno privilegio de ubicarse en la condición de jubilados, pues ellos han honrado y cumplido con el deber social del trabajo de haber contribuido con su esfuerzo individual de prestador de servicios laborales para la gran construcción de la prosperidad de Venezuela y de quienes conformamos nuestro extenso territorio, es decir, que quienes dirigen las grandes empresas del Estado deben entender que el reconocimiento al esfuerzo del trabajo prestado por el jubilado o pensionado es más allá de una situación social que se puede reconocer a quien hasta ayer fue un caballero del trabajo, las empresa deben honrar el trabajo de quienes hasta ayer prestaron sus mejores esfuerzos personales, pues es así como las Juntas Directivas de estas empresas se colocan a tono con los postulados de orden social que pregona nuestro texto constitucional, pues si persona cumplió con los requisitos legales y se ha hecho acreedor de ese beneficio social, el Estado y más concretamente las empresas del Estado están obligadas a garantizarle la calidad de vida plena sea del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

Tal como se expreso anteriormente, en el aludido Plan de Jubilaciones aplicable al presente caso, se establece la igualdad entre los trabajadores activos y los jubilados, previsto ello en su artículo 11, en tal sentido deben otorgarles y cancelarle todo beneficio salarial que le correspondiere el trabajador activo, entre los cuales se encuentran los reclamados, a saber, Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas, participación en los beneficios líquidos, suministro de energía eléctrica y caja de ahorros, con la salvedad que el referido a vacaciones fraccionadas debe entenderse como vacaciones anuales, razón por la cual deberá la Empresa demandada cancelar a los actores dichos beneficios desde el año de su reclamo pro haberse declarado improcedente la defensa de Prescripción, esto es desde el año 2.001, sobre la base del salario normal vigente con relación a las vacaciones y bono vacacional, por no haberlas cancelado en su oportunidad, y sobre la base del salario básico vigente para cada año con relación a la participación en los beneficios líquidos siempre y cuando haya habido beneficios líquidos en los respectivos años, que por máximas de experiencia, así como por ser hecho notorio durante dichos años a los trabajadores activos edelquianos la Empresa les canceló las líquidas, es decir, que necesariamente hubo beneficios líquidos durante dichos años; y finalmente con relación al suministro de energía eléctrica y caja de ahorro, deberá la empresa demandada previa presentación de facturas como lo señala la referida Convención, cancelar a los jubilados el importe que se desprenda de la referida planilla; y con relación a la caja de ahorros, aplicarla conforme a lo previsto en la cláusula 54 de la Convención Colectiva vigente, es decir, tomando en consideración el tiempo de prestación de servicios que tuvieron los actores en la empresa; ahora bien a los fines de señalar el cuantun o monto a cancelar por parte de la demandada a los actores, considerando necesario esta Juzgadora ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto designado, valerse de las nóminas de jubilados que reposan en la Empresa a los fines de calcular sus salarios básicos y normales aplicables a los conceptos referidos.

Con relación a la Procedencia del Ajuste y Homologación de la Pensión de Jubilación, señala esta Juzgadora que en aplicación a lo dispuesto en el referido plan de jubilación en su artículo 16, el cual establece: “ La Junta Directiva de la Empresa, podrá cuando las circunstancias así lo justifiquen, reajustar el monto de la jubilación de su personal jubilado, revisando en cada caso el sueldo o salario correspondiente a la valoración del cargo que ejercía para el momento de ser jubilado”, es decir, que la base para fijar los aumentos de la pensión de jubilación será la valoración del cargo del homologo activo, lo cual significa que entran en consideración todos los beneficios salariales obtenidos por el homologo activo, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11 del referido plan de jubilación, en tal sentido al no tomar y otorgar la demandada primeramente los beneficios previamente acordados por este tribunal, los cuales necesariamente inciden en la pensión de jubilación siendo estos las vacaciones y bono vacacionales, y la participación en los beneficios líquidos de la empresa, ello implica que la pensión de jubilación no este o no haya sido aumentada correctamente, en tal sentido es por lo que se ordena el pago de las diferencias dejadas de cancelar, así como su ajuste y homologación de la pensión actual por parte de la Empresa EDELCA, debiendo tomar en consideración los beneficios anteriormente señalados, para lo cual ordena esta Juzgadora la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto designado, luego de calcular los montos correspondientes a vacaciones, bono vacacional y participación en los beneficios líquidos de la empresa desde el año 2.001, adicionarlos a la pensión de jubilación recibida durante cada año para luego dividirla entre los 12 meses del año y resultar la correcta pensión de jubilación correspondiente a cada mes de conformidad con lo establecido en el artículo 11 en concordancia con el 16 del referido plan de jubilación, finalmente luego de obtener el monto del año descontarle lo percibido por los jubilados para de esa manera resulte la diferencia a cancelar, y para calcular la pensión de jubilación vigente aplicar los montos resultantes de los conceptos condenados y declarados como integrantes de la jubilación los cuales forman parte de la misma.- Y ASI SE DECIDE.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Analizada detenidamente la sentencia proferida por la Jueza a quo, esta Alzada al no compartir lo expuesto por la misma, debe en consecuencia establecer su criterio al respecto en la presente causa; pues bien, se desprende del Plan de Beneficio de Jubilación para los Trabajadores de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), anexo a la Convención Colectiva de Trabajo 2006/2008 lo siguiente:

“Artículo 6.- Parágrafo Único: A.- A los propósitos de este Plan, se entenderá como sueldo, la remuneración básica mensual con exclusión de cualquier otro concepto.

B.- Se entenderá por salario básico la cantidad que se fija en el tabulador contenido en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CVG EDELCA y sus trabajadores representados por el Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica y sus similares del Estado B.d.E.B. y el Sindicato de Trabajadores Electromecánicos y de otras labores de la empresa CVG EDELCA (Presa Guri).

Artículo 7.- El pago del beneficio de jubilación se hará por mensualidades vencidas y hasta el fallecimiento del beneficiario.

Artículo 8.- El trabajador (a) a quien se le hubiere concedido el beneficio de jubilación cobrará todas las prestaciones sociales que para ese momento le correspondan de acuerdo a la Ley, la Convención Colectiva y los planes de beneficios ampliados de la empresa.

Artículo 9.- Los jubilados continuaran percibiendo los beneficios médicos asistenciales establecidos por CVG EDELCA para sus trabajadores en servicio activo y, en consecuencia, podrán seguir siendo amparados por el servicio de Hospitalización y Cirugía.

Artículo 10º Los jubilados recibirán anualmente una bonificación de fin de año calculada en la misma forma en que se haga para los trabajadores activos y la cual será pagada por la empresa dentro de la segunda quincena del mes de noviembre de cada año.

Artículo 11º Los beneficios salariales obtenidos a través de la Convención Colectiva para los Trabajadores activos se harán extensivos a los pensionados y jubilados.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Encuentra esta Alzada, que la forma como se han redactado los artículos del Plan de Jubilación analizado, ha traído como consecuencia una contradicción evidente, al establecer en primer lugar que “Se entenderá por salario básico la cantidad que se fija en el tabulador contenido en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CVG EDELCA”, y posteriormente establece que “Los beneficios salariales obtenidos a través de la Convención Colectiva para los Trabajadores activos se harán extensivos a los pensionados y jubilados.”, e incluso en el artículo 10, establece que los jubilados recibirán anualmente una bonificación de fin de año calculada en la misma forma en que se haga para los trabajadores activos, lo cual no es posible su aplicación de una forma congruente, debido a que los montos expuestos en el mencionado tabulador se encuentran por debajo del salario básico actual del homologo activo de cada uno de los demandantes, esto se observa de lo siguiente:

En fecha 20 de abril de 2009, se celebró audiencia oral y pública de apelación en la cual quedo establecido lo siguiente:

En el día de hoy 20 de Abril del año dos mil nueve (2009), se deja expresa constancia que se da inicio a la AUDIENCIA DE JUICIO, en la causa signada con el Nº FP11-L-2006-000573, interpuesta por los ciudadanos E.J.M., A.S.P., A.A.R., L.A., F.D., T.D.J.C., C.A.G., J.L., J.C., HENRRIQUE GONZALEZ, F.G., F.A., F.G., E.V., E.V., E.R., C.A., C.A., A.C., A.S., en contra de la empresa CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA). Seguidamente la ciudadana Jueza apertura la audiencia de Juicio y se procede a la verificación de la identidad de las partes, se deja constancia que a este comparecieron los ciudadanos, Z.V.A. por la parte demandante; y J.A.C.P., por la parte demandada. Seguidamente, este Juzgado apertura la audiencia uno de los actores los cuales estaban presente en la audiencia, quien manifestó al Tribunal, que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la LOPTRA, se procediera al traslado del Tribunal, a la sede de EDELCA, ya que en la audiencia de fecha 30 de Marzo, el tribunal dijo que en caso de no constar las resultas del informe solicitado este Tribunal se trasladaría a los efectos de obtener las resultas de las mismas. En este acto solicita la palabra la parte demandada quien expuso: De conformidad con lo establecido en sentencias Nro. 1037 y 226 de fechas: 07 de Septiembre del 2004 y 10 de Marzo del 2009 respectivamente, casos Ferretería Epa y SMA FARMA, “ El juez no puede suplir las defensas de las partes cuando estas no promueven todas las pruebas; por otra parte señala la violación expresa de la prueba de informe acordada en este caso, por cuanto estas solo puede pedirse a tercero y no a las partes, finalmente sostiene que la facultad conferida a los jueces laborales de buscar la verdad, está limitada o referida a que estos pueden acordar pruebas que estén relacionadas a las promovidas por las partes o estén relacionadas, en este acto interviene la Juez quien manifestó que esos alegatos los pudo realizar en la audiencia anterior, en virtud que ese el momento oportuno, y no ahora porque de ser así se estaría dejando en estado de indefensión a la parte actora, acto continuo solicito el derecho de palabra de actora quien manifestó que de conformidad con el artículo 5 de la LOPTRA, el juez tiene como fin buscar la verdad , pudiendo utilizar todos los medios prudentes en procura de la verdad, ratificando lo dicho por el actor en virtud que consta en la grabación lo solicitado por los actores, por ende procede este Tribunal a trasladarse a la sede de EDELCA, a los fines de materializar. En tal sentido el Tribunal procede a su traslado y constitución en la sede del departamento de Recursos Humanaos. Siendo las 10:30 de la mañana el Tribunal procede a materializar dicha prueba, constituyéndose en el departamento de Recursos Humanos de EDELCA, donde fuimos atendidos por el Licenciado León, quien nos atendió conjuntamente con la Dra. Sanoja, quienes hicieron entrega al Tribunal un cuadro donde se señala el cargo, de los jubilados y el último salario devengado por el homologo activo, en tal sentido este tribunal deja constancia de dicho traslado y constitución, y se acordó que en horas de la tarde la empresa hará entrega al tribunal de los 20 recibos del homologo activo. Procediendo el tribunal a retirarse y regresar a su sede natural. El Tribunal deja constancia que regreso a la sede natural o sea al Palacio de Justicia siendo las 12 del mediodía. Acto continúo el Tribunal se constituto en la sede de EDELCA, departamento de Recursos Humanos donde se recibió lo solicitado además, se dejo copia del oficio de lo cual la empresa informo que para el día viernes 24 de los corrientes, donde enviaran las resultas de dicho informe; además de ello quedo gravado todo lo acontecido en el departamento de Recursos Humanos de la empresa EDELCA, para lo cual se deja constancia de ello a través del equipo de audiovisual. No teniendo más nada se procede a cerrar la presente audiencia y acordando que la misma se continuara el día Lunes 27 de Abril del 2009, a las 9:00 horas de la mañana, quedando las partes debidamente notificadas.- (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En las resultas de dicho traslado, se observa únicamente un ejemplo del homologo activo por cada demandante del ultimo cargo ejercido con respecto al salario básico de un mes, pero solo con respecto al año 2009.

Ahora bien, en sentencia de fecha 23 de enero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCARDIO DELGADO ROSALES, en el caso C.V.G. industria Venezolana de Aluminio, C.A (VENALUM), se estableció:

En lo esencial, de los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, estima la Sala que el asunto medular a dilucidar consiste en determinar si la sentencia accionada cambió, amplió o modificó el dispositivo de la decisión definitivamente firme dictada el 8 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la representación judicial de la Asociación de Jubilados y Pensionados de la empresa CVG Industria Venezolana de Aluminio, C.A., (VENALUM).

En ese sentido, se observa que del dispositivo de la referida decisión del 8 de agosto de 2005, el mandamiento de amparo quedó expuesto en los siguientes términos:

…Se declara CON LUGAR el recurso de amparo constitucional intentado y en consecuencia, de conformidad con los criterios presentados en la parte motivaciones para decidir ordena el restablecimiento de igualdad que debe tener la empresa CVG VENALUM, C.A. hacia todos sus jubilados y/o pensionados, contado a partir de la interposición del presente recurso de amparo hasta la fecha en que se hagan los ajustes y desde este momento hacia adelante, siempre deberá ajustar las jubilaciones y/o pensiones a los aumentos que reciban los trabajadores activos de CVG VENALUM, C.A. producto de las contrataciones colectivas cuya proporcionalidad constituye una obligación legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Indudablemente que para procurar el ajuste de las pensiones de los jubilados y/o pensionados se aplicará no el mínimo del cargo, sino lo correspondiente entre el aumento a cada uno de los trabajadores activos en el grado alcanzado por cada jubilado cuando le fue concedida la jubilación y el monto cancelado a los trabajadores activos en el nivel salarial actual del cargo…

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Asimismo, la Sala evidencia que el fallo accionado concluyó que:

…la empresa accionada ha cumplido, pero parcialmente con la sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 08/08/2005, pues si bien ha procedido al ajuste de las pensiones y jubilaciones de los quejosos en base a los aumentos que reciben los trabajadores activos de la misma producto de las contrataciones colectivas de trabajo, no incluyó en el ‘salario básico promedio’ que empleó para el cálculo de tales ajustes, lo correspondiente a la evaluación por desempeño generada por los trabajadores activos de la agraviada con cargos homólogos a los de los pensionados y jubilados, por lo que en lo sucesivo deberá la empresa C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO, C.A. (VENALUM), proceder a realizar los ajustes de las jubilaciones y/o pensiones de los agraviados, en la forma prevista en la mencionada decisión de fecha 08/08/2005, debiendo incluir en el ‘salario básico promedio’ empleado al efecto, lo correspondiente a la evaluación por desempeño de aquellos trabajadores activos que tengan derecho a ella y cuyos cargos son homólogos con los de los quejosos…

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Se plantea entonces la necesidad de precisar si el mandamiento de amparo conferido mediante la decisión del 8 de agosto de 2005, comprendía la orden de incluir en el salario básico promedio que emplearía la empresa como base de cálculo para la realización de los ajustes de las homologaciones de los pensionados o jubilados al de los trabajadores activos, lo correspondiente a los aumentos por las evaluaciones por desempeño de estos últimos.

Sobre este particular, considera la Sala que los aumentos que reciben los trabajadores activos como resultado de la evaluación por el desempeño efectivo de sus actividades dentro de la empresa, por su propia naturaleza, no pueden considerarse, tal como erróneamente lo sostuvo el a quo, como parte del salario básico, ya que dicho concepto de salario se refiere es al “salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición…” (vid. sentencia de la Sala de Casación Social Nº 106, del 10 de mayo de 2000, caso: “Gaseosas Orientales, S.A.”). (Subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que dicha evaluación de desempeño tiene un carácter eminentemente personal (intuito personae) que sólo es posible aplicar a los trabajadores activos con el propósito de determinar, en cada caso, las condiciones de eficiencia, es decir, la cantidad y la calidad del servicio prestado, así como precisar, cómo ha cumplido el trabajador los objetivos de la etapa, las responsabilidades y funciones del puesto de trabajo, contribuyendo a satisfacer las necesidades de la empresa. La aplicación de evaluaciones por desempeño implica en consecuencia el ejercicio activo del cargo, lo cual no puede ser extensivo a los trabajadores jubilados, toda vez que éstos (aun cuando resulte en perogrullo señalarlo) han perdido dicha condición, por lo que tales beneficios no pueden ser incluidos en la base de cálculo para la realización de los ajustes de las jubilaciones o pensiones de los terceros interesados en la presente acción, máxime si se toma en cuenta que dichos ajustes, de acuerdo a la Convención Colectiva de la referida empresa, deben hacerse tomando como base el “salario básico promedio del homologo activo”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia y en apego al criterio de la Sala, la empresa debe pagar la pensión de jubilación de conformidad al salario básico del homologo activo, y siendo que de las documentales aportadas por la empresa demandada (así anexado al traslado del Tribunal, que fue citado con anterioridad), referida a lo devengado por homólogos activos de los últimos cargos ejercidos por los jubilados, se determina que el salarió básico de un homologo activo no se equipara a lo pagado a los jubilados en la presente causa, aunado a que lo establecido como salario básico en el mencionado tabulador no hace referencia al hecho de que deberá hacer la empresa, en los incrementos salariales que otorgue la empresa a sus trabajadores activos con respecto a los incrementos salariales que igualmente tienen derecho los jubilados.

Esta Alzada considera que de no ser así, que razón existencial tendría el artículo 11 del Plan de Jubilación?, que determina primeramente que la pensión es a salario básico, luego equipara en una premisa al jubilado con el homologo activo cuando hace referencia a la bonificación de fin de año, pero solo se le aplica a los demandados el porcentaje de jubilación en base al tabulador, esta Superioridad ante las dudas planteadas, debe aplicar la norma más favorable al trabajador y en consecuencia declara procedente el reajuste de pensión de jubilación de los demandantes al salario básico de su homologo activo, por lo que la empresa al limitarse a establecer que los demandantes promovieron erróneamente las pruebas, no es permisible excusarla, ya que tenía la carga de la prueba de traer a los autos los elementos necesarios para demostrar no solo los recibos de pago de los jubilados, sino además los recibos de pago de los homólogos activos de los años demandados en la presente causa a los fines de enervar las pretensiones de los demandantes, por lo que al solo cursar en autos los ejemplos del año 2009 de los homólogos activos, este Tribunal Superior ordena que mediante experticia complementaria del fallo, el perito designado a tal fin, realice el ajuste de pensión de jubilación, para lo cual la demandada deberá presentar o exhibir al experto y así lo ordena este Tribunal de Alzada, las documentales (recibos de pagos de los homólogos activos) desde el año 2001 hasta el 2008, debido a que corre a los autos lo referido al 2009, a los fines de que el perito determine cuánticamente la diferencia de cada uno de los demandantes, entre lo recibido y lo que debió haber sido tomado en cuenta como salario básico al jubilado, teniendo como punto de partida lo recibido como salario básico promedio anual, por cada homologo activo, en cada caso respectivamente. ASI SE DECIDE.-

El perito delimitará su experticia de los siguientes trabajadores bajo los siguientes cargos desempeñados por lo demandantes al momento de la Jubilación:

1. - M.E.J. – TRAMITADOR DE MATERIALES III

2. - RENGEL A.A. – SUPERVISOR DE GUARDIA II

3. - ARRIOJAS NORIEGA L.R. – ALMACENISTA I

4. - DIAZ PITA F.A. – CAPORAL DE OBREROS II

5. - CONTRERAS TERESA – ASISTENTE DE HIDROMETEOROLOGÍA II

6. - ACUÑA G.C.M. – AUXILIAR DE LABORATORIO II

7. - LEDEZMA J.B. – ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III

8. - COA J.R. – CAPORAL DE LINIEROS ELECTRICISTAS II

9. - GONZALEZ RUEDA HENRRIQUE – OPERARIO DE MANTENIMIENTO II

10. - G.F.P. – LINIERO ELECTRICISTA III

11. - ARAY F.J. – ASISTENTE DE ECONOMÍA Y FINANZAS II

12. - G.F.D.C. – CAPORAL DE LINIEROS ELECTRICISTAS II

13. - VELAZQUEZ P.E.J. – COORDINADOR DE VISITAS

14. - VALENZUELA S.E.E. – DIBUJANTE III

15. - R.E. – CAPORAL DE MECANICOS II

16. - AGREDA CARLOS DEL VALLE – ENCARGADO DE MANTENIMIENTO I

17. - ANTUARES CEDEÑO C.J. – PINTOR I

18. - CARRASQUEL MARCANO A.I. – SUPERVISOR PREVEN Y CTROL EMERGENCIAS

19. - SIFONTES HERNANDEZ – TECNICO DE MANTENIMIENTO IV

Con respecto Participación en los Beneficios Líquidos, esta deberá ser establecida mediante experticia complementaria del fallo, en el hecho de que deberá ser cotejado lo recibido por el homologo activo y los demandados, a los fines de determinar la diferencia de los años 2001, 2002, 2003, 2004. ASI SE DECIDE.

Finalmente, se declaran improcedente lo demandado por los actores como “incrementos salariales” que reciben los trabajadores activos, siendo estos los siguientes:

- Bono Vacacional y vacaciones fraccionadas, según cláusula 18.

- Participación en los Beneficios Líquidos, según cláusula 47.

- Suministro de energía eléctrica, hasta un máximo de KV/hora/mes, según cláusula 49.

- Caja de ahorro, según cláusula 53.

La anterior declaratoria se encuentra justificada en que los mencionados conceptos son beneficios contemplados por la Convención Colectiva de la empresa y devengados por los trabajadores activos de la misma; bajo ningún concepto son entendidos como incrementos salariales, ya que las reiteradas sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables sentencias han sido concluyentes, que no se considera salario ni el bono vacacional, ni las vacaciones, ni la participación de beneficios, ni la caja de ahorros, ya que únicamente para la determinación del salario integral se tomara en cuenta la incidencia de bono vacacional y las utilidades a los fines del pago de la antigüedad y las indemnizaciones a que hace referencia el artículo 125, en consecuencia, se declaran improcedentes las incidencias solicitas por no ser incrementos salariales. ASI SE DECIDE.

Esta Alzada debe declarar improcedente igualmente, los conceptos demandados por cobro de vacaciones, bono vacacional, debido a que este concepto es otorgado por la Ley Orgánica del Trabajo a los trabajadores que laboran ininterrumpidamente para una empresa, en consecuencia mal puede establecer su condena en el caso de los demandantes que forman parte de los jubilados de la empresa. ASI SE DECIDE.

En virtud del análisis realizado a la sentencia recurrida y expuesto como ha sido los fundamentos en que basa esta Superioridad su decisión, se PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.A.C.P., plenamente identificado en autos en su condición de apoderado judicial de la empresa C.V.G. EDELCA. ASI SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: