Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, doce (12) de marzo de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-001639

PARTE ACTORA: Z.A.P.D.R. y MACARLU J.F.J. venezolanas mayores de edad y titulares de la cedulas de identidad número V- 5.538.158 y 12.820.118.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.D.M., O.M.U.S. y J.R.P., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo el número 37.093, 118.761 y 96.681.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARAINA DE VENEZUELA por órgano DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.H.L., MARISABEL RON CHACIN, AXA ZEIDEN LÓPEZ, H.Q.M., L.M.G., O.V.I., M.A.S., C.E.B.V., H.D.C.D.P., M.J.E.S. y E.G.R.R., abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 111.362, 63.318, 36.549, 67.836, 96.263, 44.010, 13.841, 72.120, 111.837, 64.660 y 99.311 respectivamente.

ASUNTO: CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE LOS SALARIOS CAIDOS.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha DOS(2) de noviembre de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por las ciudadanas Z.A.P. y MACARLU J.F. en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de las apelación interpuesta por el abogado E.R., en su carácter de representante de la actora, en contra la decisión DOS(2) de noviembre de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por las ciudadanas Z.A.P. y MACARLU J.F. en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT.

Recibidos los autos en fecha dieciséis (16) de enero de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido en fecha 23 de enero del mismo año se fijó la audiencia para el dia catorce de febrero de 2008 a las 11:00 a.m a los fines de que tuviera lugar la audiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró P Con Lugar la demanda incoada por MACARLU J.F.J., en contra de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por organo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HABITAT en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATO EN LA AUDIENCIA

Aduce la parte demandada recurrente, que la sentencia recurrida señala que la demandada no justificó que la parte actora haya sido contratada de manera temporal, y en definitiva el indubio pro operario, declarando que había una continuidad en al relación de trabajo. Que se desprende del escrito de pruebas que la parte actora trabajaba para la Fundación Funda barrios, la cual conforme El Decreto 4.450 de fecha 25 de abril de 2006, en su artículo 2 ordena la supresión de la mencionada fundación; en tal sentido, la parte actora fue contratada precisamente para actuar en una de sus unidades operativas que debían liquidar la fundación, por lo que la necesidad de contratación que estableció el a quo en su sentencia, y que no fue debidamente demostrada surge del propio decreto mencionado; que de igual manera se evidencia del contrato la voluntad de las partes de vincularse por un contrato a tiempo determinado, por lo que es imposible deducir que el contrato devino en indeterminado, tomando en consideración además la supresión de la fundación; que no debe olvidarse el contenido del precepto constitucional en su artículo 146 que establece la forma de ingreso a la administración pública.

Que rechaza el argumento expuesto por la parte recurrente, ya que se trata de un hecho nuevo, y que hay un principio elemental que la controversia se conforma con los hechos alegados en el libelo y en la contestación, por lo que solicita se ratifique la sentencia.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Por cuanto en la audiencia de Juicio se pudo constatar que la ciudadana Z.A.P.D.R., cobro sus prestaciones sociales, asimismo por cuanto el apoderado actor desistió del procedimiento en lo que respecta a esta ciudadana lo cual fue aceptado por la demandada y homologado por el Tribunal quedando la litis constituida únicamente en lo que respecta a la ciudadana MACARLU J.F.J., en contra de REPÚBLICA BOLIVARAINA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HÁBITAT, por lo que la decisión se basa únicamente respecto a esta ciudadana mencionada, excluyendo a la anterior, por lo que los alegatos esgrimidos y las pruebas promovidas en relación a la ciudadana Z.P. no entran a conocerse. ASI SE DECIDE.

Del libelo de la demanda se observa que la ciudadana MARCALU J.F.J., afirma que en fecha 13 de enero de 2006 comenzó a prestar servicios para el Ministerio de la Vivienda y el Hábitat, bajo un contrato de trabajo a tiempo determinado, desempeñando el cargo de Asesora Legal, con una jornada de entraba de Lunes a Viernes DE 8:00 A.M., a 12:00 P.m., y de 1:00 P.M, a 4:30 P.M, devengando la suma de DOS MILLONES SETENTA MIL BOLIVARES 00/100 CENTIMOS, (Bs. 2.070.000,00), mensuales. Afirma la demandante que suscribió un contrato de trabajo a tiempo determinado el cual tenia una duración de 5 meses y 17 días contados a partir del día 13 de enero de 2006, para culminar en fecha 30 de junio de 2006, que dicho contrato fue renovado automáticamente, sin solución escrita, ni verbal, por lo que, continuo prestando servicios para el Ministerio de la Vivienda y el Hábitat, de manera ininterrumpida hasta el día catorce (14) de agosto de 2006, cuando le es notificado por escrito la decisión de la empleadora emitida por la Dirección General de la demandada en el cual se le comunica que fue despedido.

Afirma la actora que sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en la n.d.a. 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de solicitar la calificación de su despido como injustificado, el reenganche y consecuente pago de salarios caídos.

Por su parte la demandada acepta que existió un contrato de trabajo a tiempo determinado el cual tuvo su fecha de inicio el día 13 de enero de 2006 y culminó en fecha 30 de junio de 2006, y que la remuneración del actor con ocasión a su prestación de servicios fue por la suma de DOS MILLONES SETENTA MIL BOLIVARES 00/100 CENTIMOS, (Bs. 2.070.000,00), mensuales, ahora bien, sostiene que el actor no tiene derecho a la estabilidad laboral prevista en la n.d.a. 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto considera que la intención de las partes al contratar fue de realizar un contrato a tiempo determinado otorgando al trabajador un mínimo de permanencia, por lo que, la actora no goza de la estabilidad propia de los trabajadores permanentes que no sean de dirección, pues en el caso de autos sostiene la demandada que sólo se trata del vencimiento del contrato pactado y una prorroga pues la intención de las partes fue vincularse por el tiempo acordado y no bajo un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

Pasó a rechazar de seguidas de manera pormenorizada la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, negó el despido de cada una de las actoras.

Por todo lo antes expuesto la demandada solicita al Tribunal declare Sin Lugar la demanda incoada.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Al Capitulo II promovió el mérito de la comunidad de la prueba y de la presunción de la relación de trabajo. En cuanto a este punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

Al capitulo IV promovió las siguientes documentales: Cursante al folio 77 de autos se evidencia la carta de despido de fecha 14 de agosto de 2006, hecho que no es controvertido por las partes quedando en consecuencia fuera del debate probatorio.

Se desprende de la documental inserta al folio 78 comunicación dirigida a la actora en donde se le indica que la duración del contrato de trabajo el salario y los beneficios ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Al folio 79 se desprende la autorización al ciudadano Ministro de adscripción sobre la contratación de la ciudadana actora,

Del contrato de Trabajo a tiempo determinado suscrito por las partes se observa el contenido de las siguientes cláusulas que la actora estaría adscrita a la Unidad Operativa de Ejecución de Fundabarrios de El Ministerio, desempeñándose como Asesora Legal,. Desempeñando las siguientes funciones: Elaboración de contratos y de documentos de Fideicomiso, asesoría legal a las comunidades referentes al proceso de regulación de la tenencia de la tierra, evacuar consultas y emitir pronunciamientos en la materia que le compete declarando la contratada que tienen la experiencia necesaria para llevar a cabo las actividades encomendadas las cuales efectuará con eficiencia, diligencia le idoneidad y responsabilidad.

Esta unidad a la cual prestaba servicios la actora conforme al Articulo 11 del Decreto 4.4.50 del 25 de abril de 2006 era el encargado de culminar los proyectos y las obras iniciadas o de aquellas con actas de inicio si fuere el caso, así como cumplir con el objeto de la fundación hasta su supresión y liquidación.

De la Cláusula Tercera del contrato que se a.s.o.q.l. partes se obligaron por un lapso de cinco meses y 17 días contados a partir del día 13 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2006 fecha en la que el mismo se extinguirá y dejará de ten4eer efecto, sin que haya que librar notificación alguna para su conclusión y en el Parágrafo Unico establecieron que solo por razones que lo justifiquen se podrá prorrogar este contrato por una sola oportunidad, manteniendo su condición de contrato a tiempo determinado continuando en consecuencia la misma relación laboral.

Se observa de manera igual que conforme al Articulo 2 del referido Decreto 4.450 se estipuló que el proceso de supresión y liquidación de la Fundación para el Equipamiento de barrios se efectuará dentro de un lapso que culminará el 30 de junio de 2006, lo cual coincide con la fecha indicada en el contrato y se podrá prorrogar cuando medien causas justificadas hasta el 31 de agosto de 2006. Con lo cual se refuerza la voluntad de las partes de unirse a través de un contrato a tiempo determinado toda vez que la supresión y liquidación de la Fundación tenía fecha fija lo que impedía la continuación de la prestación del servicio. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio que antecede encuentra esta Alzada que en el presente caso la parte actora MACARLU J.F.J., adujo que prestó servicios para el Ministerio de la Vivienda y Hábitat , desempeñando el cargo de Asesora Legal realizando las labores inherentes al mismo bajo un contrato de trabajo a tiempo determinado con una duración de cinco meses y 17 días contados a partir del 13 de enero de 2006, que vencido el contrato no le fue prorrogado ni en forma escrita ni en forma verbal por lo que continuó desempeñando sus labores lo que quiere decir que su contrato devino en un contrato a tiempo indeterminado de acuerdo al articulo 65 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en fecha 14 de agosto de 2006 fue notificada por la empleadora que el contrato no sería renovado pero ya había fenecido dicho contrato, por lo que pretende se califique su despido y se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte la demandada, admite que la actora prestó servicios desde la fecha indicada, asimismo que la actora suscribió un solo contrato y que continuó prestando servicios hasta el 14 de agosto de 2006; Que del contrato se evidencia la voluntad inequívoca de unirse bajo un contrato a tiempo determinado y nunca vincularse en una relación de trabajo a tiempo indeterminado, pasando de seguidas a rechazar pormenorizadamente los hechos expuestos, aduciendo que a la actora no le es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral.

Ahora bien, planteada la controversia en los términos expuestos esta Alzada encuentra que en el presente caso y a los fines de su decisión no podemos perder de vista que la demandada es la República Bolivariana de Venezuela por Organo del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, como tal, se rige por la Ley Orgánica de la Administración Publica, publicada en la Gaceta Oficial numero 37.305, del 17 de octubre de 2001, en la cual se establecen posprincipios y bases que rigen la organización y funcionamiento de la Administración Publica, los cuales son de obligatoria observancia incluso para los estados, Distritos Metropolitanos y Municipios, tal como lo expresó la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de abril de 2002, numero 790, en aplicación del Articulo 2 de la referida Ley.

En tal sentido, el Artículo 21 eiusdem, establece que el tamaño y la estructura organizativa de los órganos y entes de la Administración publica serán proporcionales y consistentes con los fines y propósitos que les han sido asignado, añade la norma, que las formas organizativas que adopte la Administración publica serán suficientes para el cumplimiento de sus metas y objetivos y propenderán a la utilización racional de los recursos del Estado.

Establece el artículo que se a.q.s.p. de sus unidades estratégicas propias, los órganos de la Administración Pública podrán incluir oficinas técnicas de carácter estratégico, integradas por un cuerpo multidisciplinario de asesores cuya remuneración se podrá establecer por vía contractual con base en honorarios profesionales u otras modalidades fijadas de conformidad con la ley, al margen de la escala de los sueldos y salarios de la Administración Pública, con el objeto de obtener una asesoría técnica de máxima calidad y eficiencia.

Así las cosas, se hace necesario revisar la situación del personal contratado que presta sus servicios en la Administración y en tal sentido siguiendo al autor patrio A.D.P.F., este nos refiere que los artículos 37 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Publica deben analizarse cuidadosamente y nos refiere:

“… bajo la vigencia de la LCA el asunto tuvo ran relevancia. La Administración, ante la falta de rigor legal, contrataba personal para ocupar cargos de carrera. La Jurisprudencia estimó que ciertamente, el contrato era una formula irregular de ingresar a la carrera, mas si el contratado ejercía el cargo mas allá del periodo de prueba sin haber sido evaluado adquiría la cualidad de funcionario de carera. La finalidad de la jurisprudencia no era otra que la de proteger al débil jurídico, el contratado y, en cierta manera, castigar a la Administración por su proceder, máxime cuando, reiteradamente y a sabiendas, procedía a suscribir contratos- denominados generalmente administrativos- que frecuentemente se prolongaban indefinidamente quedando los interesados en una especie de “limbo jurídico”. En puridad, la situación permitía a la Administración mantener y fomentar su actividad clientelar…”

Mas adelante indica, que en resguardo de la carrera, el Decreto Ley y su reforma, y en resguardo de su integridad, se determinó que el contrato era una vía excepcional, válida sólo en aquellos casos que se requiriera personal altamente calificado para tareas específicas y por tiempo determinado, sin embargo la nueva ley tajantemente expresó que el contrato, en ningún caso podía constituirse en vía de ingreso a la función publica.

Por otra parte en el trabajo “La Situación Jurídica de los Contratados del Sector Publico a la Luz de la Constitución del 99” escrito por la Dra. H.R.d.S. hace una distinción en cuanto a la situación de los contratados con posterioridad a la Constitución del 99, estableciendo dos hipótesis:

1. la de los que fueron contratados en un régimen análogo al funcionarial en virtud del articulo 21 de la Ley Orgánica de la Administración Publica, para estos considera aplicable y valida la tesis de la asimilación de los contratados a los funcionarios de carrera y b) los que no se encuentran en el supuesto anterior los cuales clasifica como: prestadores de servicios profesionales o trabajadores sometidos a un régimen de subordinación frente al patrono- administración y en consecuencia regulados por la Ley Orgánica del Trabajo.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia publicada en fecha 3 de julio de 2006, caso J.E.P.A. dejó establecido que:

… La Constitución de la Republica de Venezuela del año 1961, habilitaba en la Ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa. Así el Articulo 122 disponía que: “La Ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Publica Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad político alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir con los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo. En línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa- sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública- texto legal vigente para el momento en el que el querellante alegó haber comenzado a prestar sus servicios- 25 de agosto de 1986- establecida en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera en los siguientes términos:….OMISSIS… De las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se esté ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En este Sentido la Ley imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocupara el cargo de que se trate, cual es el respectivo concurso publico de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, son evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado. Ha sido pues, desde la entada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999- como se verá mas adelante- el único modo de incorporación a la función publica previsto en el ordenamiento jurídico venezolano…. OMISSIS…. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Publica”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional…”

Concluye el sentenciador estableciendo que tanto la Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Publica, se establece que solo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función publica.

Por Sentencias de fecha 27 de marzo de 2003 y 24 de abril del mismo año dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, citadas por el autor J.C.O. en su trabajo “El derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Publico” reflejo que en ambas decisiones la Corte Primera ha dejado sentado varios postulados que se resumen en lo siguiente: Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 el régimen de los funcionarios varió, al establecerse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Publica mas que para la carrera administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos; Que el nuevo texto Constitucional previó que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, no pudiéndose acceder a esta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de un cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo; no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar a aquellos empleados que sean designados o contratados, la cualidad o el estatus de funcionarios de carrera, tal como lo sostuvo la doctrina y la jurisprudencia venezolana y por último que los funcionarios que hayan ingresado sin la presentación del concurso público solo tienen derecho a percibir los beneficios económicos que se derivan de su efectiva prestación de servicios, es decir, remuneración correspondiente al cargo desempeñado, pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo atinente a la estabilidad y la los derechos derivados de ésta , no pueden asimilarse a funcionarios de carrera.

De igual manera por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 N° 2149, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpretando el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dejó establecido lo siguiente:

…En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la n.c., el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa…

En el mismo sentido, el Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 37, 38 y 39 que solo se procederá a la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá, añade el referido Articulo, la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la Ley.

El Artículo 38 establece el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral y por último prevé que el contrato no podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Publica.

Si de acuerdo a la interpretación que dio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al Artículo 146 la vía de ingreso a la Administración y a la función publica es a través de los concursos de oposición y a los contratados se les aplica lo previsto en el contrato y en la legislación laboral se hace necesario revisar la legislación laboral en cuanto a los derechos y protección que se le brinda a este tipo de contratados.

La Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 8 establece:

Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Por Sentencia Numero 17 del 24 de febrero de 2000, la Sala de Casación Social al referirse al articulo transcrito dejó establecido lo siguiente:

..Se entiende del artículo transcrito que, la condición de empleado público del actor, lo coloca dentro de un cuadro normativo especial para regular sus relaciones con la Administración Pública, para lo cual la misma ley ordena la creación de tribunales especiales para conocer las controversias suscitadas en estas relaciones. De esto se desprende que los empleados públicos tienen un status especial, ajeno a la aplicación de normas comunes sobre la materia laboral, atendiendo a la especificidad de la función que realizan y a las características presente en la prestación de sus servicios.

(Resaltado del Tribunal)

De la norma transcrita supra se desprende, que para los funcionarios o empleados públicos ya sea de la Administración Central o Descentralizada se les aplicarán las normas sobre la Carrera Administrativa, hoy Estatuto de la Función Pública, en lo concerniente a ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, resulta compatible la n.d.A. 39 del Estatuto de la Función Pública que impide que el contrato sea una forma de ingreso a la Administración Pública y debe ser interpretado igualmente de acuerdo a la n.C. .

Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De P.F. 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública.

A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional.

Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden.

Como consecuencia de todo lo expuesto se hace forzoso para esta Alzada revocar la sentencia y concluir en la inaplicabilidad a la actora del procedimiento iniciado, debiéndose declarar sin lugar el mismo. Así se establece.

DISPOSITIVA.

Con base a todos lo razonamientos expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte DEMANDADA en contra de la sentencia de fecha DOS (02) de NOVIEMBRE de 2007 dictada por el Juzgado DECIMO QUINTO de Primera Instancia de JUICIO de este Circuito Judicial del Trabajo del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana MACARLU J.F.J. en contra de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y EL HABITAT. Se REVOCA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas en atención a la interpretación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 172, de fecha 18 de febrero de 2004.

Se ordena la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República acompañando copia de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los doce (12) dias del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

DRA M.A.G.

La Secretaria

Abg. X.G.

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarios la anterior decisión.

La Secretaria.

Abg. X.G.

Expediente: Ap21-R-2007-1639

MAA/