Decisión nº 299 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2014-000327

En fecha 4 de julio de 2014, se recibió en la unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y anexos presentado por la ciudadana L.M.R.C., titular de la cedula de identidad números 5.257.813, debidamente asistida por la abogada C.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.288, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual la remueve del cargo de asistente administrativo; dictado por el CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DE PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

En fecha 7 de julio de 2014 , se recibió el asunto ante este Juzgado y el día 9 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las notificaciones y citaciones de Ley. Posteriormente, el día 23 de octubre de 2014, se libraron las notificaciones correspondientes.

En fecha 6 de febrero de 2015, se recibió escrito de contestación del ciudadano F.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 208.078, actuando como Síndico Procurador del Municipio Palavecino del Estado Lara, conforme se desprende de autos.

En fecha 9 de febrero de 2015, este Tribunal por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar correspondiente. De modo que en fecha 12 de febrero de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente solo la parte querellante. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 19 de febrero de 2015, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.

Así en fecha 5 de marzo de 2015, por medio de auto se admiten los documentales y la solicitud de prueba de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignado en el escrito de promoción de pruebas y anexos.

Mediante auto con fecha 7 de abril de 2015, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la remisión de la información requerida, otorgándoles un lapso de 5 días de despacho contados a partir de que conste en autos el oficio debidamente practicado.

Por auto de fecha 15 de mayo de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa, el ciudadano J.Á.C.H., en el cargo de Juez Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien con tal carácter suscribe; por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue juramentado para cubrir las faltas de la Jueza de este Juzgado Superior.

En fecha 15 de mayo de 2015 se deja constancia del vencimiento del lapso otorgado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que hiciera la remisión de la información solicitada sin que éste haya remitido información alguna.

En fecha 25 de mayo de 2015, por medio de auto se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

De esta forma en fecha 2 de junio de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso. En efecto, en fecha en fecha 04 de marzo de 2015, este Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Posteriormente, en fecha 25 de junio de 2015, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales, y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 4 de julio de 2014, la parte querellante alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que ingresó al Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Palavecino en fecha 23 de septiembre de 2005, mediante Acuerdo emitido por el Concejo Municipal del Municipio Palavecino signado con el número 21, de fecha 23 de septiembre de 2005 ejerciendo el cargo de Asistente de Comisiones, con el Concejal N.R., y “(…) que en dicho Acuerdo al momento de la designación del cargo se hace referencia como cargo de libre nombramiento y remoción (…).” (Mayúsculas del original).

Que el Acuerdo 21 mediante el cual se le hace nombramiento, se fundamenta en el artículo 4° de la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino del Estado Lara, cuyo contenido es el siguiente:

Son funcionarios de libre remoción, LOS DIRECTORES, COORDINADORES, COMISIONADOS DEL ALCALDE, CONSULTORES Y ASESORES JURIDICOS, y cualquier otro funcionario que por índole de cargo de alto nivel requieran ser DE CONFIANZA.

Que desempeñó funciones referentes a la atención del público, hacer informes y comunicaciones para los distintos organismos, y en ningún caso desempeñaba funciones propias de un personal de confianza.

Que en fecha 1º de Abril de 2014, mediante acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino, aprobado en Sesión Ordinaria N° 13, se acuerda de conformidad con el articulo N° 1 del mencionado Acuerdo N° 90, remover del cargo a la ahora querellante.

Alega que la notificación realizada con ocasión del Acuerdo mencionado ut supra fue realizada durante el cumplimento de un reposo médico, en fecha 07 de Abril de 2014.

Señala que de conformidad con el articulo 19 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, en virtud de que existe el “(…) vicio de imposible o ilegal ejecución…”.

Alega que al haber hecho una notificación del acto administrativo durante el periodo de reposo hubo una violación flagrante del artículo 59 del Reglamento General de Carrera Administrativa vigente, así como a la prohibición establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala la querellante que se había ajustado a todos los parámetros legales para solicitar el reposo, se sujeto al Principio de la expectativa plausible frente a la Administración, por lo que considera despido en periodo de reposo una violación a su legítimo derecho.

Finalmente requiere que por cuanto se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela sea declarado con lugar la nulidad absoluta del Acto Administrativo emanado del Concejo Municipal del Estado Lara, de fecha 1º de abril de 2014.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 6 de febrero de 2015, la parte querellada ya identificada, contestó el recurso administrativo funcionarial interpuesto con base a los siguientes alegatos:

Que la querellante “(…) ingresó al cargo en fecha 23 de septiembre del año 2005, con el Cargo de ASISTENTE DE COMISIONES, y que fue asignada al Concejal N.R. (…).”(Mayúsculas del original).

Señala que “(…) con respecto al vicio denunciado y previsto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, nos encontramos en presencia de una gran contradicción reflejada por la querellante, ya que es posible su ejecución de la remoción del cargo ocupado por ella, debido a la naturaleza de dicho cargo ocupado, ya que opera IPSO IURE y no es necesario ninguna acción material ni formal que implique que el acto sea eficaz”.

Alega que “[r]especto a la violación denunciada y contenida en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y otros instrumentos jurídicos que regulan la relación funcionarial entre los funcionarios de carrera y la administración pública, se verifica que en ningún caso se aplica el régimen jurídico establecido para los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo es el presente caso (…)”. (Subrayado del original).

Que “(…) la presente querella trata ineludiblemente desde el punto de vista jurídico de la remoción de un funcionario de confianza que representa una de las categorías de funcionario de libre nombramiento y remoción contemplados en los artículos 19 al 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que aun cuando no se establezca dicha categoría de funcionario público en algún Instrumento Jurídico, la naturaleza misma de las funciones encomendadas y ejecutadas determina tal condición, contemplado en las normas supra señaladas y reflejado en el oficio recibido de la Dirección de Gestión Humana sobre el particular (…)”

Que (…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 19, establecen con claridad que el funcionario público de carrera ingresa a la administración pública a través de concurso, situación esta que no aplica al presente caso(…)”.

Que “(…) la querellante ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, por lo que rechazo en su totalidad todos y cada uno de los alegatos de la querellante”.

Finalmente solicita sea considerada y tramitada la presente contestación en los términos expuestos; y sea declarada sin lugar en la definitiva la presente querella.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana L.M.R.C., mantuvo una relación de empleo público con el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.M.R.C., asistida por la abogada C.C., ambas ya identificadas; contra el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del Estado Lara.

Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino, mediante la cual se remueve del cargo de asistente administrativo a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada.

Así, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo impugnado es contrario a derecho, incurre en el vicio de imposible o ilegal ejecución previsto en el articulo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el cargo que ocupaba en ningún momento era de libre nombramiento y remoción, ni de confianza, y que el acto administrativo fue notificado durante un reposo, en contraposición a lo establecido en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada en el escrito de contestación presentado, alega que debido a la naturaleza de las funciones desempeñadas por la parte querellante, el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que no era necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para la remoción de su cargo, descartando así la violación del artículo 19 numeral 3, y la violación del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así, delimitada la litis, estima oportuno este Tribunal señalar los elementos probatorios traídos por las partes.

En ese sentido, la Representación Judicial de la parte querellante promovió pruebas documentales y la prueba de informes, admitidas por este Juzgado mediante auto de fecha 5 de marzo de 2015; las cuales se describen a continuación:

1. - C.d.T. emitida en fecha 17 de enero de 2013, por la Directora de Gestión Humana del Concejo Municipal de Palavecino del estado Lara, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; que indica “(…) se hace constar que la ciudadana L.M.R.C. […] presta sus servicios en [ese] Organismo desde el 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE COMISIONES (…).” (Folio 72 del presente asunto).

2. - C.d.T. emitida en fecha 14 de noviembre de 2007, por la Administradora del Concejo Municipal de Palavecino del estado Lara, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; que indica “(…) presta sus servicios en [esa] Municipalidad desde el 22/09/2005, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE COMISIONES (…).” (Folio 73 del presente asunto).

3. - C.d.T. emitida en fecha 6 de enero de 2014, por el Director de Gestión Humana del Concejo Municipal de Palavecino del estado Lara, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; que indica “(…) se hace constar que la ciudadana L.M.R.C. […] labora para el CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DE PALAVECINO desde el 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE COMISIONES (…).” (Folio 74 del presente asunto).

4. - Certificado de Incapacidad Nº 4465 de fecha 17 de marzo de 2014, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; en el que se observa “periodo de incapacidad 15-3 al 4-4 [2014], debe reintegrarse al trabajo 5-4-14.” (Folio 75 del presente asunto)

5. - Certificado de Incapacidad Nº 8024 de fecha 7 de abril de 2014, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; en el que se observa “periodo de incapacidad 5-4 al 25-4 [2014], debe reintegrarse al trabajo 26-4-14.” (Folio 76 del presente asunto).

   De forma que, se les otorga pleno valor probatorio a los documentos arriba descritos, por no ser los mismos manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes y además, por no haber sido éstas objeto de impugnación por el contrario.

   Respecto de la prueba de informes promovida y admitida mediante auto de fecha 5 de marzo de 2015, debe precisarse que en fecha 7 de abril de 2015, este Juzgado libró oficio Nº 487-2015, el cual fue consignado en autos debidamente practicado por el ciudadano Alguacil de este Tribunal en fecha 7 de mayo de 2015.

   No obstante lo anterior, mediante auto de fecha 15 de mayo de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en el referido oficio Nº 487-2015, así como del vencimiento del lapso para la evacuación de pruebas, sin la remisión de la información solicitada, motivo por el cual se acordó continuar con el procedimiento de ley.

   De igual manera, se observa que la parte querellante consignó con el escrito libelar los siguientes instrumentos:

1. - Acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual se remueve a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; del cargo de asistente administrativo. (Folios 5 al 8 del presente asunto).

2. - Notificación de fecha 7 de abril de 2015, del acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual se remueve a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; del cargo de asistente administrativo. (Folio 9 del presente asunto).

3. - Acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 21 dictado en fecha 22 de septiembre de 2005, por el Concejo del Municipio Palavecino del Estado Lara, mediante la cual se designa a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; en el cargo de asistente administrativo adscrita la Cámara Municipal. (Folios10 al 12 del presente asunto).

4. - copia simple de la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino del Estado Lara. (Folios 14 al 16 del presente asunto).

   Así, se les otorga pleno valor probatorio a los documentos arriba descritos, por no ser los mismos manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes y además, por no haber sido éstas objeto de impugnación por el contrario.

   Por lo que respecta a la parte querellada, resulta preciso establecer que la misma no promovió pruebas oportunamente ni consignó los antecedentes administrativos relacionados con el asunto bajo examen, conforme fue requerido mediante auto de admisión de la demanda de fecha 9 de julio de 2014 y notificado mediante comisión que fuera agregada al presente asunto en fecha 13 de enero de 2015.

   A todo evento, visto que no se consignaron los antecedentes administrativos, solicitados se decidirá con los elementos cursantes en autos, considerando que no remisión “(…) su constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante”, (Vid. Sentencia N° 1257, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., criterio acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Sentencias de fechas 07 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010, pertenecientes a los expedientes Nº AP42-N-2004-001646, y Nº AP42-N-2004-00164, respectivamente).

   Paralelo a ello, se constata que la representación de la parte querellada anexó al escrito de contestación presentado un oficio enviado por la Dirección de Gestión Humana del Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino, que declara como “Personal de Confianza” y de “Libre nombramiento y Remoción” el cargo de la objeto de la destitución. (Folio 50 del presente asunto).

   Determinado lo anterior, le corresponde ahora a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre cada uno de los vicios imputados por el querellante del acto administrativo cuya nulidad se solicita bajo los siguientes términos.

   Señala la parte querellante que el acto administrativo impugnado fue notificado durante el reposo que cumplía la misma en virtud de una enfermedad que padecía para el momento.

   Al respecto alega que fueron violentados los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Carrera Administrativa vigente, que señalan:

   Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

   Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.

   Conforme a lo estipulado en el referido artículo 59 todos los funcionarios tienen derecho a permiso por el tiempo que se estipule para la recuperación del mismo; por su parte, el artículo 60 establece como formalidad para poder validar dicho permiso la presentación de la certificación por parte del Instituto de Seguros Sociales.

   En efecto, riela en el expediente Certificado de Incapacidad Nº 8024 de fecha 7 de abril de 2014, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; en el que se observa “periodo de incapacidad 5-4 al 25-4 [2014], el cual señala asimismo que la funcionaria debía reincorporarse al trabajo el 26 de abril de 2014. (Folio 76 del presente asunto).

   Asimismo, riela en el expediente notificación practicada en fecha 7 de abril de 2015, del acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual se remueve a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; del cargo de asistente administrativo. (Folio 9 del presente asunto).

   En este sentido, revisadas las actas que cursan en autos, se constata que la hoy recurrente se encontraba de reposo para el momento de la notificación con lo cual el Ente realizó la notificación del acto administrativo; en efecto, tal como lo alega la querellante, se encontraba durante el periodo de suspensión de su relación laboral, en atención a lo establecido en el literal “a” del artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

   Ahora bien, en materia administrativa la validez de un acto administrativo se encuentra sujeta a su sometimiento al ordenamiento jurídico, así, como consecuencia del principio de la legalidad; ciertamente, el acto administrativo debe evidenciar la concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico para ser considerado como un acto válido y eficaz. Por lo que respecta a la eficacia de los Actos Administrativos, ésta consiste en la producción de efectos del acto mismo, o en la aplicación del acto a sus destinatarios para que surta efectos respecto a ellos; de forma que, el requisito de eficacia está referido a los efectos que este puede producir, lo cual guarda intima relación con su notificación.

   En tal sentido, conviene resaltar que la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 01330 del 13 de marzo de 2008, dejó sentado con relación a la notificación defectuosa, lo siguiente:

   Respecto a la denuncia de notificación defectuosa del acto impugnado, esta Sala debe igualmente desestimarla, ya que a pesar de no constar expresamente en autos el momento exacto en que el proveimiento administrativo fue notificado a la recurrente, ni tampoco que se le hayan indicado los recursos que procedían, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales podían interponerse; lo cierto es que sí está plenamente acreditado en el expediente que el recurso correspondiente, a saber, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue ejercido en tiempo hábil por la recurrente ante el órgano jurisdiccional competente, cual es, esta Sala Político-Administrativa, quedando con ello plenamente subsanado cualquier defecto en la notificación. Así se declara. (…)

   .

   En efecto, de las actas procesales se evidencia que fue defectuoso la práctica de la notificación de fecha 7 de abril de 2015, del acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual se remueve a la querellante, ciudadana L.M.R.C., ya identificada; del cargo de asistente administrativo. (Folio 9 del presente asunto).

   Sin embargo; quien aquí decide, debe precisar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales constituye un requisito esencial a su eficacia, de modo que hasta que ésta no se verifique, los mismos si bien pueden tener validez no serán ejecutables. La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de éste las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado, llegue a ser eficaz, por haber cumplido con el objetivo que se persigue con la aludida exigencia.

   Concatenado a lo anterior, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo por ante el órgano competente; tal como ocurrió en el caso de marras, que si bien la notificación realizada al recurrente fue realizada en un tiempo en el cual la relación laboral se encontraba suspendida la misma quedó convalidada, ya que el interesado, vale decir, la ciudadana L.M.R.C., recurrió del mismo en vía judicial ante este Tribunal.

   Visto lo anterior, este Tribunal estima convalidada la notificación realizada, dado que la misma cumplió con el objeto que se persigue, esto es, poner en conocimiento a la interesada y habilitarla para ele ejercicio de su derecho a la defensa, debiendo en tal sentido, desecharse el vicio alegado. Así se decide.

   Por otra parte, señala la parte querellante que el acto administrativo es de imposible o ilegal ejecución, puesto que el cargo que venía desempeñando no se podía calificar como de libre nombramiento y remoción.

   Alega la parte querellante que de las funciones que desempeñaba como Asistente de Comisiones, devengando un salario conforme consta en autos de tres mil quinientos setenta y un bolívares con treinta céntimos (3.571,30) y cuyas funciones se referían a la atención de público, hacer informes y comunicaciones para los distintos organismos según los casos.

   Por su parte, la querellada alegó en su escrito de contestación que por la naturaleza del cargo que ejercía la parte querellante, no se podía calificar como un cargo de carrera sino de libre nombramiento y remoción, aunado a esto, la parte querellada indica, que el nombramiento mediante el cual la funcionaria ingresa a la administración pública -el Acuerdo 21- ya mencionado, lo calificaba como tal, y por tanto no requería de un procedimiento previo para removerlo de su cargo.

   Ello así, considera este Tribunal necesario examinar si la mera calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción resulta suficiente para determinar su naturaleza.

   En efecto, el mencionado Acuerdo 21, es un acto propio las funciones legislativas que cumplen los Consejos Municipales ya que, los mismos gozan de personalidad y autonomía por mandato constitucional de conformidad con el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así mismo, las funciones legislativas del Concejo Municipal encuentran su sustento en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal; y en específico, sus atribuciones en materia de la administración de recursos humanos, en el numeral 12 del artículo 95 de la mencionada Ley, el cual se transcribe a continuación:

   Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal.

   Del artículo anterior se desprende que el mencionado Acuerdo 21 encuentra su fundamento jurídico en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así mismo, el Acuerdo 21 en cuanto a la naturaleza del cargo en la que se designa a la ahora querellante establece en su en su artículo 3° lo siguiente:

   “Según lo previsto en el artículo 4° de la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino, se declara “PERSONA DE CONFIANZA”, y de acuerdo al Párrafo único 5° será de “LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”.( Mayúsculas y negritas del original).

   De forma que, la ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino, aprobada en Sesión Ordinaria N° 16 de fecha 6 de Abril de 2000, publicado en fecha 13 de Abril de 2000 en la Gaceta Municipal, la cual riela en los folios 13 al 16 del presente expediente, establece en su artículo 4°, lo siguiente:

   Son funcionarios de libre remoción, LOS DIRECTORES, COORDINADORES, COMISIONADOS DEL ALCALDE, CONSULTORES Y ASESORES JURIDICOS, y cualquier otro funcionario que por índole de cargo de alto nivel requieran ser DE CONFIANZA.

   (Mayúsculas de la cita).

   De la transcripción normativa anterior se hace mención a que los cargos denominados de libre nombramiento y remoción son los Directores, Coordinadores, Comisionados, Consultores y Asesores Jurídicos, y cualquier otro funcionario que por índole de cargo de alto nivel requieran ser de confianza. (Subrayado de este Tribunal).

   En el caso concreto, la ahora querellante ingresó al Concejo Municipal como Asistente de Comisiones, esto es, en la denominación del nombramiento no se trata de Directora, Coordinadora, Comisionada, Consultora o Asesora Jurídica, por lo que se debe remitir a que la calificación del cargo como de confianza, en virtud de “la índole del cargo de alto nivel requieran ser de confianza” tal y como lo establece el artículo 4° de la Ordenanza mencionada ut supra en su último aparte.

   Ahora bien, para determinar si un cargo es de confianza, es necesario determinar cuáles son las funciones que éste ejerce y así calificarlo como tal. Al respecto La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia Nº 1.412, del 10 de julio de 2007, caso: “Eduardo Parilli Wilheim” ha señalado:

   (…) que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción

   En el presente asunto, la cualidad de cargo de confianza, ha sido determinada por un nombramiento que así lo define, aunque de ello no se desprende directamente que las funciones ejercidas lo puedan identificar como tal.

   En este sentido, y con relación al alcance que tienen los nombramientos de funcionarios públicos emitidos por un órgano facultado para ello, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 1.176 del 23 de noviembre de 2010, caso: “Ramón J.P.M.; indicó con respecto a la calificación de un cargo como de confianza lo siguiente:

   se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

   En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa. (Subrayado nuestro).

   No es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

   Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

   Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

   La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal.

   En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

   De los alegatos presentados por la parte querellante en el libelo de la demanda la misma describe entre algunas de sus actividades que “(…) [sus] tareas diarias desempeñadas se referían a atender al público, hacer los informes y comunicaciones para los distintos organismos (…)”

   De las actividades que describe en su contestación la parte querellada describe que “(…) la querellante ingresó en fecha 23 de Septiembre (sic) del año 2005, con el Cargo de Asistente de Comisiones, y fue asignada al Concejal N.R. (…)”

   Así, de las funciones que ejercía la parte querellante no se desprende que hayan indicios del ejercicio de actividades que requieran un alto grado de confianza; por lo que respecta a la parte querellada, ésta no pudo demostrar cuales eran las actividades y funciones que la parte querellante ejercía y que en todo caso pudieran llevar a este Juzgado a calificar como tales, siendo que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario está constituido por los manuales de funciones o registros de información de cargos; y de la revisión exhaustiva de las actas, no se desprende la existencia del mismo.

   Más aún, en la oportunidad de la audiencia definitiva realizada en fecha 2 de junio de 2015, la representación judicial del Ente querellado manifestó que estos manuales no existen y que se encuentran en proceso de elaboración y aprobación, de allí que no exista a la fecha un documento del cual puedan desprenderse las funciones del cargo de “Asistente Administrativo”. Además, la querellante misma no promovió pruebas oportunamente ni consignó los antecedentes administrativos relacionados con el asunto bajo examen, conforme fue requerido mediante auto de admisión de la demanda de fecha 9 de julio de 2014 y notificado mediante comisión que fuera agregada al presente asunto en fecha 13 de enero de 2015, lo cual constituye una grave omisión que obra en el asunto bajo estudio en contra los intereses de la Administración y que ha creado una presunción favorable a la pretensión de la parte querellante. (Al respecto, ver sentencia N° 1257, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., criterio acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Sentencias de fechas 07 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010, pertenecientes a los expedientes Nº AP42-N-2004-001646, y Nº AP42-N-2004-00164, respectivamente).

   Así, advierte este Juzgado que mas allá del alegado vicio de imposible o ilegal ejecución, es preciso a.e.v.d.f. supuesto de hecho y de derecho, respecto al cual la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   En conclusión, considerando el análisis realizado mediante el cual se determinó que las funciones ejercidas por la querellante no pueden calificarse como actividades propias de cargo de alto nivel, con fundamento a las prenombradas consideraciones, esto es, la inexistencia de un manual de cargos y descriptivo de funciones así como la no remisión de los antecedentes administrativos del caso, resulta forzoso para este Tribunal declarar que la querellante no ejercía funciones de alto nivel ni podía calificarse como una funcionaria de alto nivel o de confianza, considerando i) que la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino del estado Lara, aprobada en Sesión Ordinaria N° 16 de fecha 6 de Abril de 2000, publicado en fecha 13 de Abril de 2000 en la Gaceta Municipal, la cual riela en los folios 13 al 16 del presente expediente, establece en su artículo 4°, que “Son funcionarios de libre remoción, LOS DIRECTORES, COORDINADORES, COMISIONADOS DEL ALCALDE, CONSULTORES Y ASESORES JURIDICOS, y cualquier otro funcionario que por índole de cargo de alto nivel requieran ser DE CONFIANZA”; ii) que las funciones que desempeñaba como Asistente de Comisiones, se referían a la atención de público, hacer informes y comunicaciones para los distintos organismos según los casos; iii) que en el caso concreto, la ahora querellante ingresó al Concejo Municipal como Asistente de Comisiones, así, en la denominación conforme la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino del estado Lara no se trata de Directora, Coordinadora, Comisionada, Consultora o Asesora Jurídica, por lo que se debe remitir a que la calificación del cargo como de confianza, en virtud de “la índole del cargo de alto nivel requieran ser de confianza” tal y como lo establece el artículo 4° de la Ordenanza mencionada ut supra en su último aparte; por lo cual no puede entrar en los supuestos de hecho establecidos en los artículos 19 al 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

   En el caso de marras, este Juzgado concluye que en virtud que no son ciertos los hechos en los cuales se sustentó el acto administrativo mediante el cual que se destituye a la ciudadana L.M.R.C., ya identificada, dado que la misma no era funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que configura que el acto administrativo que ordenó la destitución de la querellante se fundamento en un falso supuesto, por lo que se declara en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino del estado Lara, mediante la cual se remueve del cargo de Asistente Administrativo a la hoy querellante, y así se decide.

   En consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana L.M.R.C., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Palavecino del estado Lara u otro de igual o similar jerarquía con las remuneraciones correspondientes al mismo, y así se establece.

   Por las consideraciones expuestas, se declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.M.R.C., asistida por la abogada C.C., ambas identificadas, contra el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.M.R.C., titular de la cedula de identidad número 5.257.813, debidamente asistida por la abogada C.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.288, contra el CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DE PALAVECINO.

SEGUNDO

se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

se declara NULO el acto administrativo contenido en el acuerdo Nº 90 dictado en fecha 1º de abril de 2014 por el Concejo Municipal Bolivariano de Palavecino, mediante la cual se remueve del cargo de asistente administrativo a la ciudadana L.M.R.C., ya identificada.

CUARTO

se ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana L.M.R.C., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Palavecino del estado Lara u otro de igual o similar jerarquía con las remuneraciones correspondientes al mismo.

Notifíquese al ciudadano al Síndico Procurador del Municipio Palavecino del Estado Lara de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente, notifíquese a las partes, conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Temporal,

J.Á.C.H.

El Secretario Temporal,

L.F.B..

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

El Secretario Temporal,