Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Junio de 2011

Exp. 9816

Partición/Recurso Civil

Sin Lugar Recurso/Confirma Decisión

Sentencia Definitiva

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGAD0 SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: L.E.S.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.540.610.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.A.C.C. y A.R., venezolanos, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.663 y 9.420, en su orden.

   PARTE DEMANDADA: G.D.G., venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 719.069.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.C., B.C. y D.C., venezolanos, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.941, 40.300 y 50.474, respectivamente.

   MOTIVO: PARTICIÓN (Definitiva)

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de agosto de 2010, por el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano G.D.G., en contra de la decisión del 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se estableció la validez de la citación del demandado y el no ejercicio de la oposición, ni discusión sobre la cuota parte del bien inmueble objeto de la presente demanda; fijando en consecuencia la oportunidad para el nombramiento del partidor conforme lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, e instando a la representación judicial de la parte actora con la finalidad de aperturar cuaderno de medidas y proveer sobre la solicitud cautelar, para que aportará copias simples del libelo de demanda, del auto de admisión y del escrito de solicitud de la medida cautelar, con la finalidad que fuesen certificadas conforme al artículo 112 del Código adjetivo.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 25 de octubre de 2010, la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En horas de despacho del día 13 de diciembre de 2010, compareció el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y consignó escrito de informes.

   Por auto del 23.03.2011, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos a la fecha indicada.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Consta en autos demanda de partición, incoada por los abogados C.A.C.C. y A.R., apoderados judiciales de la ciudadana L.E.S.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.540.610, en contra del ciudadano G.D.G., venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 719.069, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se expresó lo siguiente:

   …A mi representada L.E.S.S., ya identificada, le corresponde derechos de copropiedad respecto al predescrito inmueble, equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del mismo, y el otro CINCUENTA POR CIENTO (50%) al ciudadano G.D.G., ya identificado.

   El patrimonio común está constituido por el LOCAL NÚMERO DOS (2) situado en el ángulo Sureste de la planta baja del “Edificio Insbanca”, ubicado en la Calle Norte 2, entre las esquinas de S.C. y Mijares, donde estuvo anteriormente el edificio marcado con el número 28, antes Parroquia Catedral, (hoy Parroquia Altagracia según Cédula Catastral), Municipio Libertador del Distrito Capital, signado con la Cédula Catastral Nro. 01-01-01-U01-002-057-013-000-0pb-0L2. El Local tiene una superficie aproximada de SETENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y TRES DECIMETROS (74,36 mts²), consta de un (01) salón y dos (02) baños y está alinderado así: NORTE: Con entrada principal y vestíbulo de circulación de la planta baja; SUR: Con la pared Sur del Edificio; ESTE: Con el local número tres (3); y OESTE: Con la fachada del edificio. Por encima de él está parte de la planta mezzanina de conformidad con el documento de condominio, y está sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal, tal como consta del Documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha dos (02) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1973), bajo el Nro. 5, Tomo 1, Folio 21 vuelto del Protocolo Primero 1 y le corresponde un porcentaje de condominio de DOS CON TRESCIENTAS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y DOS MILLONESIMAS POR CIENTO (2,351.882%) del condominio, sobre las cosas de uso común y las cargas de la comunidad de propietarios.

   Dado que nadie está obligado a permanecer en comunidad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil y debido a que ha sido imposible lograr una partición amistosa con el ciudadano G.D.G., venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, con cédula de identidad V-719.069, es por lo que acudimos ante su competente autoridad en nuestro carácter de APODERADOS JUDICIALES de la ciudadana L.E.S.S., ya identificada, para demandar como en efecto formalmente lo hacemos al ciudadano G.D.G., venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, con cédula de identidad V- 719.069, para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por el tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En la PARTICIÓN y LIQUIDACIÓN de la comunidad ordinaria del LOCAL NÚMERO DOS (2) situado en el ángulo Sureste de la planta baja del “Edificio Insbanca”, ubicado en la Calle Norte 2, entre las esquinas de S.C. y Mijares, donde estuvo anteriormente el edificio marcado con el número 28, antes Parroquia Catedral, (hoy Parroquia Altagracia según Cédula Catastral), Municipio Libertador del Distrito Capital, signado con la Cédula Catastral Nro. 01-01-01-U01-002-057-013-000-0pb-0l2. El local tiene una superficie aproximada de SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y TRES DECIMETROS CUADRADOS (74,63 mts2), consta de un (01) salón y dos (02) baños y está alinderado así: NORTE: Con entrada principal y vestíbulo de circulación de la planta baja; SUR: Con la pared Sur del Edificio; ESTE: Con el local número tres (3); y OESTE: Con la fachada del edificio. Por encima de él está parte de la planta mezzanina de conformidad con el documento de condominio, y está sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal, tal como consta del Documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, fecha dos (02) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1973), bajo el Nro.5, Tomo 1, Folio 21 vuelto del Protocolo Primero 1 y le corresponden porcentaje de Condominio de DOS CON TRESCIENTAS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y DOS MILLONESIMAS POR CIENTO (2,351.882%) del condominio, sobre las cosas de uso común y las cargas de la comunidad de propietarios, en la proporción indicada en el CAPITULO II del presente escrito o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, y SEGUNDO: En pagar los costos y costas del presente procedimiento.

   Los fundamentos- de la presente demanda de PARTICIÓN DE COMUNIDAD ORDINARIA está establecida en los artículos 768, 769, 1.067 y 1.069 del Código Civil, así como también en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Pedimos que el ciudadano G.D.G., venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, con cédula de identidad V- 719.069, sea CITADO personalmente para la CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA en la dirección que oportunamente le suministraremos.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de la cuantía estimamos la presente demanda en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,°°), que se corresponde con el precio de compra del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del inmueble objeto del presente procedimiento.

   A los fines de dar cumplimiento al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalamos como domicilio procesal: Avenida F.d.M., Centro Seguros La Paz, piso 4, Oficina 43-S, de los abogados C.A.C.C. y/o A.R., venezolanos, mayores de edad…

   .(Cursiva de este tribunal).

   Previó sorteo legal, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 31 de julio de 2009, admitió la demanda, de conformidad con lo dispuesto el artículo 341 de Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 777 eiusdem ordenando en consecuencia, el emplazamiento de la parte demandada.

   El 13 de agosto de 2009, el abogado C.A.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó a los autos copias fotostáticas atinentes a la demanda, para la elaboración de la compulsa. Por auto de fecha 04 de noviembre de 2009, el a-quo ordenó librar dicha compulsa a la parte demandada, ciudadano G.D.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   En horas de despacho del día 26 de enero de 2010, compareció el ciudadano J.F.C., en su carácter de alguacil del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia de los trámites efectuados con respecto a la citación ordenada del ciudadano G.D.G., y de lo infructuoso que resultó; consignando en seis folios útiles la compulsa, librada a tal efecto. En razón de lo anterior, en fecha 1° de marzo de 2010, compareció el ciudadano C.A.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y solicitó cartel de citación; por auto de fecha 23 de marzo de 2010, el tribunal de la causa acordó lo solicitado; y, en fecha 07 de abril de ese mismo año, el apoderado judicial de la parte actora recibió el cartel librado.

   Por diligencia de fecha 13 de abril de 2010, compareció el ciudadano J.G.D.G., en representación de la parte demandada expresando lo siguiente:

   …Con el objeto de dar por terminado este juicio, aun cuando mi representado nunca fue objeto de notificación de la venta que se le hacía a una tercera persona, identificada como la ciudadana L.E.S.S., quien hoy en día es la parte actora me doy por citado del presente juicio y consigno cheque de gerencia por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,°°) a nombre de este tribunal. De igual forma consigno poder que otorgo a los abogados que representaran a mi padre en juicio, por último, solicito que se inste a la parte actora a proveer todo lo conducente para que sea redactado y firmado el documento definitivo de compra venta en la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva y en caso contrario que este Juzgado redacte el documento respectivo que reconozca a mi representado como nuevo dueño del cincuenta por ciento del inmueble objeto de esta demanda…

   (Resaltado del tribunal).

   El 15 de abril de 2010, compareció el ciudadano C.A.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó cartel de citación a los efectos de la continuación de la presente causa.

   Por diligencia fechada 24 de mayo de 2010, compareció el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y solicitó el pronunciamiento al a-quo en relación al otorgamiento de los derechos como propietario sobre el cincuenta por ciento del inmueble objeto del litigio. El 15 de junio de 2010, reiteró dicha solicitud.

   Mediante escrito de fecha 1° de julio de 2010, compareció el ciudadano C.A.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y solicitó que se fijara la oportunidad para nombrar al partidor; asimismo peticionó medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio.

   Por providencia de fecha 23 de julio de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció la validez de la citación de la parte demandada; dejó constancia de la falta de comparecencia a contestar la demanda ni a efectuar oposición, ni a discutir la cuota parte del bien inmueble objeto de la demanda; fijando la oportunidad para el nombramiento del partidor de la comunidad ordinaria del bien inmueble objeto del litigio, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Por último, instó a la representación judicial de la parte actora a aportar copias simples del libelo de demanda, del auto de admisión y del escrito de solicitud de medida preventiva, con la finalidad de su certificación conforme al artículo 112 del Código adjetivo para proceder, a la apertura del cuaderno de medidas y proveer sobre la cautelar solicitada.

   Por diligencia de fecha 02 de agosto de 2010, el abogado C.A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado y solicitó boleta a los fines de la notificación de la otra parte; por auto de fecha 06 de agosto de 2010, se acordó lo peticionado.

   En fecha 09 de agosto de 2010, compareció el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 23 de julio de 2010, que fijó oportunidad para el nombramiento del partidor.

   Por diligencia de fecha 30 de septiembre de 2010, compareció y apuntaló que a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el monto consignado se efectuó para convenir en la demanda, la cual debía considerarse como una forma de terminar un procedimiento en cualquier estado y grado de la causa. Por auto de fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oyó el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en ambos efectos de conformidad con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal le asignó el conocimiento a este juzgado por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de agosto de 2010, por el abogado J.G.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano G.D.G.; en contra de la decisión de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se resolvió la validez de la citación de su representado; su no comparecencia a dar contestación y el no ejercicio de oposición ni discusión sobre la cuota-parte del bien inmueble objeto de la demanda de partición, fijando en consecuencia la oportunidad para el nombramiento del partidor de la comunidad ordinaria del inmueble objeto del litigio, conforme lo preceptuado en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil; en razón de afirmar que su representado convino en lo demandado, ajustándose sin ningún tipo de condición a lo exigido por la demandante en su libelo y por tanto el proceso había terminado. En razón de ello, debe este sentenciador, precisar que la decisión recurrida se contiene sólo en lo que respecta a la verificación del acto por el cual la representación de la demandada, consignó la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,oo) a nombre del tribunal, de allí que este tribunal establece que la presente resolución se circunscribirá a tal punto dado los efectos del recurso de apelación y los términos de los informes presentados ante esta alzada donde, el recurrente alegó:

   DE LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

   …El 13/04/2010, mi representada conviniendo en lo demandado por la parte actora, y con el fin de dar por terminado el presente juicio, consignó cheque de gerencia por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 300.000,00), a nombre del Tribunal de la Causa, haciendo la observación que nunca fue notificada de la venta que tenía pensada realizar el antiguo propietario del cincuenta por ciento (50%) del inmueble objeto de este litigio, lo que significa que le negaron el derecho a ejercer su derecho de preferencia como copropietario que es del inmueble objeto de esta querella.

   En fecha 01/07/2010, la accionante expone con relación al escrito antes señalado de mi representado, que: no hubo oposición a la partición, no hubo discusión sobre el carácter de comunero, ni sobre la cuota asignada a éste, y es por lo que solicita al Tribunal, fije oportunidad para nombrar al partidor y ordene el secuestro sobre el bien objeto del litigio.

   El 2 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia, vista la diligencia suscrita por el demandado de fecha 13/04/2010 y el escrito del demandante de fecha 01/07/2010 establece: […].

   Es decir desconoció la filosofía en que se sedimenta la estructura del Código de Procedimiento Civil, en efecto podemos ver que nuestro Código de Procedimiento Civil, está conformado por cuatro libros: El Primero contentivo de las Disposiciones Generales; El Segundo contiene el Procedimiento Ordinario; El Tercero trata del Procedimiento y de Otras Incidencias y el Cuarto de Los Procedimientos Especiales.

   El Libro Primero contiene las diferentes normas que deben aplicarse a cada uno de los procedimientos establecidos en los tres libros restantes e indica en su artículo 12: […].

   En nuestro caso, la parte actora demandó la partición de comunidad, fundamentada en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, y el cual constituye parte del libro cuarto ejusdem, motivo por el cual el sentenciador está regido por las disposiciones generales contenidas en el Libro Primero del tantas veces mencionado Código, significa ello que el “aquo” estaba obligado a la aplicación de las normas generales contenidas en el libro primero y más específicamente en el artículo 263 del Citado Código de Procedimiento Civil, en efecto podemos leer en él lo siguiente: […].

   Ahora bien, cuando verificamos lo demandado por el demandante y la actuación del demandado y lo armonizamos con los conceptos, jurisprudencias y normativas legales, nos damos cuenta que mi representado se ajustó sin ningún tipo de condición a lo exigido por la demandante en su libelo, lo cual encuadra perfectamente en lo que es el convenimiento, por lo tanto debería darse por consumado el acto y tomarse como cosa juzgada, sin la necesidad del consentimiento de la accionante, es por lo que se puede entender que tanto la parte demandante como la juez “aquo”, se enfocan única y exclusivamente en el procedimiento de partición regulado en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, olvidándose por completo de los actos de autocomposición procesal como es la del convenimiento, que puede ser llevado a cabo no sólo en el juicio ordinario sino también en los procedimientos especiales, ya que el artículo 263 no excluye de su aplicación ningún procedimiento de los contemplados en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual debe concluirse que feneció el proceso incoado contra mi representado.

   Debo hacer énfasis que el convenimiento aceptado por mi representado se ajusta al pedimento presentado por la ciudadana L.E.S.S. cuando en su CAPITULO VII DE LA ESTIMACIÓN indica:[…]

   Vistos los hechos anteriormente narrados, se observa que el demandante fue bien claro y especifico en su requerimiento, pidió:

   1.- La partición y liquidación de la comunidad ordinaria el local.

   2.- El pago de los costos y las costas del presente procedimiento.

   3.- Estimó el precio de compra del cincuenta por ciento (50%) del inmueble objeto del presente procedimiento en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F.300.000,00).

   Por su parte mi representada, expuso:

   1.- Consignó en la primera oportunidad cheque de gerencia por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 300.000,00), pagando de esta forma la totalidad del monto que se corresponde con el precio de compra del cincuenta por ciento (50%) del inmueble objeto del presente procedimiento, estimado por el accionante y objetando la omisión que le fue aplicada al desconocerle el derecho de preferencia que él tenía para comprar.

   2.- Al efectuar el pago antes indiciado, indiscutiblemente cumplió con la partición y liquidación de la comunidad ordinaria del local, solicitada por el demandante.

   3.- En lo que respecta al pago de los costos y las costas del presente procedimiento, las mismas no deben ser consideradas por los argumentos expuestos ut supra.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, mi representado convino en la demanda y consignó la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00)para convenir en ella, ahora bien, respecto a las costas del convenimiento nos plegamos al texto del artículo 282, ejusdem el cual expone la situación de cuando la parte demandada debe cubrir las costas de la parte actora, en el segundo párrafo de este artículo puede leerse: […].

   El tratadista R.H.L.R., en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil (concordado y anotado) Edición del Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo 1986, hace la aclaratoria de cuando la parte demandada ha dado lugar o no al procedimiento, así vemos:[…]

   En nuestro caso, la parte actora no tenía como único medio (extrema ratio) la demanda de partición, en virtud que esta acción sólo era procedente si mi representado había sido notificado de la presunta venta que habían hecho del otro cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre el inmueble los antiguos copropietarios, los ciudadanos G.N.S. y M.C.C.V., quienes vendieron presuntamente a la hoy demandante L.E.S.S., y en el momento de consignar el cheque, primera oportunidad, alegamos que nuestro representado nunca fue informado de esa presunta venta y por lo tanto antes de la acción de partición la ciudadana tenía que tener el conocimiento que a mi representado como copropietario del otro cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre el inmueble no había sido notificado y con ese conocimiento que ella sabía, tenía que proceder e identificarse como nueva propietaria de los derechos que presuntamente había adquirido para buscar una partición amistosa de conformidad con el 778 del Código de Procedimiento Civil, de esta forma la hoy actora tenía que cumplir una condición pendiente como era de cumplir con la notificación respectiva, de haber procedido de esa forma es evidente que mi representada no hubiera dado lugar a este procedimiento, porque al igual que hoy consigna la cantidad demandada hubiera satisfecho la aspiración de los antiguos propietarios o del hoy demandante, razón por la cual considero que mi representado no debe dar lugar a costas de este procedimiento y solicito así sea sentenciado.

   El Profesor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, en relación al convenimiento ha expresado lo siguiente: […].

   Al respecto, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fecha 30 de Noviembre de 1998, ponente Magistrado Dr. L.D.V., Sentencia Nº 11, página 131, estableció lo siguiente: […].

   Por otra parte, el “ a quo” al instar a las partes a el nombramiento de un partidor las alejó de obtener una decisión con prontitud infringiendo de esa forma el artículo 26 de nuestra carta magna, así como obvió la simplificación procesal establecida en su artículo 257.

   Conforme a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela así como los artículos 12, 263 y 282 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente a este d.T. derogue la Sentencia del Tribunal “a quo” y declare con lugar esta apelación…”

   Establecidos los términos en que quedó fijado el tema decisorio y los alegatos contenidos en los informes presentados por la parte recurrente, se trae a colación a la presente sentencia lo resuelto por la recurrida en tal sentido para verificar la conjugación de los hechos establecidos en la presente controversia, con el derecho alegado y establecido por el a-quo, en tal sentido se aprecia:

   DEL FALLO RECURRIDO

   …Vistas las diferentes diligencias suscritas por una parte por J.G.D.G., titular de la cédula de identidad Nro. 81.501.910, apoderado del ciudadano G.D.G., asistido por el abogado J.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.941, mediante las cuales se da por citado en el presente juicio, asimismo consigna cheque por la cantidad de Trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,°°), con el objeto de dar por terminado el juicio, asimismo otorgó poder al abogado supra mencionado; ratificado en varias oportunidades se provea sobre la terminación del juicio; visto igualmente el escrito presentado por el abogado C.C., de fecha 01 de julio de 2010, mediante el cual solicita se decrete medida de secuestro sobre el bien objeto del presente litigio, y se fije oportunidad para el nombramiento de partidor, con fundamento en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

   Este Tribunal a los fines de proveer considera:

   En el caso bajo marras, no puede pasar por alto este Juzgado, que el ciudadano J.G.D.G., apoderado judicial del ciudadano G.D.G., demandado en el presente juicio, se hizo asistir de abogado, para darse por citado en el presente juicio, y solicitó se diera por terminado el juicio, en virtud del monto consignado, dicho ciudadano no es profesional del derecho, por lo cual mal podía hacer asistirse de abogado, actuando en representación del ciudadano G.D., por cuanto carecía de capacidad de postulación para actuar en juicio; no obstante lo anterior, este juzgado considera que tal imprevisión, se subsanó al otorgarle poder al profesional del derecho J.G.C..- Así se establece.

   Respecto a la convalidación o no de la citación de la parte demandada, ciudadano G.D.G., por intermedio de su apoderado ciudadano, J.G.D.G., este Juzgado considera necesario traer a colación las siguientes disposiciones:

   Establecen los artículos 216, 217, 224, y 157 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: […].

   En el caso de marras se evidencia que el ciudadano G.D.G., parte demandada, otorgó poder al ciudadano J.G.D.G., ante la Notaría de Don A.S.C., Los Realejos (Tenerife), de cuyo contenido se desprende que el poderdante esta domiciliado en : “Los Realejos, El Toscal, Calle El Bosque, número 2, Islas Canarias- España, el cual fue debidamente legalizado ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en S.C.d.T., Islas Canarias- España, constatando el tribunal, que el ciudadano G.D., no facultó expresamente al ciudadano J.G.D.G., para darse por citado en juicio; por lo tanto no tiene facultad para darse por citado por no cumplir con uno de los requisitos establecidos en la norma supra transcrita, artículo 217 del Código Adjetivo; en virtud de ello la citación personal de la parte demandada debería verificarse en la persona de su apoderado judicial, constituido en la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo consagra el artículo supra transcrito 224 Código Adjetivo; por tal motivo debería reponerse la causa al estado de citación. Así se establece.

   Sin embargo, como quiera que el Estado garantiza una justicia accesible, imparcial, idónea, expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, considera este Juzgado que es innecesaria tal reposición por cuanto la citación recaería en la persona del apoderado, quien compareció a juicio, retardando innecesariamente el procedimiento, razón por la cual el Tribunal tiene como valida la citación de la parte demandada, por intermedio de su apoderado, ciudadano J.G.D.G., de fecha 13 de abril del presente año; computándose el lapso para la contestación de la demanda, al día a quem a la fecha antes mencionada.- Así se establece.

   Es menester señalar que en el lapso de la contestación a la demanda, la parte demandada por intermedio de su apoderado no hizo uso de tal derecho, ni tampoco hizo oposición, ni mucho menos discutió la cuota parte del bien inmueble objeto de la demanda en partición, si no por el contrario consignó la suma de Bs. 300.000,°° como pago a la demandante de la partición, y solicitó se diera por terminado el presente juicio.-

   Cabe acotar que el procedimiento de partición se encuentra regulado en la ley adjetiva civil, artículo 777 y siguientes.- De su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes a saber: 1) que en el acto de contestación de la demanda no se haga oposición a la partición.- En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno.- 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes. En estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.

   Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por nuestro M.T..- Así la Sala Civil en sentencia de fecha 02 de junio de 1999, en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M., estableció: […].

   En el caso bajo examen se evidencia que la parte demandada, ciudadano G.D.G., a través de su apoderado judicial abogado J.G.C., una vez citado, el 13 de abril de 2010, en el lapso para dar contestación a la demanda, o sea dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, no ejerció el derecho previsto en la norma antes citada, es decir, no hizo oposición a la partición, ni discutió el carácter o cuota de la demandante y demandado, encontrándose entonces con el primer supuesto de la norma supra transcrita, por tal razón y con base en el criterio sostenido por nuestro M.T., es forzoso para esta juzgadora, fijar las ocho y media de la mañana (8:30 A.M.) del décimo (10°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga, para que tenga lugar el nombramiento de partidor conforme a lo preceptuado en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordena librar las respectivas boletas de notificación, a tenor de lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.- Así se establece…

   Verificado el iter procesal que antecede, los alegatos de las partes en la instancia inferior y ante este tribunal, así como los términos de la resolución recurrida, se aprecia para decidir lo siguiente:

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   El juicio de partición constituye un juicio de naturaleza especial, cuya peculiaridad estriba en dos fases del mismo; una primera etapa, que va desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del lapso de la contestación, que no necesariamente tiene que ser contradictoria en cuanto a la pretensión de partición formulada, pues puede ocurrir que los demandados no formulen oposición; pero puede ocurrir igualmente que sí se produzca la oposición por cualquiera de los motivos que establece el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y en tal caso se pasa a la segunda etapa del juicio, que se tramita por el procedimiento ordinario y la cual derivará en la sentencia que resuelva el punto controvertido alegado en la oposición.

   De todos modos, haya o no oposición, el procedimiento especial como tal habrá de cumplirse, esto es, el trámite de la partición propiamente dicha que se inicia con el nombramiento del partidor, sea porque no se formuló oposición y se pasó a ese estado inmediatamente, o sea que habiéndose formulado oposición la misma no prosperó. La particularidad que distingue este procedimiento del juicio ordinario estriba entonces en que una vez vencido el lapso de la contestación de la demanda y “según se contradiga o no”, el curso del proceso continuará en la forma corriente, es decir, comenzarán a practicar las diligencias que le son peculiares a la división de bienes.

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   En el caso de marras, es un hecho verificado de las actas procesales que integran el expediente, tal como se fijó en la decisión recurrida, que el demandado no hizo oposición a la pretensión de partición; sólo se limitó según su propia afirmación vertida en el escrito de informes presentado ante esta alzada, en convenir en la demanda, lo que conllevó al juzgador de primer grado a emplazar a las partes para el acto de nombramiento de partidor, conforme lo estatuye el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, como anteriormente se refirió; no obstante, la representación judicial de la parte demandada, apuntaló en el referido escrito que convino en lo demandado por la parte actora en su escrito libelar con el fin de dar por terminado el juicio, en tal sentido consignó cheque de gerencia por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 300.000,00), a nombre del tribunal de la causa, cumpliendo a su entender con la partición y liquidación de la comunidad, considerando la consignación del cheque de gerencia, un convenimiento de la pretensión exigida en el libelo de demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, en razón de la actuación del recurrente en la instancia inferior; esto es pretender convenir en la pretensión actoral y dar por terminado el proceso, puntualiza este juzgador, que el convenimiento es un acto procesal, que aunque puede efectuarse en todo estado y grado de la causa, normalmente se lleva a cabo al contestar la demanda porque debido a su propia naturaleza, consiste en que el demandado reconozca la procedencia de la pretensión intentada. De allí se sostiene que el convenimiento nunca es tácito, por su propia índole ha de ser expreso, y esta nota lo distingue de la confesión que se produce cuando el accionado no contesta la demanda, tampoco puede estar sujeto a plazo o condición, ya que es un acto puro y simple, por eso carece de eficacia el que se hace con reservas o bajo condición. Precisado lo anterior, se evidencia en el caso concreto que en fecha 13 de abril de 2010, compareció J.G.D.G., en representación de su padre G.D.G., asistido por el abogado J.G.C., y pretendiendo convenir en la demanda y dar por terminado el juicio, consignó en cheque de gerencia a favor del tribunal, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), monto que coincide con la estimación de la demanda. En referencia a tal actuación procesal, la propia representación judicial de la parte demandada, por diligencia del 30.09.2010, manifestó que dicha consignación se hizo para convenir en la demanda, de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo que reafirma en su escrito de informes presentado ante este Tribunal en fecha 13.12.2010.

   Sobre la actuación reseñada del demandado pretendiendo convenir en la demanda, consignando el monto establecido como estimación por el actor, puntualiza quien decide, que en este procedimiento especial de partición o repartición de la comunidad, lo jurídicamente perseguido es la propia partición del bien común; en razón de ello se precisa que la forma de convenir en este procedimiento, es aceptando la partición; lo que no se conjuga con la consignación del valor o monto de la estimación de la demanda, toda vez, que al no ser un juicio netamente de condena, el demandado que conviene en la pretensión, debe esperar las resultas de la siguiente fase para consignar el precio proporcional de su condómino y así poder dar por terminado el juicio, aceptar que la conducta desplegada por el demandado conlleva a la finalización del juicio, es desconocer la propia finalidad del proceso de partición, el cual persigue que se designe un partidor para que fije el justiprecio del objeto del juicio y se proceda a la repartición. Consentir el monto ofertado por el demandado y dar por terminado el proceso en la etapa procesal, sin la aceptación del actor sería invadir la propia tarea encomendada al partidor, la seguridad jurídica y el principio de legalidad que involucra las formas procesales, máxime cuando la propia parte actora opuso la falta de contestación a la demanda y el no ejercicio de la oposición. En razón de lo indicado, se establece que en el caso bajo revisión, no es posible dar por terminado el procedimiento de partición al consignar el monto de la estimación de la demanda; debiendo continuarse la segunda fase procedimiento, al no evidenciarse oposición alguna de los motivos establecidos en el artículo 777 y siguientes del Código de procedimiento Civil, así como tampoco un acto que consolide la terminación del proceso; consecuente con ello, es forzoso para este tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.C. en su carácter de apoderado judicial del demandado, ciudadano G.D.G.. Así se establece.

   Por lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 09 de agosto de 2010, por el abogado J.G.C., en contra de la resolución dictada el 23 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, ordenándose la continuación de la segunda fase del procedimiento de partición, en el entendido, que se nombre un partidor a las ocho y treinta antes meridiem (8:30 A.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente al recibo del presente expediente en el tribunal de la causa. Así expresamente se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: