Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 24 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteMerly Morales
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 24 de mayo de 2010

200° y 151°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2765-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.L.T.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R.R.C., en contra de la decisión dictada por el “Juzgado de Primera Instancia Vigésimo Octavo (28°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de febrero de 2010, mediante la cual declaró INADMISIBLE la QUERELLA CRIMINAL incoada en nombre y representación de su patrocinado, en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., por la presunta comisión de los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° (sic) de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 3° (sic) eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal cometido por ambos ciudadanos; FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4° (sic) de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1° del Código Penal (sic).

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2010, el ciudadano J.L.T.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R.R.C., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO

INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 294, 301 Y 28,4.i)

DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

  1. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, no le está legalmente atribuido al juez de control, inmediatamente después de presentada una determinada querella por determinados delitos, la facultad de inadmitirla ipso facto, en razón de que, eventualmente, y sujeto al solo criterio del juez, es decir, sin apoyo en algún medio externo como seria una decisión precedente en algún otro proceso, los hechos querellados no revistan carácter penal o se encuentre evidentemente prescrita la acción penal o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

  2. En efecto, conforme a lo que establece el encabezamiento del artículo 296 del Código Orgánico Procesal (sic), el juez de control, una vez que le ha sido presentada la querella, sólo tiene dos posibilidades legales de actuación: admitirla o rechazarla, pues el encabezamiento de dicho artículo establece claramente que: “El Juez admitirás o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado”, no atribuyéndole por tanto la ley procesal penal al juez de control, la posibilidad de inadmitirla ab initio, sino tan sólo la de rechazarla. Obviamente las calificaciones de inadmisible y de rechazada comportan importantes deferencias procesalmente hablando.

  3. El rechazo sólo puede obedecer a motivos meramente formales, esto es, a la falta de cumplimiento –por parte de quien pretenda querellarse--, de los requisito establecidos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …

  4. Luego, si la querella cumple con todos y cada uno de los cuatro requisitos taxativamente señalados por el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez no le quedara más remedio que admitirla; y de faltar alguno de tales requisitos, ordenará al presentante de la querella que los complete en el plazo de tres días, tal como lo dispone el tercer aparte del artículo 296 del COPP al señalar que: “Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 294, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días”. En caso contrario, podrá entonces pronunciar el rechazo de la querella, pero nunca su inadmisión.

  5. Y ello es así porque a quien corresponde pronunciarse, ab initio, respecto a si los hechos revisten o no carácter penal, es, de manera exclusiva y excluyente, al Fiscal del Ministerio Público, por disposición expresa del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …

  6. De la exégesis de esta disposición, inobservada ostensiblemente por el juez a quo, surge claro entonces que el Ministerio Público el legalmente facultado para determinar, ab initio, si los hechos objeto de la querella (previamente admitida por el juez de control) revisten o no carácter penal, se encuentra prescrita la acción del delito o existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, en cualquiera de cuyos supuestos solicitará al juez de control su desestimación mediante escrito motivado. Es entonces, a partir de la ocurrencia de este acto procesal del Ministerio Público, cuando nace o surge para el juez de control la facultad o posibilidad legal de pronunciarse en torno a si los hechos revisten o no carácter penal sobre la base de lo peticionado por el Fiscal en su solicitud motivada de desestimación. Nunca antes, pues, insistimos, la norma del encabezamiento del artículo 296 del COPP no faculta para ello al juez de control.

    6.1 Tal es cierta la anterior afirmación, que el juez de control, en la decisión recurrida, para “fundar legalmente” su aserto de que los hechos objeto de la querella no revestían carácter penal, aplicó indebidamente y citó de manera expresa el contenido del encabezado del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y del literal i. de su numeral 4., transcribiendo textualmente lo siguiente: …

    6.1.1.Es evidentemente inaplicable esta disposición legal –de allí que la denunciemos como infringida por la recurrida—porque, en primer lugar, se trata de una norma aplicable para la fase preparatoria del proceso penal y es evidente que antes de que el Ministerio Público dicte el correspondiente Auto de Apertura de la Investigación, jamás podrá hablarse de fase preparatoria. En segundo lugar, la mencionada disposición resulta inaplicable porque el obstáculo que constituye la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, ha de ser opuesta necesariamente por las partes, no estándole permitido al juez de control, so pena de violar el debido proceso, aplicarla motu proprio (sic) como lo hizo el juez de la recurrida.

  7. No ocurre lo mismo, en cambio, en los delitos de acción privada, en los cuales, dado que en estos no interviene el Ministerio Público, la ley procesal penal sí faculta al juez de juicio para inadmitir, ab initio, la acusación privada de constar que los hechos no revisten carácter penal, la acción está prescrita o falta un requisito de procedibilidad, pues el artículo 405 así expresamente se lo permite al indicar que: …

  8. Pero en los delitos de acción pública –subrayamos nuevamente—o de acción privada conexos con estos (art. 70 COPP), no existe norma similar al del artículo 405 del COPP que autorice al juez de control para declarar, ab initio, la inadmisibilidad de la querella por los motivos señalados, pues, como vimos, esta posibilidad ha sido reservada por el legislador, en los delitos de acción pública, de manera exclusiva y excluyente, al Fiscal del Ministerio Público a través de la figura de la desestimación contemplada en el artículo 301 eiusdem, que no se encuentra prevista para los delitos de acción privada.

  9. Distinto sería el caso eventual de que los hechos objeto de la querella sean evidentemente atípicos (lo que no ocurre en el caso de autos) pues entonces si podría el juez de control, inadmitir o rechazar la querella que le ha sido presentada, como bien lo señala el doctor E.L.P.S., quien al respecto escribe:

    …El juez de control sólo puede declarar de plano la inadmisibilidad de la querella, cuando de la mera redacción de los hechos descritos en ella se aprecie que éstos no son tópicos, es decir, que no reúnen los elementos externos o aparenciales del tipo delictivo que se invoca en la calificación jurídica. Pero es obvio que no puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba, pues de ser así, estaría el juez entrando a valorar cuestiones para cuya consideración es necesaria la prueba…

    (Nuestras las negrillas y subrayados).

  10. Y de una simple lectura de la querella presentada por nuestro representado, se desprende claramente el cumplimiento estricto de os requisitos formales a que se contrae el articulo (sic) 294 del Código Orgánico Procesal (sic), pues la misma contiene la identificación completa del querellante ciudadano J.R.R.C. y su relación de parentesco con los querellados C.A.A.C. y FRANCISOO S.M., así como los datos de identificación de estos, los delitos que se imputan, con una relación precisa y clara de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los mismos fueron perpetrados y especificación pormenorizada de todas las circunstancias que rodean los hechos objeto de querella; amén de que es evidente que la acción penal de los delitos que no se encuentran evidentemente prescrita, pues no ha transcurrido el tiempo necesario para ello, ni tampoco existen causas que determinen la existencia de determinados requisitos de procedibilidad. ASÍ PIDO SEA DECLARADO .

  11. Además, del texto de la querella presentada no se vislumbra, prima facie, la supuesta atipicidad del delito de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que el a quo señala en el auto recurrido; y tan es así que el juez de la recurrida, para arribar a tan ligera conclusión, se vio en la necesidad de desentrañar y estudiar el tipo delictivo en cuestión, para cuya labor entró a conocer y valorar cuestiones de fondo que, por su propia naturaleza, era necesario probarlas mediante la práctica de las correspondientes diligencias de investigación.

    11.1. No estamos en presencia, por tanto, de un hecho punible evidentemente atípico, como lo sostiene el a quo sin contar con elementos probatorios suficientes para proferir tal aserto, sino que, muy por el contrario, existen y fueron aportados a la querella contundentes elementos de convicción que demuestran, sin lugar a dudas, un (sic) conducta ilícita penal que debe y debía ser investigada y sancionada.

    El juez de Control, con la inadmisibilidad declara, cercena a mi patrocinado como víctima de las acciones punibles desplegadas en su contra por los querellados de autos, la posibilidad de demostrar, durante la fase de investigación, la innegable tipicidad de los hechos objeto de querella, asumiendo así un (sic) posición de claro desequilibrio procesal en detrimento de los derechos de RAMIREZ CÓRDOVA. ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

  12. En síntesis, resulta innegable, a la luz de los hechos y del derecho, que la querella interpuesta por mi poderdante J.R.R.C. en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S., por los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, AGAVILLAMIENTO, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión; y, por tanto, no se encuentra ajustada a derecho la decisión recurrida, por clara infracción de los artículos 294, 301, y 28.4.i) eiusdem. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

    II

    FALTA DE MOTIVACIÓN

    Denuncio que el auto recurrido adolece igualmente de falta de motivación, por cuanto el juez a quo, para establecer que los hechos acusados no revisten carácter penal, sólo se limitó a analizar el delito GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones; y, so pretexto de que los hechos constitutivos del mismo no resultaban típicamente antijurídicos y culpables, señaló que:

    A partir de dicho pronunciamiento apreciamos un efecto dominó sobre las restantes imputaciones realizadas por el querellante, en el sentido que si no podemos considerar la grabación en sí delito, memos podemos considerar el empleo de medios de grabación como tal. De la misma manera, no siendo ninguna de estas dos conductas delictivas, convencer a un tercero para ayudar en la grabación no puede ser delito, ni tampoco hay acuerdo alguno para cometerlos

    . (Nuestras las negrillas y subrayados).

    Este simple párrafo le bastó al a quo para no entrar en el análisis de los restantes delitos objeto de la querella, esto es, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 3° y 4° de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones; INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1 del Código Penal y, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal; siendo que su obligación era, a todo evento, analizar los elementos de convicción aportados por la querella que establecer si los hechos allí descritos podían subsumirse o no en los tipos delictivos antes señalados.

    Sin embargo, el juez de la recurrida sólo se limitó a decir respecto de estos que “apreciamos un efecto dominó sobre las restantes imputaciones realizadas por el querellante”, soslayando con esta lacónica cuan infundada afirmación, su ineludible obligación de motivar suficientemente las razones por las cuales consideraba que los demás delitos objeto de la querella –a su parecer—no se configuraban; lo cual vicia al auto recurrido de manifiesta falta de motivación, y, por tanto, ha de anulado (sic). ASI PIDO SEA DECLARADO.

    VI

    CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

    En la inadmisibilidad extemporáneamente decretada por el a quo está envuelta una violación al derecho al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses de todas las personas, y el cual garantiza el artículo 26 constitucional.

    Sostengo que tratándose de un derecho, y de rango constitucional, cualquier limitación que se pretenda ha de estar sujeta a interpretación restrictiva como es regla universal de derecho. De manera que es deber de los jueces velar por la incolumidad de este precepto. Es verdad que no se puede afirmar que a todo trance hay que darle curso a cualquier acción que se proponga en tribunales, pero, también es verdad que para negarlo se debe ser muy estricto en la causa que se invoque; no puede impedirse el acceso ala jurisdicción en base a presunciones, ni a opiniones sin base en texto legal expreso, ni a apreciaciones subjetivas sin apoyo en hechos concretos como por seria la existencia de una cosa juzgada sobre el tema, o de evidente prescripción de la acción, o de clara atipicidad del hecho que se pretenda subsumir como delito.

    Cuando el a quo dictó la decisión recurrida violó el derecho de mi representado al acceso al derecho a la jurisdicción, pues tal pronunciamiento se dictó sin base jurídica tipificada como tal causal de inadmisibilidad.

    Sumo este argumento de inconstitucionalidad de la decisión recurrida para que la Alzada se pronuncie en forma expresa al respecto.

    V

    SINTESIS Y PETITORIO

    Por todas las razones consideraciones anteriormente expuestas, solicito con todo respeto de la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y que, en consecuencia, REVOQUE la decisión impugnada y ordene expresamente la ADMISIÓN de la querella incoada por mi mandante, y en tal caso ordenando al juez a quo la remisión de las actuaciones a la Oficina Distribuidora para que sea asignado a otro Tribunal en virtud del adelanto de opinión que le implicó la determinación anticipada de inadmisibilidad que aquí se impugna.…”

    II

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    Corre inserto a los folios 26 al 33 del presente cuaderno de incidencias, el pronunciamiento emanado del Juzgado de Primera Instancia Vigésimo Octavo (28°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de febrero de 2010, en la cual estableció:

    …CAPITULO TERCERO

    Del Derecho

    El querellante afirma que los imputados cometieron los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° (sic) de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 3° (sic) eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal cometido por ambos ciudadanos; FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4° (sic) de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, cometido exclusivamente por el ciudadano F.S.M. (sic) en calidad de AUTOR; e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1° (sic) del Código Penal, cometido exclusivamente por el ciudadano F.S.M. en calidad de AUTOR.

    Para una mejor inteligencia del asunto parece esencial la transcripción del tipo penal en el cual basa el querellante su pretensión, el cual se encuentra sancionado en el mencionado artículo 2 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, el cual nos dice lo siguiente: (…)

    El Tribunal considera fundamental estudiar los elementos constitutivos del tipo que propone el querellante, esto con el propósito de verificar si realmente ha ocurrido o no el delito cuya persecución propone.

    En primer lugar, nos encontramos en presencia de un sujeto activo calificado, en el sentido que el autor del mismo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no sea partícipe en la comunicación cuya grabación se está realizando, pues explícitamente se determina que las comunicaciones deben realizarse entre “otras” personas, lo que excluye a los partícipes en la misma.

    Cualquier persona puede ser sujeto pasivo de dicho delito, en tanto y en cuanto se encuentre sosteniendo una comunicación con otra persona.

    El objeto material en el presente caso resulta la comunicación, en el sentido que su interceptación indebida resulta el propósito de la conducta delictiva, y a ella se dirige la acción.

    Con respecto al bien jurídico tutelado, nos encontramos que este es la privacidad de la comunicación, y es aquí donde encontramos un obstáculo a la acción propuesta por el querellante. Así, Privacidad (sic), según la Real Academia Española de la Lengua, es una zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. En el mismo sentido, la misma institución define el verbo comunicar como Conversar (sic), tratar con alguien de palabra o por escrito.

    La privacidad, en opinión de quien decide, se constituye en forma de círculo. Para limitar el ejemplo pongamos un límite entre comunicadores, el cual pondremos en dos sujetos indeterminados. Así, para que la comunicación sea privada, estas dos personas deben estar de acuerdo en el hecho que el contenido de la misma no deberá extenderse más allá de lo que pueda y deba escuchar una u otra. Por lo tanto, se constituye un círculo en el cual la información surge de un lado y pasa al otro, siendo que la misma regresa sólo a aquél que inicialmente la inició, y no pasa a ninguna otra persona. Esto hace a la comunicación privada, secreta para terceros, y es el objeto de protección por parte de la norma.

    Ahora, si una de las personas que se encuentran comunicando no desea que tal intercambio sea privado, la otra tiene la opción de permanecer en silencio o aceptar que cualquier aporte que haga pase inmediatamente al dominio público, rompiéndose de esta manera el círculo de privacidad del cual veníamos hablando.

    Sin embargo, en nuestro ejemplo se encuentra implícito que quien no desea privacidad ha informado, de esta circunstancia a su contraparte, la cual tuvo la opción de escoger entre seguir comunicándose o abstenerse de hacerlo. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando uno de los que se comunica no informa al otro sobre su deseo de hacer público el contenido de la información?

    La pregunta resulta interesante, y vale la pena tratar detalladamente el asunto. Como bien lo indica el querellante, en el caso del que participó en la comunicación no existe la posibilidad de entablar querella penal alguna, pues el tipo penal expresamente excluye tal posibilidad al indicar que la grabación o interceptación deben hacerla “otras personas”.

    No obstante, ¿en qué condición queda el tercero que graba? La opinión de quien decide se ha formado de la siguiente manera: cuando una persona informa a un tercero que desea grabar el contenido de una comunicación que está a punto de sostener y pide su colaboración para ello, automáticamente le exonera de responsabilidad penal en el asunto. La razón de ello reside, precisamente, en que el tercero sabe que no está grabando una comunicación cuya privacidad es deseada por los intervinientes, y siendo que el propósito de la ley es precisamente éste, prevenir que terceros graben comunicaciones que saben privadas, mal podría considerársele responsable de la conducta que le atribuye el querellante.

    Este podría argüir que con ello estamos premiando una conducta ilegítima por parte del tercero, con lo cual no se ha informado a uno de los que se comunican que la información transmitida no será privada, quien debe asumir la responsabilidad de ello es aquél que incumple el acuerdo de privacidad, siendo que la misma no le es transmisible al grabador, pues recordemos que, en materia penal, la responsabilidad es personalísima.

    Además, debe recordarse que el tercero sabe que la comunicación no será privada pues uno de los comunicantes no desea que así sea. Por lo tanto, no podemos asumir que el sujeto tenga la intención de cometer el tipo penal denunciado por el querellante, siendo que por disposición del artículo 61 del Código Penal, no podemos tenerlo por responsable del delito que se le atribuye.

    El Tribunal, con lo anterior, no implica que la grabación de la cual fue objeto el señor J.R.R.C. haya sido lícita, pues existe ya una resolución judicial mediante la cual se explican las razones por las cuales no lo es, sino que simplemente el hecho no resulta típicamente antijurídico y culpable, por lo que no resulta delito. Ello no obsta para que el querellante intente acciones civiles en contra del querellado si considera que éste le ha causado un daño que amerite reparación.

    A partir de dicho pronunciamiento apreciamos un efecto dominó sobre las restantes imputaciones realizadas por el querellante, en el sentido que si no podemos considerar la grabación en sí delito, menos podemos considerar el empleo de medios de grabación como tal. De la misma manera, no siendo ninguna de estas dos conductas delictivas, convencer a un tercero para ayudar en la grabación no puede ser delito, ni tampoco hay acuerdo alguno para cometerlo.

    Ahora bien, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente: (…)

    Visto lo anterior, considera este Juzgador que lo único procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, sería declarar INADMISIBLE LA QUERELLA presentada por ciudadano (sic) J.R.R.C., asistido por los profesionales del Derecho J.L.T. y C.R.L., en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., por la presunta comisión de los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° (sic) de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 3° (sic) eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4° (sic) de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1° (sic) del Código Penal, al considerarse que los hechos denunciados no revisten carácter penal, decisión que se toma de conformidad con las previsiones de los artículos 28.4.c y 296 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA INADMISIBLE LA QUERELLA presentada por ciudadano (sic) J.R.R.C., asistido por los profesionales del Derecho J.L.T. y C.R.L., en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y FRANCISCOS.M., por la presunta comisión de los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° (sic) de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 3° (sic) eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4° (sic) de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1° (sic) del Código Penal, al considerarse que los hechos denunciados no revisten carácter penal, decisión que se toma de conformidad con las previsiones de los artículos 28.4.c y 296 del Código Orgánico Procesal Penal…

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.L.T.R. y C.R.L., en contra de la resolución judicial pronunciada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar INADMISIBLE la querella presentada por los aludidos profesionales del derecho, en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., ello por considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, observa esta Alzada que el referido medio de impugnación está sustentado en tres denuncias fundamentales, la primera de ellas, que establece que con la aludida resolución judicial, el Juez aquo incurrió en inobservancia de los artículos 294, 301 y 28.4.i del Código Orgánico Procesal Penal; la segunda de ellas, relativa a la falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal de la Primera Instancia, dado que se limitó a efectuar un análisis del tipo penal de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, omitiendo, en todo caso, el razonamiento de los restantes delitos objeto de la querella, esto es, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, y AGAVILLAMIENTO y la última referida a la presunta violación al derecho al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses de todas las personas, el cual garantiza el artículo 26 constitucional.

    En este sentido observa esta Alzada, que en lo que respecta a la primera denuncia, relativa a la inobservancia por parte del Juez de la recurrida de las disposiciones legales contenidas en los artículos 294, 301 y 28.4.i del Código Orgánico Procesal Penal, al haber declarado inadmisible la querella intentada por los profesionales del derecho J.L.T.R. y C.R.L., en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., se considera necesario verificar si la resolución judicial impugnada se adecua a las previsiones de la ley adjetiva penal en lo que respecta a la tramitación de la querella como uno de los modos de proceder en la investigación penal.

    Así tenemos que conforme se desprende de los autos, los abogados J.L.T.R. y C.R.L., presentaron querella formal en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., por la presunta comisión de los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, y AGAVILLAMIENTO.

    De manera inmediata el juez de la recurrida, mediante resolución judicial fechada 24 de febrero del año que discurre, acordó declarar INADMISIBLE la referida querella con fundamento en la motivación que se lee a continuación:

    …Para una mejor inteligencia del asunto parece esencial la transcripción del tipo penal en el cual basa el querellante su pretensión, el cual se encuentra sancionado en el mencionado artículo 2 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, el cual nos dice lo siguiente: (…)

    El Tribunal considera fundamental estudiar los elementos constitutivos del tipo que propone el querellante, esto con el propósito de verificar si realmente ha ocurrido o no el delito cuya persecución propone.

    En primer lugar, nos encontramos en presencia de un sujeto activo calificado, en el sentido que el autor del mismo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no sea partícipe en la comunicación cuya grabación se está realizando, pues explícitamente se determina que las comunicaciones deben realizarse entre “otras” personas, lo que excluye a los partícipes en la misma.

    Cualquier persona puede ser sujeto pasivo de dicho delito, en tanto y en cuanto se encuentre sosteniendo una comunicación con otra persona.

    El objeto material en el presente caso resulta la comunicación, en el sentido que su interceptación indebida resulta el propósito de la conducta delictiva, y a ella se dirige la acción.

    Con respecto al bien jurídico tutelado, nos encontramos que este es la privacidad de la comunicación, y es aquí donde encontramos un obstáculo a la acción propuesta por el querellante. Así, Privacidad (sic), según la Real Academia Española de la Lengua, es una zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. En el mismo sentido, la misma institución define el verbo comunicar como Conversar (sic), tratar con alguien de palabra o por escrito.

    La privacidad, en opinión de quien decide, se constituye en forma de círculo. Para limitar el ejemplo pongamos un límite entre comunicadores, el cual pondremos en dos sujetos indeterminados. Así, para que la comunicación sea privada, estas dos personas deben estar de acuerdo en el hecho que el contenido de la misma no deberá extenderse más allá de lo que pueda y deba escuchar una u otra. Por lo tanto, se constituye un círculo en el cual la información surge de un lado y pasa al otro, siendo que la misma regresa sólo a aquél que inicialmente la inició, y no pasa a ninguna otra persona. Esto hace a la comunicación privada, secreta para terceros, y es el objeto de protección por parte de la norma.

    Ahora, si una de las personas que se encuentran comunicando no desea que tal intercambio sea privado, la otra tiene la opción de permanecer en silencio o aceptar que cualquier aporte que haga pase inmediatamente al dominio público, rompiéndose de esta manera el círculo de privacidad del cual veníamos hablando.

    Sin embargo, en nuestro ejemplo se encuentra implícito que quien no desea privacidad ha informado, de esta circunstancia a su contraparte, la cual tuvo la opción de escoger entre seguir comunicándose o abstenerse de hacerlo. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando uno de los que se comunica no informa al otro sobre su deseo de hacer público el contenido de la información?

    La pregunta resulta interesante, y vale la pena tratar detalladamente el asunto. Como bien lo indica el querellante, en el caso del que participó en la comunicación no existe la posibilidad de entablar querella penal alguna, pues el tipo penal expresamente excluye tal posibilidad al indicar que la grabación o interceptación deben hacerla “otras personas”.

    No obstante, ¿en qué condición queda el tercero que graba? La opinión de quien decide se ha formado de la siguiente manera: cuando una persona informa a un tercero que desea grabar el contenido de una comunicación que está a punto de sostener y pide su colaboración para ello, automáticamente le exonera de responsabilidad penal en el asunto. La razón de ello reside, precisamente, en que el tercero sabe que no está grabando una comunicación cuya privacidad es deseada por los intervinientes, y siendo que el propósito de la ley es precisamente éste, prevenir que terceros graben comunicaciones que saben privadas, mal podría considerársele responsable de la conducta que le atribuye el querellante.

    Este podría argüir que con ello estamos premiando una conducta ilegítima por parte del tercero, con lo cual no se ha informado a uno de los que se comunican que la información transmitida no será privada, quien debe asumir la responsabilidad de ello es aquél que incumple el acuerdo de privacidad, siendo que la misma no le es transmisible al grabador, pues recordemos que, en materia penal, la responsabilidad es personalísima.

    Además, debe recordarse que el tercero sabe que la comunicación no será privada pues uno de los comunicantes no desea que así sea. Por lo tanto, no podemos asumir que el sujeto tenga la intención de cometer el tipo penal denunciado por el querellante, siendo que por disposición del artículo 61 del Código Penal, no podemos tenerlo por responsable del delito que se le atribuye.

    El Tribunal, con lo anterior, no implica que la grabación de la cual fue objeto el señor J.R.R.C. haya sido lícita, pues existe ya una resolución judicial mediante la cual se explican las razones por las cuales no lo es, sino que simplemente el hecho no resulta típicamente antijurídico y culpable, por lo que no resulta delito. Ello no obsta para que el querellante intente acciones civiles en contra del querellado si considera que éste le ha causado un daño que amerite reparación.

    A partir de dicho pronunciamiento apreciamos un efecto dominó sobre las restantes imputaciones realizadas por el querellante, en el sentido que si no podemos considerar la grabación en sí delito, menos podemos considerar el empleo de medios de grabación como tal. De la misma manera, no siendo ninguna de estas dos conductas delictivas, convencer a un tercero para ayudar en la grabación no puede ser delito, ni tampoco hay acuerdo alguno para cometerlo.

    Ahora bien, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente: (…)

    Visto lo anterior, considera este Juzgador que lo único procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, sería declarar INADMISIBLE LA QUERELLA presentada por ciudadano (sic) J.R.R.C., asistido por los profesionales del Derecho J.L.T. y C.R.L., en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., por la presunta comisión de los delitos de GRABACIÓN ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTA DE COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 2° (sic) de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, INSTALACIÓN NO AUTORIZADA DE APARATOS O INSTRUMENTOS CON EL FIN DE GRABAR COMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 3° (sic) eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DEL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4° (sic) de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones e INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283, numeral 1° (sic) del Código Penal, al considerarse que los hechos denunciados no revisten carácter penal, decisión que se toma de conformidad con las previsiones de los artículos 28.4.c y 296 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

    Visto el anterior razonamiento formulado por el Juez de la Primera Instancia, observa esta Alzada que conforme a la disposición legal contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez ante quién se formule la querella tiene dos alternativas: la primera de ellas que la admita, verificado como ha sido el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 294 eiusdem; y, la segunda que la rechace, por falta de observancia de las aludidas exigencias de ley, para lo cual incluso el Juez de Control ordenará que se completen dentro del plazo de tres días.

    Ello se desprende de manera clara y precisa del encabezamiento de dicha norma adjetiva penal, cuyo tenor es el siguiente:

    El Juez o Jueza admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.

    La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de control en el auto de admisión.

    Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 294, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días…

    En este orden es de referir, que no es facultad del Juez de Control efectuar un análisis acerca de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del hecho por el cual se ha querellado un presunto sujeto pasivo, pues ello escapa de la esfera de competencia que le atribuye la ley a tales efectos.

    Ello se desprende no solo del contenido de la norma ut supra mencionada, que solo faculta la admisión o rechazo ante el cumplimiento o no de los requisitos exigidos en el artículo 294 de la ley adjetiva penal; no es dable que el juez de control, analice si el hecho es subsumible en la ley sustantiva penal y menos aún determinar, primigeniamente la posible participación del sujeto contra quien se ha interpuesto la querella.

    Tal argumento se sustenta en el hecho cierto de que la querella constituye un modo de proceder, como la denuncia, por ejemplo, que debe ser canalizada inicialmente por el Ministerio Público, Órgano facultado de manera exclusiva para el ejercicio de la acción penal y quién deberá determinar si procede o no a su tramite y posterior investigación penal, una vez que determine que el hecho es típico, que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y que no exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

    Ello lo ordena la ley en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y además le confiere un lapso preclusivo de treinta días para que así lo determine y en cuyo caso, de verificarlo, deberá el Ministerio Fiscal solicitar al Juez de Control la desestimación de la querella o la denuncia, según sea el caso.

    Aunado a lo anterior, observa esta Alzada que el Juez de la recurrida no sólo se adelantó a realizar un análisis de la tipicidad, por cierto de sólo uno de los hechos por los cuales se presentó la querella, sino que además se subrogó en funciones que solo le competen al Ministerio Fiscal, llegando incluso a realizar señalamientos en la providencia recurrida que atañen al fondo del proceso y que ni siquiera son discutibles en la audiencia preliminar, que no acepta el planteamiento de cuestiones que son propias del juicio oral y público, tal y como lo dispone el último aparte del artículo 329 de la ley adjetiva penal.

    Finalmente observa esta Alzada que el Juez de la recurrida fundó su resolución judicial, en la disposición legal contenida en el literal c) del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que “Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 4.C) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.” (subrayado de la sala)

    La aplicación de esta norma al caso particular de marras es igualmente desacertada por parte del juez de la recurrida, pues conforme se desprende de su contenido, ello procede durante la fase preparatoria la cual se inicia cuando el Ministerio Público, de cualquier forma (denuncia, querella) tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible y ordena su investigación.

    En el caso subiudice ni siquiera se inició la investigación dado que el Ministerio Fiscal no tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se presentó la querella y por lo tanto la fase preparatoria no había tenido apertura.

    De tal suerte que resulta evidente, para estas Juzgadoras, que la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues atenta contra las previsiones de ley relativas al procedimiento a seguir en el caso de la querella como modo de proceder a la investigación penal y en consecuencia violenta el debido proceso de la presunta victima, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Corolario de lo señalado conlleva a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones a declarar CON LUGAR el recurso de apelación formulado por los abogados J.L.T.R. y C.R.L., en contra de la resolución judicial pronunciada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar INADMISIBLE la querella presentada por los aludidos profesionales del derecho, en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar ordena a otro Tribunal de Control, que previo el estudio de la querella presentada, se cumpla el trámite correspondiente, previsto en la sección tercera del capítulo segundo del libro segundo del texto adjetivo penal. Y así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación formulado por los abogados J.L.T.R. y C.R.L., en contra de la resolución judicial pronunciada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar INADMISIBLE la querella presentada por los aludidos profesionales del derecho, en contra de los ciudadanos C.A.A.C. y F.S.M., ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar ordena a otro Tribunal de Control, que previo el estudio de la querella presentada, se cumpla el trámite correspondiente, previsto en la sección tercera del capítulo segundo del libro segundo del texto adjetivo penal.

    Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    DRA. P.M.M.

    LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

    (PONENTE)

    DRA. M.M.D.. G.P.

    LA SECRETARIA

    ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

    CAUSA N° 2765-2010 (Aa) S6

    PM/GP/MM/YC/St.

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