Decisión nº PJ0142014000084 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 4 de Julio de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda incoada por los ciudadanos L.A.P. y W.J.G.M., en contra de la sociedad mercantil AQUAMAR, C.A.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Superior procedió al dictamen oral de la sentencia y procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la relación terminó bajo el imperio de la ley antigua (LOT), pero que le debe ser aplicable lo establecido en la ley vigente (LOTTT), todo en base al principio in dubio pro operario, estipulado en el artículo 83 literal 9 de la Constitución Nacional y por lo tanto, existe una colisión de normas.

-Trae a colación la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signada bajo el número111-235 correspondiente de fecha 25 de julio del año 2012.

-Que el Tribunal a-quo, no dio referencias a la Ley laboral vigente, sino que aplicó los derechos contenidos en la antigua Ley.

-Que el Tribunal a-quo, no condenó el pago de las horas extras, por indicar que era carga probatoria de la parte demandante demostrar tales acreencias, cuando la Ley laboral vigente (artículo 183), le otorga la carga probatoria a la parte patronal.

-Que la parte demandada no asistió a la audiencia oral y pública de juicio, por lo que el Tribunal a-quo, debió aplicar las consecuencias de Ley, es decir, invertir la carga probatoria, debiendo la patronal demostrar que efectivamente pagó las horas extras alegadas.

-Que la patronal le canceló a los ciudadanos L.P. y W.G., el pago de las Vacaciones legales, pero que estos no disfrutaron de las mismas, cosa que el a-quo, no condenó, cuando existe una confesión de los hechos por parte de la patronal.

-Que en los recibos de pago consignados en calidad de prueba documental, se demuestra que a los ciudadanos actores le fueron canceladas las Vacaciones y que no disfrutaron de las mismas.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante esta Alzada, lo siguiente:

-Que en fase de juicio se evidenció un cambio de Juez y en el ínterin, cuando se fijó la audiencia de juicio, no le fue notificado del mismo, sin tener la oportunidad de recusarlo, en el supuesto caso de ejercer tal derecho.

-Que le fue violentado el derecho a la defensa pues nunca tuvieron conocimiento de cuando se celebró la nueva audiencia de juicio y por tal razón quedaron confeso a la asistencia de la misma.

-Que del iter procesal, puede observarse que su representado promovió pruebas y contestó la demanda dentro del lapso de tiempo legal oportuno.

-Que la jurisprudencia ha sido pacifica en determinar el alcance de la confesión relativa en los casos de no evidenciarse la asistencia a la audiencia de juicio, pero que si constan en actas las pruebas y el escrito de contestación.

-Que el grueso de la demanda era el pago de las horas extras, conceptos que ciertamente fueron contradichos en el escrito de litiscontestación y que el Tribunal a-quo, no condenó por considerar enervado tal concepto, pues, aún en el caso de considerarse una confesión relativa, la carga de la prueba seguía siendo de la parte actora.

-Que en el caso de W.G., constan en actas copia de liquidación de pago de Prestaciones Sociales, siendo que la parte actora reconoció la existencia de la documental, lo que ocasionó que el sentenciador valorara la prueba e indicara que no le corresponde ninguna cantidad de dinero.

-Que se promovieron abundantes documentales donde se verifica el pago de distintas acreencias, como las Vacaciones, Utilidades, entre otros, que desvirtúan el pago de los conceptos alegados.

-Que el hecho de que la parte demandada no acudiera a la audiencia de juicio, no amerita que el Tribunal a-quo, deba desechar el acervo probatorio promovido en el expediente, debiendo en todo caso valorar el mismo y efectuar las consideraciones pertinentes a la carga probatoria en el caso sub examine.

-Que no entiende el punto de apelación referido a la prescripción de la acción, toda vez que se verifica que en la sentencia que el Tribunal a-quo, declaró improcedente el mismo.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el ciudadano L.A.P.G., comenzó a prestar sus servicios en fecha 10 de octubre de 2004 para la sociedad mercantil AQUAMAR, C.A., bajo el cargo de SUPERVISOR DE SEGURIDAD, dependiente del Departamento de Seguridad, devengando un salario mensual por la cantidad de Bs. F. 3.000,00 en un horario “comprendido de doce (12) horas diarias seguidas y consecutivas, trabajando once (11) días corridos, y librando tres (3) días, es decir, “Empezaba a trabajas un día lunes a las siete de la mañana y no volvía a salir de trabajo hasta el días viernes de la siguiente semana, a las tres de la tarde, trabajando seis días en la jornada nocturna y cinco días en la jornada diurna, laborando 24 días al mes.” (Folio 2).

-Que el ciudadano L.A.P.G., fue despedido injustificadamente en fecha 7/2/2012 por la simulación de un hecho punible (robo), que el Ministerio Público no ha podido imputar.

-Que el demandante gozaba de inamovilidad conforme a Decreto N° 18.732 del 24/12/2011.

-Que el ciudadano L.A.P.G., goza de inamovilidad laboral por fuero paternal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

-Citan la sentencia N° 609 de fecha 10/6/2010 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

-Que el demandante no podía ser despedido sin previo procedimiento de calificación de falta establecido en la Ley y que a pesar de que no hay causal alguna para el despido, no se le han cancelado hasta la fecha lo correspondiente a Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales.

-Que por tales consideraciones, demanda el pago de los siguientes conceptos:

• La cantidad de Bs. F. 28.370,48 por concepto de garantía de Prestaciones Sociales.

• La cantidad de Bs. F. 28.370,48 por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad equivalente a la prestación de Antigüedad.

• La cantidad de Bs. F. 71.500,00 por concepto de inamovilidad por fuero paternal.

• La cantidad de Bs. F. 13.740,31 por concepto de intereses de prestación de Antigüedad.

• El pago de los periodos de Vacaciones no disfrutados correspondientes a los periodos 2004/2005 (Bs. F. 3000,00) 2005/2006 (Bs. F. 3200,00) y 2006/2007 (Bs. F. 3400,00).

• El pago de Bs. F. 700,00 por concepto de Vacaciones fraccionadas y Bs. F. 700,00 por concepto de Bono vacacional fraccionado.

• El pago de Bs. 750,00 por Utilidades fraccionadas.

• El pago de Bs. F. 700,00 por salarios no cancelados de la semana del 1 al 7 de febrero de 2012.

• El pago de Bs. F. 63.360,00 correspondientes a horas extras no remuneradas.

-El ciudadano W.J.G.M., en fecha 15 de junio de 2009 comenzó a prestar sus servicios subordinados para la sociedad mercantil AQUAMAR, C.A., bajo el cargo de OFICIAL DE VIGILANCIA, devengando un salario mensual por la cantidad de Bs. F. 1.800,00 a la fecha de la culminación de la relación laboral y que en fecha 10/4/2012 Renunció, esto en razón de problemas personales.

-Que por tales consideraciones, demanda el pago de los siguientes conceptos:

• La cantidad de Bs. F. 8.915,88 por concepto de Prestaciones Sociales.

• El periodo de Vacaciones correspondiente al año 2010-2011 los cuales no fueron disfrutadas.

• La cantidad de Bs. F. 850,00 para descanso Vacacional fraccionado, y Bs. F. 850,00 para Bono vacacional fraccionado.

• Reclama Utilidades fraccionadas en base a tres (3) meses completos, por

• La cantidad de Bs. F. 450,00 por Utilidades fraccionadas.

• La cantidad de Bs. F. 1.431,16 por concepto de intereses de prestación de Antigüedad.

• La cantidad de Bs. F. 14.256,00 por concepto de horas extras.

Ambos co-demandantes solicitan la Indexación, con base a sentencia

Los co-demandantes fundamentan la demanda en base a los siguientes artículos: artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1, 2, 3, 19, 21, 22, 23, 26, 30, 35, 40, 53, 54, 55, 56, 58, 76, 77, 79, 92, 104, 131, 132, 136, 137, 141, 142, 196, 195, 197, 420, 422 y 423 de la LOTTT; y artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Demandan para el caso del ciudadano L.A.P.G., la cantidad de Bs. F. 217.521,27 menos la cantidad de Bs. F. 14.650,00 referente a préstamo personal, siendo el total a pagar la cantidad de Bs. F. 202.871,27

Y para el caso del ciudadano W.J.G.M., la cantidad de Bs. F. 28.676,04 menos la cantidad de Bs. F. 9.565,00 “anticipo de prestaciones por finiquito”, siendo el total a pagar la cantidad de Bs. F. 19.111,04. De modo que en total la demandada adeuda a los co-demandantes la cantidad de Bs. F. 221.982,31

ALEGATOS DE AQUAMAR C.A.

De la lectura realizada por esta Alzada al escrito de litiscontestación presentado por la parte demandada, se concluye que fundamentó su oposición en los alegatos que a continuación se determinan:

-Como Punto Previo, alega la prescripción de la acción ejercida por el ciudadano codemandado L.A.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, según su decir, alega el ciudadano demandante que la relación culminó en fecha 7/2/2012 transcurriendo más de un (1) año desde la referida fecha hasta cuando hincó la demanda.

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

• Que el ciudadano L.A.P., haya prestado sus servicios directos y subordinados para la empresa demandada bajo el cargo de supervisor de seguridad y con un horario comprendido de 12 horas diarias seguidas, trabajando 11 horas seguidas y librando solo 3 días, los días lunes de 7 a.m., hasta el viernes de la siguiente semana.

• Que el ciudadano L.A.P., trabajara de 6 días en la jornada nocturna y 5 días en la jornada diurna, laborando 24 días al mes y devengando un salario mensual por la cantidad de Bs. 3.000,00 y que se encuentre amparado por el fuero paternal.

• Que el ciudadano L.A.P., haya sido despedido en fecha 7 de febrero de 2012 y que todavía no haya sido imputado por el Ministerio Público.

• Que haya trabajado horas extras y que se le adeuden 576 horas extras por cada año en el tiempo del servicio.

• Que la empresa le adeude al ciudadano L.A.P., la cantidad de Bs. 202.871,27 sumatoria de todos los conceptos anteriormente esgrimidos.

• Que el ciudadano W.J.G.M., haya laborado bajo un horario comprendido de 12 horas diarias sin descanso, por 11 días continuos y 3 días de descanso.

• Que el ciudadano W.J.G.M., haya laborado 48 horas extras mensuales, para un total de 1584 horas extras durante toda la relación laboral.

• Que la empresa demandada le adeude al ciudadano W.J.G.M., la cantidad de Bs. 19.111,04.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación en la audiencia oral, pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar cual es la normativa que debe ser aplicable a los fundamentos contenidos en el libelo de demanda.

• Determinar la procedencia del pago de las horas extras alegadas por los ciudadanos co-demandantes.

• Determinar la procedencia del pago de las Vacaciones no disfrutadas alegadas por los ciudadanos co-demandantes.

POSICIÓN PROCESAL DE LA DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente para la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada, no compareció a la misma, activando las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 151. En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

(…)

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

(…)

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En ese sentido, cabe destacar que si el demandado no comparece a la audiencia de juicio, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, salvo prueba en contrario. Quedando a salvo lo correspondiente a las circunstancias especiales o acreencias exorbitantes alegadas por la parte actora en el escrito libelar, por cuanto, las mismas son carga probatoria de la parte demandante. (Vid sentencia de la Sala de Casación Social Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003). Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

Las partes co-demandantes promovieron los siguientes medios probatorios:

1. - Prueba de Exhibición:

   Las partes co-demandantes, promovieron de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la exhibición de los originales de recibos de pago quincenal, recibos de la liquidación de Vacaciones, y recibo de pago de Utilidades, ello a los fines de demostrar la diferencia por concepto de horas extras, y el fraude laboral. Así las cosas, en la oportunidad de la audiencia celebrada en primera instancia, la representación de la accionada no compareció, sin embargo, se observó del material probatorio promovido que aparecen instrumentales donde se evidencia el pago de distintas acreencias, más no se pudo observar la existencia de horas extras ni el fraude laboral alegado. Así se decide.-

2. - Prueba de informes:

   Se solicitó que el Tribunal a-quo oficiara a la UNIDAD DE REGISTRO CIVIL HOSPITAL RURAL I NUESTRA SEÑORA DEL R.D.M.R.D.P. y a la UNIDAD DE HISTORIAS MÉDICAS DEL HOSPITAL I NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, a los fines de que remitieran la información comprendida en el escrito de promoción de pruebas de la parte co-demandante. Así las cosas, pudo verificar esta Alzada que en actas procesales no constan las resultas de la informativa solicitada, aunado a que la parte promovente no manifestó su insistencia en la celebración de la audiencia de juicio y siendo que la sola promoción no basta para demostrar los hechos sujetos a controversia, este Tribunal Superior sentencia que no hay medio de prueba que valorar, por lo cual no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

3. - Prueba testimonial:

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos M.F., J.R.S., J.G.M., C.L. y YEGLIS DEL C.T., sin embargo, al momento de la celebración del debate oral, solo comparecieron las ciudadanas C.L. y YEGLIS DEL C.T., respectivamente, quienes previo juramento, manifestaron haber prestado servicios para la empresa demandada AQUAMAR C.A., y conocer a los demandantes; que el ciudadano L.A.P.G., realizaba los pagos por ejercer un cargo de supervisión, y que el demandante W.J.G.M., era su ayudante, y lo suplía en las ausencias. Que constantemente los veían de noche y a altas horas de la noche. Que el horario de ellas era desde la madrugada hasta la tarde porque trabajaban como cocineras de la empresa demandada.

   Las ciudadanas promovidas en calidad de testigos señalaron, dentro de su conocimiento, lo ocurrido en la relación laboral de los ciudadanos L.A.P. y W.J.G.M., con la patronal, AQUAMAR C.A., empero, se entiende que las mismas, a pesar de no incurrir en contradicciones, no esclarecen con certeza los puntos aquí en esta Alzada se discuten, pues no son asertivas las explanaciones que ellas manifiestan y esta Alzada necesita de más determinación para constatar cuantas horas extras laboraban los ciudadanos actores o si ellos no disfrutaron de las Vacaciones alegadas. Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, este Tribunal desecha las testimoniales del acervo probatorio en referencia. Así se establece.

4. - Documentales:

   Promovió las siguientes documentales:

   4.1. Recibos de pagos girados por AQUAMAR C.A., a favor de los ciudadanos L.P. y W.G., los cuales rielan en los folios 6, 7, 8, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23 y del folio 25 al folio 248 de la pieza única de recaudos de este expediente. En relación a tales documentales, esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio a todos y cada uno de los hechos que emanan de ellos, en lo especial al punto que versa en las Vacaciones no disfrutadas del ciudadano L.P., en los periodos comprendidos del 2004/2005, 2005/2006 y 2006/2007 respectivamente, toda vez que se verifica de tales instrumentales que, la patronal le cancelaba al ciudadano actor los 15 de noviembre de cada año, una Bonificación por concepto de Vacaciones, empero, en los periodos 2008, 2009, 2010 y 2011 no constan en actas los recibos de pago correspondientes a la última quincena del mes de octubre, lo que da a entender para esta Alzada como un indicio que el ciudadano no recibió tales recibos porque no laboraba en ese tiempo, encontrándose disfrutando de sus Vacaciones, caso contrario en los recibos de pago correspondientes al periodo 2004/2005, 2005/2006 y 2006/2007 pues dicho lapso si constan en actas los recibos de pago en cuestión. Así se decide.-

   En lo que respecta al ciudadano W.G., verifica este Tribunal Superior que fueron promovidos pruebas fehacientes que arrojan que el ciudadano en referencia no disfrutó de las Vacaciones correspondientes al periodo 2010-2011 pues en tales recibos no se evidencia pago alguno por Vacaciones. Así se decide.-

4. 2. Certificado de Nacimiento EV-25 (Folio 09 y 10), Acta de Nacimiento numero 115 perteneciente a L.D. (Folio 11), planillas emitidas por el IVSS (Folio 12 y 149), constancias de trabajo emitidas por AQUAMAR C.A., a favor del ciudadano L.P. (Folio 13 y 24), referencia bancaria emitida por la patronal AQUAMAR C.A., a favor del ciudadano actor (Folios 17 y 18), constancia de pago de terminación de servicio (Folio 19). Al respecto, este Tribunal Superior las desecha para su valoración, toda vez que los mismos no reflejan hechos que puedan resolver lo controvertido en esta fase de revisión. Así se decide.-

   La parte demandada sociedad mercantil AQUAMAR, C.A., promovió los siguientes medios probatorios:

   Pruebas documentales:

1. Marcada “A”, Boleta de notificación emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., Villa del Rosario, la cual riela en el folio 154 de la pieza única de recaudos de este expediente. Al respecto, tales documentales no esclarecen ningún punto controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio correspondiente. Así se decide.-

2. Promueve marcada “B”, en seis (6) folios documentos que se esgrimen de prestamos del ciudadano L.P., suscritos por el señalado actor, los cuales rielan del folio 155 al folio 160 de la pieza de recaudos de este expediente. Esta Alzada considera que tales documentales no esclarecen ningún punto controvertido en esta fase de revisión y en consecuencia, la desecha del acervo probatorio correspondiente. Así se decide.-

3. Recibos de Vacaciones, emitidos a favor del ciudadano L.P., correspondiente a los periodos 2008, 2007, 2009, 2010 y 2011 los cuales se encuentran marcados con la letra “C” y rielan del folio 161 al folio 168 de la única pieza de recaudos de este expediente. Las documentales en referencia poseen valor probatorio toda vez que de ella se evidencian que el ciudadano L.P., disfrutó de las Vacaciones de los referidos periodos, tal como lo explana en su escrito libelar. Así se establece.-

4. Marcada “D”, en un (1) folio, documental concerniente a Liquidación de Prestaciones Sociales correspondiente al ciudadano W.G., el cual riela en el folio 169 de la única pieza de recaudos de este expediente. Esta Alzada considera que tal documental no esclarece ningún punto controvertido en esta fase de revisión y en consecuencia, la desecha del acervo probatorio correspondiente. Así se decide.-

5. Recibos de pago de Vacaciones correspondiente a los años 2010 y 2011 emitidos a favor del ciudadano W.G., los cuales se encuentran marcados con la letra “E” y rielan del folio 170 al folio 173 de la única pieza de recaudos de este expediente. Al respecto, las documentales en referencia poseen valor probatorio toda vez que de ella se evidencian que el ciudadano W.G., disfrutó de las Vacaciones de los referidos periodos, tal como lo contradice la parte demandada en su escrito de contestación, documentales que se concatenan con los recibos de pagos arriba valorados. Así se establece.-

5. - Prueba de Informe:

   La parte demandada solicitó al Tribunal que librar oficios de solicitando la información requerida en el escrito de promoción de pruebas al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Municipio R.d.P.V. del Rosario, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, al momento de la celebración de la audiencia, se evidenció que en las actas no constaban las resultas de la informativa en referencia, razón por la cual se entiende que no hay medio de prueba sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   En la presente causa, la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio y tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la parte actora, resulta menester realizar las siguientes consideraciones:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2006 indicó:

   La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

   Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

   Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

   Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

   Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social de fecha 21 de enero de 2011 estableció criterio en un caso análogo en los siguientes términos:

   Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente se pudo verificar, que en efecto, la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, supuesto este regulado por el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalado como infringido, el cual es del siguiente tenor:

   (omissis)

   El citado precepto legal dispone que, ante la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio, debe considerársele confeso en cuanto a los hechos planteados en la demanda por el accionante, quedando el juzgador sujeto únicamente a la revisión de lo peticionado por éste, en cuanto a su procedencia en derecho

   . (Resaltado de esta Alzada).

   Ahora bien, realizado un examen exhaustivo de las pruebas adminiculado con la jurisprudencia patria, esta Alzada procede a verificar la procedencia o no de los puntos de apelación anteriormente indicado, de la siguiente manera:

   La parte actora, solicita la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto a los conceptos reclamados, por cuanto -a su decir- es más beneficiosa para los trabajadores, en base al principio in dubio pro operario.

   En este sentido, la presente demanda fue incoada en fecha 25 de febrero de 2013 bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo (2012), sin embargo los hechos fueron analizados y ventilados a la luz y en los términos de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997), vale decir: dicha relación laboral nació y finalizó con la vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   En tal sentido conviene precisar, que uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, es la irretroactividad de la ley, el cual está estrechamente vinculada con el de seguridad jurídica y el de legalidad; conforme a tal principio, la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, encontrándose fuera del ámbito temporal de aplicación de una nueva Ley, aquellas situaciones que se originaron, consolidaron y causaron efectos jurídicos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.

   El relatado principio tiene su consagración constitucional, en el artículo 24 de nuestra Carta Constitucional, en los términos que a continuación se transcriben:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

   . (Negrillas de esta Alzada).

   Lo filosófico del principio en comento, es la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de mayo de 2009 (Caso: J.P.M. y otros contra la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Portuguesa, expediente No. AA60-S-2011-000405, en relación al principio de irretroactividad de la Ley, dejó sentado lo siguiente:

   A los fines de verificar lo alegado por el recurrente, se estima necesario transcribir parcialmente el fallo recurrido, cuando textualmente estableció:

   En atención al primer punto controvertido relativo a la condenatoria del beneficio de alimentación (cestas tickets), conceptos éstos que fueron un hecho controvertido y discutido durante el desarrollo del juicio; es importante destacar, que el beneficio que aquí se reclama, nace con ocasión de la promulgación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.538 de fecha 15/09/1998, la cual por disposición del artículo 10 ejusdem, entraría en vigencia el 1 de enero de 1999.

   Posteriormente, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 38.094, se deroga la ley que la antecedió, pero el beneficio alimentario se mantiene. Ente (sic) las principales reformas de esta nueva ley (2004) están de las modalidades de cumplimiento del beneficio así como la reducción del número de trabajadores beneficiados. El 28/04/2006, en la Gaceta Oficial Nro. 38.426 de la República Bolivariana de Venezuela, sale publicado el reglamento de la Ley in comento.

   Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación al pago de Cesta Tickets (sic) Alimentación ha señalado en sentencia Nro. 0327 del 23/02/2006 (Caso: Bohórquez contra Construcciones Industriales, C.A. y otro) que cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido con este beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento, tal concepto puede ser reclamado por el trabajador y el pago del mismo es procedente en bolívares por parte de la accionada al no ser satisfecho en su oportunidad.

   En cuanto a la forma de pago del beneficio del cesta ticket de alimentación el cual se encuentra contemplado en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su parágrafo primero, se indica que si el patrono otorga el beneficio de cupones o tickets, corresponderá uno por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a 0.25 Unidades Tributarias ni superior a 0,50 Unidades Tributarias.

   Artículo 5. (omissis).

   Por su parte, el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, específicamente el artículo 36, previsto en el TÍTULO V, denominado “DE LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O EMPLEADORA”, señala: (omissis).

   En este (sic) cuanto a éste (sic) punto, quien juzga, acoge criterio del a quo, considerando que “corresponde al trabajador el pago de beneficio contenido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores”, puesto que el mismo, no cumplió con dicho pago en la oportunidad correspondiente, en consecuencia la Jueza del a quo actuó conforme a derecho al ordenar el pago de dicho concepto en base a la unidad tributaria vigente para el momento que la parte demandada cumpla con su pago. Así se establece. (Resaltado y subrayado del Superior).

   Del fragmento del fallo antes transcrito, se observa que el Juez Superior acogió el criterio del Juez a quo, para establecer la forma de pago del beneficio del cesta tickets por el incumplimiento patronal en el período demandado, procediendo en tal sentido a condenar su pago conforme lo establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, por aplicación del principio de la norma más favorable al trabajador, y bajo el argumento que para las fechas en que se reclama la falta de pago, no existía en el ordenamiento jurídico una norma que regulara la forma de retribuir dicho beneficio por causa de un incumplimiento, amén de que no existe norma alguna que colida con lo dispuesto en dicho Reglamento.

   Ahora bien, ciertamente, tal como lo adujo el Juez a quo, fue a partir del 28 de abril del año 2006, que se estableció la forma de cancelar por el patrono el beneficio no pagado en el tiempo que debía hacerlo, en cuyo supuesto se estipula que debe hacerse con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el incumplimiento. Sin embargo, antes de la entrada en vigencia de dicho Reglamento, cuando no existía tal especificación normativa, conforme a la jurisprudencia dictada por esta Sala de Casación Social, en la interpretación de las normas relativas a Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores, posteriormente Ley de Alimentación para los Trabajadores, la solución había sido que el beneficio de alimentación adeudado debía cancelarse por los días efectivamente laborados, calculados por el valor de la unidad tributaria que refiere el artículo 5, parágrafo primero, para el momento en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, es decir, al valor de la unidad tributaria vigente para cada período.

   En el presente caso, se observa que la parte actora reclama el incumplimiento del suministro del beneficio de alimentación, en el período comprendido desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del año 2005, es decir, antes de que se encontrara en vigencia el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   En este orden de ideas se advierte, que el principio de irretroactividad de la Ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

   Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

   Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   Por su parte, la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero del año 2005, sobre el particular, señaló lo siguiente:

   La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las Leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia N° 1507 de 05.06.03 (Caso: Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

   En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001, 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

   ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

   La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la Ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

   Ahora bien, como afirma J.S.-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una Ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

   En atención a lo antes expuesto, evidencia la Sala, que la decisión del Superior resulta contraria al principio de irretroactividad de la Ley, al ordenar a la demandada el pago del beneficio de alimentación con base en una normativa legal, como lo es el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual no se encontraba vigente para el período en que los demandantes reclamaron el beneficio de alimentación o cesta tickets, razón por la cual incurre en la infracción que se le imputa. En consecuencia, resulta procedente, el presente medio excepcional de impugnación. Así se resuelve

   . (Resaltado de esta Alzada).

   De tal forma, que es improcedente la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a situaciones fácticas consolidadas en el pasado, por ende, no puede pretender la parte actora ser beneficiaria de una Ley que para el momento en que comenzó la prestación personal del servicio y cuando la misma finalizó para el ciudadano L.A.P. en fecha 7-2-2012 y para el ciudadano W.J.G.M. en fecha 10-4-2012 no se encontraba vigente, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE lo señalado por la parte actora en apelación. Así se decide.-

   De igual forma, con relación a lo alegado por la parte actora en relación a que el Tribunal a-quo, no condenó el pago de las horas extras, por indicar que era carga probatoria de la parte demandante demostrar tales acreencias, cuando la Ley laboral vigente (artículo 183), le otorga la carga probatoria a la parte patronal.

   Ahora bien, con respecto a tal denuncia efectuada por la parte actora es de indicar que la Ley aplicable (como anteriormente se indicó), es la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y conforme al principio de la expectativa plausible se debe aplicar -asimismo- los criterios jurisprudenciales vigentes para la época, es por ello, que bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), le corresponde a la parte actora la carga probatoria condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, siendo IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Ahora bien, los actores alegan que laboraron doce (12) horas diarias por once (11) días continuos librando tres (3) días, siendo que le corresponde demostrar a la parte actora tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto. Así se establece.-

   La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (DEVIS ECHANDÍA (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

   De este criterio es el autor patrio J.E. CABRERA (1997), quien afirma:

   ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

   .

   La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

   Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

   En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada

   Ahora bien, es necesario señalar que los actores no lograron demostrar que efectivamente laboraban una jornada de doce (12) horas diarias, a los fines de determinar las cuatro (4) horas diarias de exceso que reclama, en consecuencia, esta Alzada debe declarar IMPROCEDENTE el concepto de horas extras reclamados, y la incidencia que pudiera causar con relación a la Antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.-

   En cuanto a la reclamación de las Vacaciones vencidas y no disfrutadas: el actor L.P., reclama expresamente lo siguiente: “que no disfrutó efectivamente los periodos vacacionales 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007”” en este sentido, al reclamar la parte actora el pago de las Vacaciones, le corresponde a la demandada dada la confesión relativa en la cual incurrió por la incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, desvirtuar los hechos alegado por el actor, vale decir, el pago liberatorio de las mismas y que efectivamente disfrutó sus Vacaciones. En este sentido, de las pruebas promovidas se evidencia lo siguiente:

   El actor L.P., en el año 2005 según recibo de pago que riela al folio 16 le cancelaron las Vacaciones, y que el periodo de disfrute de las mismas correspondía desde el 16-11-2005 al 2-12-2005 sin embargo, al folio 14 y 15 se evidencia recibo de pago de salario correspondiente al mismo periodo del 15-11-2005 al 30-11-2005 referido al periodo de disfrute de Vacaciones, siendo demostrativo del no real disfrute del trabajador de sus Vacaciones, por cuanto en dicho mes generó bono nocturno de seguridad de supervisor, bono nocturno de seguridad de vigilante, y pago de días feriados, quedando de este modo demostrado que el trabajador no disfrutó efectivamente sus Vacaciones y de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago de las Vacaciones, sin que pueda alegar a su favor (el demandado) el hecho de haber cumplido con el requisito del pago. Siendo en este sentido, PROCEDENTE lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Asimismo, con relación a las Vacaciones 2005- 2006 según recibo de pago que riela al folio 8 le cancelaron las Vacaciones, y que el periodo de disfrute de las mismas correspondía desde el 1-11-2006 al 20-11-2006 sin embargo, al folio 6 y 7 se evidencia recibo de pago de salario correspondiente al mismo periodo al disfrute de Vacaciones, siendo demostrativo del no real disfrute del trabajador de sus Vacaciones, por cuanto en dicho mes generó bonos nocturnos, quedando de este modo demostrado que el trabajador no disfrutó efectivamente sus Vacaciones y de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago de las Vacaciones, sin que pueda alegar a su favor (el demandado) el hecho de haber cumplido con el requisito del pago. Siendo en este sentido, PROCEDENTE lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   De igual forma, con respecto al periodo vacacional 2006 y 2007 no se evidencia pago alguno con respecto a las Vacaciones, es decir, la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, en cuanto al pago liberatorio establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, procede dicho concepto, siendo en este sentido, ajustado a derecho lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   En cuanto a la determinación de los montos tenemos:

   Año 2004-2005….15 días x 21,83 arroja la suma total de Bs. 327,50.

   Año 2005-2006…. 16 días x 25,4 arroja la suma total de Bs. 406,4

   Año 2006-2007… 17 días x 50 arroja la suma total de Bs. 850

   Siendo un total por Vacaciones la cantidad de Bs. 1583,90. Así se decide.-

   En cuanto a la reclamación de las Vacaciones vencidas y no disfrutadas: el actor W.J.G.M., reclama expresamente lo siguiente: “que no disfrutó efectivamente el periodo vacacional 2010-2011”” en este sentido, al reclamar la parte actora el pago de las Vacaciones, le corresponde a la demandada dada la confesión relativa en la cual incurrió por la incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, desvirtuar los hechos alegado por el actor, vale decir, el pago liberatorio de las mismas y que efectivamente disfrutó sus Vacaciones. En este sentido, de las pruebas promovidas no se evidencia pago alguno con respecto a las Vacaciones, es decir, la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, en cuanto al pago liberatorio establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, procede dicho concepto, siendo en este sentido, ajustado a derecho lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   En cuanto a la determinación de los montos tenemos:

   Año 2010-2011….16 días x 60,00 arroja la suma total de Bs. 960,00.

   Siendo un total por vacaciones la cantidad de Bs. 960,00. Así se decide.-

   Por las consideraciones antes indicadas, se declara Parcialmente Con Lugar la apelación de la parte actora, Parcialmente Con Lugar la demanda, modificando así el fallo apelado, en cuanto a los montos otorgado por Vacaciones. Así se decide.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO SACA., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Este sentenciador ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez a-quo, que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   Detallado de la siguiente manera:

   ANTIGÜEDAD:

   En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la confesión relativa de la parte demandada, se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión. Sin embargo, del material probatorio se evidencian pagos como adelantos, ello para el caso del ciudadano L.A.P.G., y pago de liquidación para el caso del ciudadano W.J.G.M..

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso ratione temporis), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Más sin embargo, a partir del 7/5/2012 con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142), pero siendo que la relación, culminó antes de la vigencia de la señalada Ley, evidente es que no se aplica, y en tal sentido, evidente es que la parte actora yerra en la indicación de la norma.

   De igual modo se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar (subsanación).

   Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad del reclamante L.A.P.G., es lo señalado en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD 108 LOT

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   1 10/10/2004 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 0 0,00

   2 10/11/2004 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 0 0,00

   3 10/12/2004 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 0 0,00

   4 10/01/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   5 10/02/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   6 10/03/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   7 10/04/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   8 10/05/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   9 10/06/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   10 10/07/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   11 10/08/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   12 10/09/2005 450,00 15,00 0,29 0,63 15,92 5 79,58

   13 10/10/2005 450,00 15,00 0,33 0,63 15,96 5 79,79

   14 10/11/2005 600,00 20,00 0,44 0,83 21,28 5 106,39

   15 10/12/2005 600,00 20,00 0,44 0,83 21,28 5 106,39

   16 10/01/2006 600,00 20,00 0,44 0,83 21,28 5 106,39

   17 10/02/2006 600,00 20,00 0,44 0,83 21,28 5 106,39

   18 10/03/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   19 10/04/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   20 10/05/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   21 10/06/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   22 10/07/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   10/08/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   24 10/09/2006 1000,00 33,33 0,74 1,39 35,46 5 177,31

   25 10/10/2006 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   26 10/11/2006 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   27 10/12/2006 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   28 10/01/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   29 10/02/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   30 10/03/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   31 10/04/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   32 10/05/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   33 10/06/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   34 10/07/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   35 10/08/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   36 10/09/2007 1000,00 33,33 0,83 1,39 35,56 5 177,78

   37 10/10/2007 1000,00 33,33 0,93 1,39 35,65 5 178,24

   38 10/11/2007 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   39 10/12/2007 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   40 10/01/2008 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   41 10/02/2008 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   42 10/03/2008 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   43 10/04/2008 1500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 5 267,36

   44 10/05/2008 1800,00 60,00 1,67 2,50 64,17 5 320,83

   45 10/06/2008 1800,00 60,00 1,67 2,50 64,17 5 320,83

   46 10/07/2008 1800,00 60,00 1,67 2,50 64,17 5 320,83

   47 10/08/2008 1800,00 60,00 1,67 2,50 64,17 5 320,83

   48 10/09/2008 1800,00 60,00 1,67 2,50 64,17 5 320,83

   49 10/10/2008 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   50 10/11/2008 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   51 10/12/2008 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   52 10/01/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   53 10/02/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   54 10/03/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   55 10/04/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   56 10/05/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   57 10/06/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   58 10/07/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   59 10/08/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   60 10/09/2009 1800,00 60,00 1,83 2,50 64,33 5 321,67

   61 10/10/2009 1800,00 60,00 2,00 2,50 64,50 5 322,50

   62 10/11/2009 1800,00 60,00 2,00 2,50 64,50 5 322,50

   63 10/12/2009 1800,00 60,00 2,00 2,50 64,50 5 322,50

   64 10/01/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   65 10/02/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   66 10/03/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   67 10/04/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   68 10/05/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   69 10/06/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   70 10/07/2010 2100,00 70,00 2,33 2,92 75,25 5 376,25

   71 10/08/2010 2500,00 83,33 2,78 3,47 89,58 5 447,92

   72 10/09/2010 2500,00 83,33 2,78 3,47 89,58 5 447,92

   73 10/10/2010 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   74 10/11/2010 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   75 10/12/2010 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   76 10/01/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   77 10/02/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   78 10/03/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   79 10/04/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   80 10/05/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   81 10/06/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   82 10/07/2011 2500,00 83,33 3,01 3,47 89,81 5 449,07

   83 10/08/2011 3000,00 100,00 3,61 4,17 107,78 5 538,89

   84 10/09/2011 3000,00 100,00 3,61 4,17 107,78 5 538,89

   85 10/10/2011 3000,00 100,00 3,89 4,17 108,06 5 540,28

   86 10/11/2011 3000,00 100,00 3,89 4,17 108,06 5 540,28

   87 10/12/2011 3000,00 100,00 3,89 4,17 108,06 5 540,28

   88 10/01/2012 3000,00 100,00 3,89 4,17 108,06 5 540,28

   89 07/02/2012 3000,00 100,00 3,89 4,17 108,06 35 3781,94

   Subtotal 27851,37

   Es de notar que en virtud de la aplicación del Parágrafo Primero, Literal “C”, de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), corresponden a la fecha de culminación de la relación laboral, la diferencia entre lo acreditado y la cantidad de 60 días, de modo que por ello se indican 35 días para el 7/2/2012. Así se establece.-

   Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional que se computan a razón de dos (2) días de salario integral promedio, pasado el segundo año de prestación de servicios, como se refleja en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

   10/10/2006 29,11 2 58,22

   10/10/2007 35,56 4 142,22

   10/10/2008 56,44 6 338,66

   10/10/2009 64,33 8 514,67

   10/10/2010 74,95 10 749,51

   10/10/2011 92,81 12 1113,70

   Sub total 2916,98

   Así al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs. F. 30.768,35 a la señalada cantidad se ha de restar el monto de Bs. F. 20.000,00 (Folios 155, 17 y 159 de la pieza de pruebas 15.000.00 + 4.000,00 + 1.000,00).

   Ahora bien, a tenor del contenido del Parágrafo Único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), “Parágrafo Único: “En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).” De modo que sólo puede descontarse el 50% de 20.000,00, es decir, Bs. F. 10.000,00. Así, Bs. F. 30.768,35 menos Bs. F. 10.000,00 da Bs. F. 20.768,35

   De modo que por el concepto in comento se le adeuda al demandante L.A.P.G., la cantidad de Bs. F. 30.768,35 la cual se condena en pago a la demandada. Así se decide.

   INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   La parte demandante peticiona en base al artículo 92 de la LOTTT, el pago del equivalente a la prestación de antigüedad, norma esta que aplica cuando la causa de culminación de la relación laboral no es imputable al trabajador, como sería el caso de un despido, empero, dicha normativa no es aplicable, sino las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que era la norma aplicable a la fecha de culminación de la relación laboral. Y siendo que el artículo 125, es el equivalente a la indemnización del artículo 142 LOTTT, evidente es que el Juez en v.d.P.I.N.C., ha de aplicar la norma adecuada. Así se establece.-

   De modo que en atención al artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo (LOT), referido a la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad, estas indemnizaciones, necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado.

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días; y dado que la prestación del servicio se prolongó por espacio de 7 años, 3 meses y 28 días; en este sentido, se tomará en cuenta 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F.108,06, como se observa en el punto de la antigüedad, lo que arroja un monto de Bs. F. 16208,33; cantidad adeudada por la demandada Sociedad Mercantil AQUAMAR. C.A., por el concepto en referencia, al ciudadano L.A.P.G.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10, le corresponde la cantidad de 90 días de salario a razón del último salario diario integral devengado de Bs. F. 108,06 lo que da la cantidad de Bs. F. 9.725,00 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, cantidad adeudada por la demandada Sociedad Mercantil AQUAMAR, C.A., por el concepto en referencia al ciudadano L.A.P.G.. Así se decide.-

      Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

      Indemniz. del 125 LOT, numerar. 2 y lit. d

      Concepto Días Salr Integr Totales

      Indemn Desp Injustif 150 108,06 16208,33

      Indemn Sustitu del Preav 90 108,06 9725,00

      TOTAL 25933,33

      VACACIONES FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS

      De las vacaciones fraccionadas 2011-2012, siendo que la relación inició el 10/10/2004 y culminó el 7/2/2012 es decir, por espacio de 7 años, 3 meses y 28 días, corresponden tres (3) meses de vacaciones fraccionadas (octubre 2011-febrero 2012), y esto en aplicación del contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

      De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), pero sólo en cuanto al periodo fraccionado 2011-2012 como se refleja en el cuadro siguiente:

      Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono)

      Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales

      Desc Vac 2011-2012 22 6 100,00 2200,00

      Bono Vac 2011-2012 14 4 100,00 1400,00

      TOTALES 36 9 3600,00

      En consecuencia, por el concepto en referencia, se adeuda la cantidad de Bs. F. 3.600,00 adeudada por la demandada sociedad mercantil AQUAMAR, C.A, al ciudadano L.A.P.G., por el concepto en referencia. Así se decide.-

      UTILIDADES FRACCIONADAS 2012

      La reclamante demanda el pago de las utilidades fraccionadas 2012, de cuyo pago no hay constancia en actas.

      Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba en contrario de la acreencia reclamada, lo que hace procedente el concepto, en los montos señalados en el cuadro siguiente, en apego el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el último salario y la cantidad de 15 días de utilidades por año, siendo que toda cantidad mayor de días corresponde como carga a la parte actora y en la presente causa no se demostró cantidad mayor de días a los señalados 15 de utilidades por año:

      UTILIDADES Fracc 2012

      Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Total

      2012 15 2,5 100,00 250,00

      Así las cosas y toda vez que no se verificó el pago a la accionante L.A.P.G.d. concepto de utilidades fraccionadas, es por que se ordena su pago, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), adeudándosele al reclamante la cantidad total de Bs. F. 250,00. Así se decide.

      SALARIOS NO CANCELADOS

      Se reclaman 7 días de salarios, que abarca del 1 al 7 de febrero de 2012. De la señalada reclamación, al no existir prueba de pago resulta procedente el concepto en la cantidad de Bs. F. 700,00 (7 x 100,00), adeudados al demandante L.A.P.G.. Así se decide.-

      PAGO ÚNICO POR INAMOILIDAD PATERNAL

      El concepto en referencia no procede en virtud de que para que el mismo proceda es menester que la patronal haya estado en conocimiento de la inamovilidad paternal del demandante en referencia, y de ello no hay probanzas y menos aún alegación. De modo que se reitera resulta improcedente. Así se decide.-

      En cuanto a la determinación de las VACACIONES verificada por éste Tribunal de Alzada los montos tenemos:

      Año 2004-2005….15 días x 21,83 arroja la suma total de Bs. 327,50.

      Año 2005-2006…. 16 días x 25,4 arroja la suma total de Bs. 406,4

      Año 2006-2007… 17 días x 50 arroja la suma total de Bs. 850

      Siendo un total por vacaciones la cantidad de Bs. 1.583,90. Así se decide.-

      De tal manera que se adeuda al demandante L.A.P.G. la cantidad de Bs. F. 62.835,58. Así se decide.-

      Señalado lo referente al ciudadano L.A.P.G., corresponde ahora lo pertinente al co-demandante W.J.G.M., que se analiza como sigue:

      ANTIGÜEDAD:

1. En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, aparece en actas pago de liquidación para el caso del ciudadano W.J.G.M..

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso ratione temporis), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Más sin embargo, a partir del 7/5/2012 con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142), pero siendo que la relación, culminó antes de la vigencia de la señalada Ley, evidente es que no se aplica, y en tal sentido, evidente es que la parte actora yerra en la indicación de la norma.

   De igual modo se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar (subsanación).

   Así se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante W.J.G.M., es lo señalado en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD 108 LOT

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   1 15/06/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 0 0,00

   2 15/07/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 0 0,00

   3 15/08/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 0 0,00

   4 15/09/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 5 191,00

   5 15/10/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 5 191,00

   6 15/11/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 5 191,00

   7 15/12/2009 1080,00 36,00 0,70 1,50 38,20 5 191,00

   8 15/01/2010 1200,00 40,00 0,78 1,67 42,44 5 212,22

   9 15/02/2010 1200,00 40,00 0,78 1,67 42,44 5 212,22

   10 15/03/2010 1200,00 40,00 0,78 1,67 42,44 5 212,22

   11 15/04/2010 1200,00 40,00 0,78 1,67 42,44 5 212,22

   12 15/05/2010 1200,00 40,00 0,78 1,67 42,44 5 212,22

   13 15/06/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   14 15/07/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   15 15/08/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   16 15/09/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   17 15/10/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   18 15/11/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   19 15/12/2010 1200,00 40,00 0,89 1,67 42,56 5 212,78

   20 15/01/2011 1500,00 50,00 1,11 2,08 53,19 5 265,97

   21 15/02/2011 1500,00 50,00 1,11 2,08 53,19 5 265,97

   22 15/03/2011 1500,00 50,00 1,11 2,08 53,19 5 265,97

   23 15/04/2011 1500,00 50,00 1,11 2,08 53,19 5 265,97

   24 15/05/2011 1500,00 50,00 1,11 2,08 53,19 5 265,97

   25 15/06/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   26 15/07/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   27 15/08/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   28 15/09/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   29 15/10/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   30 15/11/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   31 15/12/2011 1500,00 50,00 1,25 2,08 53,33 5 266,67

   32 15/01/2012 1800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 320,00

   33 15/02/2012 1800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 320,00

   34 15/03/2012 1800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 320,00

   35 10/04/2012 1800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 15 960,00

   36 Sub total 8431,08

   Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional que se computan a razón de dos (2) días de salario integral promedio, pasado el segundo año de prestación de servicios, como se refleja en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

   15/06/2011 46,99 2 93,98

   Así al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs. F. 8.525,06, y a la señalada cantidad se ha de resta el monto de Bs. F. 9.246,00 (Folio 169 de la pieza de pruebas ´1.836,00 + 750,00 + 2820,00 + 3840,00). De modo que por el concepto in comento NO se le adeuda nada al demandante W.J.G.M.. Así se decide.

   VACACIONES FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS

   De las vacaciones fraccionadas 2011-2012, siendo que la relación inició el 15/06/2009, y culminó el 10/04/2012, es decir, por espacio de 2 años, 10 meses y 25 días, corresponden diez (10) meses de vacaciones fraccionadas (junio 2011-abril 2012), y esto en aplicación del contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

   De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), pero sólo en cuanto al periodo fraccionado 2011-20121, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono)

   Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales

   Desc Vac 2011-2012 17 14 64,00 1088,00

   Bono Vac 2011-2012 9 8 64,00 576,00

   TOTALES 26 22 1664,00

   En consecuencia, por el concepto en referencia, se generó la cantidad de Bs. F. 1.664,00 a los que hay que restar Bs. 1.215,00 pagados en la liquidación (Folio 169 de la pieza de pruebas), lo que arroja la diferencia de Bs. 449,00 que adeuda la demandada sociedad mercantil AQUAMAR, C.A, al ciudadano W.J.G.M., por el concepto en referencia. Así se decide.-

   UTILIDADES FRACCIONADAS 2012

   La reclamante demanda el pago de las utilidades fraccionadas 2012 de cuyo pago constan en actas la cancelación de Bs. 900,00.

   Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba en contrario de la acreencia reclamada, lo que hace procedente el concepto, en los montos señalados en el cuadro siguiente, en apego el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el último salario y la cantidad de 15 días de utilidades por año, siendo que toda cantidad mayor de días corresponde como carga a la parte actora y en la presente causa no se demostró cantidad mayor de días a los señalados 15 de utilidades por año:

   UTILIDADES Fracc 2012

   Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Total

   2012 15 12,5 64,00 800,00

   Así las cosas y toda vez que se verificó el pago al accionante W.J.G.M.d. concepto de utilidades fraccionadas, en la cantidad de Bs. F. 900,00 evidente es que no se adeuda nada por este concepto. Así se decide.

   En cuanto a la determinación de las Vacaciones 2010-2011, resuelto por esta Alzada, de los montos tenemos:

   Año 2010-2011….16 días x 60,00 arroja la suma total de Bs. 960,00.

   Siendo un total por vacaciones la cantidad de Bs. 960,00. Así se decide.-

   De tal manera que se adeuda al demandante W.J.G.M. la cantidad de Bs. F. 1.409,00. Así se decide.-

   Por todos los conceptos condenados arrojan la suma total de Bs. F. 64.244,58 que adeuda la sociedad mercantil AQUAMAR, C.A. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses sobre prestaciones observa esta Alzada que el Tribunal a-quo, no se pronunció sobre determinado concepto, y la parte actora no ejerció el recurso de apelación, conformándose con la sentencia proferida por el Tribunal a-quo, queda en consecuencia esta Alzada imposibilitada para el pronunciamiento del mencionado concepto. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 7/2/2012 para el demandante L.A.P.G. y el 10/4/2012 para el demandante W.J.G.M., y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

   De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de Antigüedad mensual, hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 7/5/2012 se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país. Así se decide.-

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación labora; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 8/7/2013; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   -IIII-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación, interpuesta por los ciudadanos demandantes recurrentes en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de mayo de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte co-demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los cuatro (4) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000084

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   ASUNTO: VP01-R-2014-000196