Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Abril de 2013

Exp. Nro. 12-3363

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: L.A.C.H., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.979.725 representado por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo emanado del Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, C.E.M.F. contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012 y de la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 emanada de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, representado por los abogados Vicmar Quiñones, A.G., A.J.A., A.O., A.S., J.M., Jennis Castillo, M.G., M.G., Tabatta Borden, V.M. y Y.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.182, 154.608, 146.197, 23.162, 117.131, 150.095, 61.625, 144.229, 115.257, 75.603, 170.255 y 15.239 respectivamente.

I

En fecha 18 de septiembre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 18 de septiembre de 2012, siendo admitido el 25 de septiembre del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifiestó el querellante que inició labores en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores como contratado desde el 07 de junio de 2004, como Escolta, y que posteriormente mediante Resolución DM/SGE Nro. 046 de fecha 03 de febrero de 2006 fue designado como Agente de Seguridad adscrito a la Dirección General de Servicios Administrativos, a partir del 01 de enero de 2006 y; posteriormente a través de Resolución DM/SGE Nro 003. de fecha 03 de enero de 2011 fue designado como Oficial de Seguridad, calificándose el referido cargo como de confianza, sin que mediara consulta previa y sin que se señalara los recursos que podía intentar ni los organismos ante los cuales podía realizarlos, ni los lapsos para ello.

Alegó que mediante el acto administrativo impugnado la Administración violentó completamente el derecho a la estabilidad que le amparaba, toda vez que la Administración calificó como de confianza el cargo Oficial de Seguridad, pretendiendo incluir funciones que nunca ejerció, ni como contratado, ni como Agente de Seguridad, ni mucho menos como Oficial de Seguridad.

Que dicha remoción del cargo se produjo vista la recomendación formulada por el médico Traumatólogo-Ortopedista M.G.R., avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el 14 de mayo de 2012, por la Dra. Y.P.R. quien expresa que “se requiere reintegro y reubicación laboral según recomendaciones” debido al reposo post-operatorio tardío de cirugía espinal lumbar, nivel L-4, L-5 y L5-S1 más colocación de estabilizador dinámico lumbar tipo diam, discopatía lumbar multinivel L3, L4 y L4-L5, dolor neuropático crónico y que reintegrándose a sus labores con la recomendación de ser reubicado en otras labores por recomendación médica, fue removido del cargo que desempeñaba, violándosele en consecuencia, el derecho consagrado en la ley ante una discapacidad temporal que le impide cumplir con las funciones desempeñadas.

Denunció que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por lo que debe decretarse su nulidad, toda vez que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados como cargos de confianza aquellos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, viceministros, directores y directoras generales y de directores o directoras o sus equivalentes y que el querellante solo cumplía funciones como vigilante en la entrada de la Institución.

Que en los términos del prenombrado artículo, la Administración debe demostrar que las funciones ejercidas por el querellante, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad o que éstas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma, por lo cual no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada.

Alegó que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo.

Que en el acto impugnado la Administración estima que el cargo de Oficial de Seguridad es de confianza pero es el caso que el querellante no tenía dentro de sus funciones, resguardo de instalaciones o de personalidades, escolta, chofer de personalidades y tampoco portaba arma alguna entregada por la querellada, por lo cual la Administración falsamente lo califica como Oficial de Seguridad a los únicos fines de separarlo de la estabilidad que gozaba derivado del contrato suscrito y de su designación inicial como Agente de Seguridad.

Arguyó que aun y cuando es contratado como personal “Grado 99”, tal figura se refiere a la necesidad del servicio en la institución en calidad de portero, siendo ésta función la que desempeñó el querellante desde su contratación, sin estar a cargo de la guarda y c.d.M. ni de ninguna personalidad dentro de la misma.

Explicó que las únicas funciones que ejerció fueron: estar apostado en la puerta del Ministerio controlando la entrada y salida de público general, así como de los damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma, sin agenda alguna de actuaciones, sin conocimiento de las actividades públicas o privadas del Ministro o Directivos del Ministerio, con lo cual la calificación dada de “Grado 99” no se corresponde con las funciones generales que desempeñaba.

Que las labores de alto grado de confidencialidad les correspondían a otros Agentes de Seguridad contratados provenientes de entes policiales y militares, contra atentados, motines, que por su preparación previa y funciones especialísimas si tienen que ser considerados de confianza, y no los simples porteros de la Institución.

Alegó que la referida remoción es gravísima puesto que en conocimiento del Reposo e Incapacidad Parcial a la cual fue sometido, por su padecimiento espino-lumbar, lejos de respetarlo tal y como obliga la LOPCYMAT, procedió la Administración a removerlo del cargo, dejándolo enfermo, en plena recuperación de la operación y de la colocación de un estabilizador lumbar, sin seguro que pueda ampararle de cualquier eventualidad sobrevenida, sin sueldo y sin las entradas necesarias para poder asistir a las terapias necesarias luego de la operación.

Manifestó que el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho.

Hizo énfasis en el hecho de que no manejó personal, ni realizó funciones que implicaran un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que las funciones que desempeñaba sean de confianza y haber sido removido de su cargo; la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo cual solicitan la declaratoria de la nulidad del acto de remoción del querellante contenido en la Resolución por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Explicó y solicitó que al mantenerse incólume el contrato suscrito con la Administración en virtud de no haber sido rescindido el mismo, lo procedente es ser reenganchado a su cargo, o en todo caso al de Agente de Seguridad pues se está frente a una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción contraria a la Constitución, siendo nula desde su creación, invocando el artículo 48 del Reglamento de Carrera Administrativa el cual protege al funcionario en caso de que se encuentre en una determinada situación administrativa el mismo conserve el goce de sus derechos.

Que el mencionado artículo establece el control y freno a la arbitrariedades y uso indiscriminado de “Funcionario Categoría 99”, la cual carece de los requisitos de ley señalados, siendo que el artículo 78 eiusdem permite traslados por razones de servicio, razón que nunca fue justificada por la querellada y estableció una condición iure et iure denominada “la aceptación expresa” que debía existir una vez que le fuese rescindido prima facie el contrato existente, lo cual nunca fue realizado por Administración, incurriendo en una clara violación del procedimiento legalmente establecido.

Explicó que al mantenerse vigente la contratación y no existir la aceptación expresa del querellante respecto del nuevo nombramiento, regresaba a la modalidad del contrato, estando amparado por la inamovilidad laboral.

Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones N° DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011 mediante la cual se designó como Oficial de Seguridad y de la Resolución N° DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012 mediante la cual se ordenó la remoción en el cargo de Oficial de Seguridad por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones los requisitos consagrados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse; siendo que dichas omisiones tanto en las resoluciones como en las notificaciones de ambos actos administrativos, afectan su eficacia.

Denunció que la Administración no respetando la recomendación ordenada por los médicos tratantes opta por removerlo del cargo que desempeñaba violentándose su derecho a la salud y a cumplir funciones acordes con la discapacidad que padece, cuando debió reubicarlo en labores que no requirieran esfuerzo físico,

Por las razones de hecho y el derecho invocado, la parte querellante solicita sea decretada con lugar la presente demanda de nulidad de los actos administrativos: 1) mediante el cual fue removido del cargo como Oficial de Seguridad, y 2) mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad por ser falso de falsedad absoluta que ejerciera esas funciones, en consecuencia, se ordene su reingreso de continuidad de la vigencia de la contratación con el Ministerio con respeto absoluto de la Estabilidad Laboral; y se ordene indemnización administrativa consistente en el pago de una suma de dinero; cuya referencia y cálculo deberá ser calculada por un solo perito conforme a los parámetros de: montos dejados de percibir calculados sobre el sueldo devengado en el cargo desempeñado con las variaciones que sufra durante el juicio, los pagos que alimentación, los bonos, aguinaldos en las proporciones correspondientes al cargo, beneficios derivados de la contratación colectiva en el ente y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Con respecto a la denuncia sobre el presunto juicio de falso supuesto de hecho, la representación judicial de la querellada alegó que actuó correctamente con lo previsto en el ordenamiento jurídico toda vez que comprobada la cualidad que ostentaba el querellante como Oficial de Seguridad desde el 03 de enero de 2011 mediante Resolución signada con el Nº DM/SGE/Nro. 003 y estando sustentada en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores en su artículo 37 el cual señala “se declaran de confianza en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores los siguientes cargos: 4. Oficiales y las Oficiales de Seguridad”.

Que la remoción ocurre de manera efectiva en consideración a ser éste un funcionario impuesto de la cualidad de “Confianza” y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, resaltando que es sorprendente pretender la nulidad del acto de nombramiento como funcionario de confianza estando a un (1) año y nueve (9) meses después de su aceptación, atribuyendo después a la Administración una presenta violación a sus derechos fundamentales lo cuales son infundados.

Con respecto a la presunta violación de la cualidad de contratado denunciada; la querellada hace mención a lo dispuesto en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores en el cual se expresa acerca de los cargos de confianza, siendo el caso que en la oportunidad debida el querellante no manifestó expresamente su inconformidad con el cambio de estado laboral por lo que es incongruente la afirmación hecha con la cual asegura la nulidad del acto que lo calificó de “confianza” y del cual estaba al tanto debido a la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, a la que nunca se opuso por lo que la condición de personal contratado concluyó efectivamente el 31 de diciembre de 2012, asumiendo de manera libre de cualquier tipo de presión, el cargo de personal de confianza previsto en el mencionado reglamento.

Referido a la supuesta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegó la representación judicial que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan la validez de los mismos; siendo que el ciudadano querellante se enteró del contenido íntegro de ambos actos administrativos, lo que le permitió ejercer oportunamente el recurso contencioso funcionarial en resguardo de su defensa quedando completamente subsanado el vicio.

Que el ciudadano querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo tanto no requería de un procedimiento administrativo alguno para ser removido del cargo.

Que la presunta violación constitucional sobre la improcedencia del cargo denunciada por el querellante no existe, toda vez que el acto administrativo que hoy se impugna, no es consecuencia de un procedimiento disciplinario por lo que debe desestimarse el alegato expuesto así como el vicio de nulidad del acto administrativo recurrido conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el ciudadano querellante no tenía la condición de funcionario de carrera y por tanto podía ser removido de la Administración por la autoridad competente en cualquier momento, visto que no ostentaba estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera.

Que la separación del querellante de su cargo no se produjo como consecuencia de la sustanciación de un procedimiento disciplinario sino que el mismo estuvo fundamentado en que ejercía un cargo que está catalogado como de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que le son inherentes.

Solicitaron sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial incoado en su contra.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del ciudadano L.A.C.H. titular de la cédula de identidad Nº V- 16.979.725, que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción emanado del Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, C.E.M.F. contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio, de la cual se le notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012, así como de la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual fue nombrado como Oficial de Seguridad adscrito a la mencionada Dirección a partir del 1º de enero de 2011.

La parte querellante denunció que el acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ya que la Administración calificó como de confianza el cargo Oficial de Seguridad, pretendiendo incluir funciones que nunca ejerció, y que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala cuales cargos serán calificados de confianza por lo que la Administración debe demostrar que las funciones ejercidas por el querellante cumplen con el supuesto previsto en la norma para tal calificación.

Así mismo, la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011 mediante el cual se le designó como Oficial de Seguridad y de la Resolución Nro. DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012 mediante la cual se ordenó su remoción por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones los requisitos consagrados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viéndose afectadas en su eficacia.

En este sentido la representación judicial de la querellada alegó que actuó conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico toda vez que el cargo de Oficial de Seguridad es calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Asimismo, alegó que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan la validez de los mismos; y que como el querellante ejerció oportunamente el recurso contencioso funcionarial en resguardo de su defensa, fue subsanado el vicio.

Ahora bien a los fines de resolver la controversia planteada, este Juzgado debe señalar:

Con respecto a la eficacia de los actos administrativos y la notificación de los mismos señala A.R.B.-Carías que “tratándose de actos administrativos de efectos particulares, salvo la excepción antes mencionada, la Ley establece la obligación en el Artículo 73, de que sean notificados para que comiencen a surtir efectos, prescindiendo la notificación a los interesados de todo acto administrativo de carácter o de efectos particulares, que afecte a los derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos de un interesado. En ese caso, para que el acto comience a surtir efectos, es necesario hacérselo conocer expresa e individualmente al interesado mediante la notificación. Ahora de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica, el oficio de notificación debe contener el texto íntegro del acto, de manera que con la sola notificación el particular esté enterado de todo lo que contiene el acto. Además, la notificación conforme al mismo Artículo 73, debe indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden contra el acto que se está notificando, con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. La importancia de la notificación en los actos administrativos de efectos particulares es definitiva: sin la notificación, el acto no surte efectos, es decir, no es eficaz”

Señala igualmente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 de forma textual:

Artículo 73

Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ahora bien, la eficacia a diferencia de la validez es la idoneidad del acto para producir los efectos para cuyo fin fue dictado, esto es, los efectos queridos por el autor, mientras que la validez es la conformidad del acto con el orden jurídico. En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, y la eficacia y se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

En ese sentido señala J.A.-Juárez que “ la eficacia es la aptitud del acto de producir efectos jurídicos, precisamente una modificación jurídica, es un momento, el instante en que el acto administrativo comienza a producir todos sus efectos”, respecto de la modificación jurídica señala el autor: “ (…) la modificación jurídica que produce el acto administrativo, a veces, se lleva a cabo sin necesidad de actos de ejecución, pero, en otros casos, se requieren tales actos con la finalidad de adecuar la situación de hecho a la de derecho que el mismo prevé, lo que puede tener su origen en los destinatarios o en la Administración Pública” y “(…) la Teoría de la eficacia de los actos pertenece a la técnica de la formación de los actos y no a la técnica de la validez. La eficacia o la ineficacia de un acto son momentos y no vicios” (ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo, Parte General, Ediciones Paredes, Caracas, Venezuela, 2007, p.505-506.)

Es así como se evidencia de la revisión del expediente administrativo en sus folios 205, 206 y 207 la existencia de la Resolución Nº 033 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por el Despacho del Ministro de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores donde se resuelve nombrar como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio de Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011 a un grupo de ciudadanos donde en el Nº 36 se observa el nombre de L.C. titular de la cédula de identidad Nº 16.979.725 el cual en su último párrafo recita de manera textual: “Notifíquese a los interesados, cumpliendo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”

De igual forma de la revisión del referido expediente administrativo en su folio sesenta y dos (62) se encuentra Comunicación de fecha 23 de agosto de 2011 dirigida textualmente de la misma forma a:

Ciudadano (a)

L.C.

C.I. 16.979.725

Agente de Seguridad

Dirección de Seguridad Integral

Presente.- “

En dicha comunicación firmada por el ciudadano Walton V.D. en su carácter de Director de Administración de Personal (E) éste Juzgador observa, que a pesar de existir una Resolución Nº 033 de fecha 03 de enero de 2011 -de la cual no consta notificación alguna en el expediente administrativo o en el de la causa- emanada del Despacho del Ministro de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores donde se resuelve nombrar como Oficiales de Seguridad adscritos a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011 a un grupo de ciudadanos, señalando en el Nº 36 el nombre de L.C. titular de la cédula de identidad Nº 16.979.725, en una fecha posterior a la publicación de la misma (23 de agosto de 2011), la Administración se sigue dirigiendo al querellante bajo la calificación de “Agente de Seguridad”.

Igualmente, de la revisión exhaustiva de las actas del expediente este Tribunal observa que no consta la notificación, ni siquiera de forma tácita, de la Resolución mediante la cual el ciudadano L.C. fue nombrado como Oficial de Seguridad de conformidad con los requerimientos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar de que se ordenó su notificación en el acto administrativo impugnado.

Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.

En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado y es criterio de éste Tribunal que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado. Efectivamente tal y como fue expuesto por la parte recurrida en su escrito de contestación, este Juzgado ha sostenido en varias oportunidades el criterio trascrito de manera íntegra por la parte recurrida, según el cual se considera que un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante.

Así, a los fines de verificar la eficacia o no de la notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, lo que evidentemente no se asegura simplemente con la certeza de que la notificación se ha practicado.

Así, las cosas, estima éste Tribunal que la Administración incurrió en un error al no practicar la debida notificación del acto administrativo impugnado, por lo que debe ser considerada defectuosa y no producir ningún efecto, tal como lo prevé el artículo 74 eiusdem.

Posterior al acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a través de la cual se nombró al querellante como “Oficial de Seguridad” se le removió de dicho cargo a través de la Resolución DM/SGE 283 de fecha 21 de junio de 2012.

Por lo tanto existiendo el acto administrativo que nombró como “Oficial de Seguridad” al hoy querellante sin que se desprenda que existió algún acto que cumpliese con los requisitos para la formación de la voluntad administrativa, con respecto a su eficacia; al no haber sido notificado de ninguna manera, el mismo, independientemente de su validez o vicios que pudiere tener, no produce efecto alguno al ser ineficaz, por lo que al momento de su remoción de éste cargo a través de la Resolución DM/SGE Nº 263 de fecha 21 de junio de 2012, el acto administrativo que lo nombró como “Oficial de Seguridad” aún estaba viciado de una ineficacia temporal por la falta de notificación exigida por los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que si bien fue subsanada al momento de la interposición del presente recurso, afectó la validez del acto administrativo de Remoción toda vez que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho por remover al querellante de un cargo que aún no ocupaba efectivamente, por la ineficacia temporal del acto administrativo de nombramiento, situación que afectó la validez de la remoción según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su numeral 3ro., toda vez que al no ser eficaz el nombramiento de oficial de seguridad, resulta imposible removerlo del mismo, por lo cual, el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad. Y así se decide.-

Seguidamente alegó el querellante que al mantenerse incólume el contrato suscrito con la Administración por no haber sido rescindido el mismo, lo procedente es el reenganche en su cargo, o en todo caso al de Agente de Seguridad pues se está frente a una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción contraria a la Constitución, invocando el artículo 48 del Reglamento de Carrera Administrativa.

En ese sentido la querellada hace mención a lo dispuesto en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, respecto de los cargos de confianza y que el querellante no manifestó expresamente su inconformidad con el cambio de estado laboral del cual estaba al tanto debido a la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, a la cual nunca se opuso por lo que la condición de personal contratado concluyó efectivamente el 31 de diciembre de 2012, asumiendo de manera libre de cualquier tipo de presión el cargo de personal de confianza previsto en el mencionado reglamento.

En este sentido, este Juzgado debe señalar:

Al respecto, éste Tribunal se ha pronunciado sobre la ineficacia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 a través de la cual se nombró al querellante como “Oficial de Seguridad”; por la falta de notificación estipulada en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual nunca pudo surtir efectos de cambio de status alguno, ni en consecuencia, pudo oponerse oportunamente; sin embargo, solicita la nulidad del acto de nombramiento, por –a su decir- ser falso que ejerza dichas funciones. Al respecto, debe indicar el Tribunal, que la falsedad referida a las funciones que ocupa, podría ser causa de nulidad del acto que remueva al funcionario, pero no causales de nulidad del nombramiento. Así, toda vez que no existe en autos alegatos válidos que conlleven a verificar la nulidad de dicho acto, debe este Tribunal negar lo solicitado por la actora y así se decide.-

En otro punto posterior la parte querellante denuncia la violación a la reubicación del funcionario en labores que no impliquen esfuerzo físico, ordenándose por tanto su reubicación laboral, no respetando la recomendación ordenada por los médicos tratantes opta por removerlo del cargo que desempeñaba violentándose su derecho a la salud y a cumplir funciones acordes con la discapacidad que padece.

Al respecto éste Tribunal observa que verificada la nulidad del acto de remoción por las razones anteriormente expuestas, de la revisión del expediente administrativo se evidencia que el hoy querellante posee un historial de reposos médicos y específicamente en el folio veinte y seis (26) se observa Informe Médico con fecha 14 de marzo de 2012 emanado por la Gerencia de Fisiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y firmado por la Dra. Y.P.R. M.P.P.S 57.223 y C.M.T. 4.374 donde se observa nota que recomienda lo siguiente: “Se requiere reintegro y reubicación laboral según recomendaciones”. En virtud de esto, considera éste Juzgado que en virtud de lo dispuesto en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la protección de la salud del querellante, debe el Ministerio tomar en cuenta el estado de salud del mismo de acuerdo a las recomendaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de ser ubicado en un cargo de acuerdo a su condición, respetando sus condiciones de salud e imponiendo funciones y condiciones de trabajo acordes con dicha condición. Así se decide.-

Por cuanto éste Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de remoción del ciudadano L.A.C.H., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.979.725 se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba en el referido Ministerio de Agente de Seguridad tomando en cuenta las recomendaciones realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre su reintegro y reubicación laboral según su condición física, acto administrativo mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 21 de junio de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, y el cómputo a efectos de su antigüedad a todos los efectos legales pertinentes cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Asimismo, en el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, este Juzgador debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.A.C.H., portador de la cédula de identidad Nº V-16.979.725, representado por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 35.535, contra los actos administrativos emanado el primero del Secretario General Ejecutivo, C.E.M.F.d.M.d.P.P. para Relaciones Exteriores contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012 y siendo el segundo la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de enero de 2011. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nro. 283, de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del referido Ministerio y de la cual se notificó mediante oficio Nº 228 de fecha 21 de junio de 2012.

2. IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo la Resolución Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011 emanada por la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue nombrado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

3. En consecuencia se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la reincorporación del querellante en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo.

4. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 21 de junio de 2012 hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, cuyos montos deberán ser calculados por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. NRO. 12-3363