Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)

Años 202º y 153º

PARTE ACTORA: L.A.M., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.975.931.

APODERADA JUDICIAL DEL ACTOR: M.E.L., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 112.918.

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR CA, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de octubre de 2005, bajo el No 34, Tomo 207-A, S..

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: L.C.P.R. y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 139.776.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 21 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, en fecha 28 del mismo mes y año, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 01 de noviembre de 2012, oportunidad esta en la cual se celebró el referido acto, y en el cual se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, el cual fue dictado en fecha 13 de diciembre de 2012, tal como consta a los folios 161 y 162 de la segunda pieza del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.A.M. en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR CA, ambas partes identificadas en autos.-

CAPITULO II

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior la representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación indicando:

…Los motivos del presente recurso de apelación fueron explanados en el escrito consignado el día de hoy y se ratifican a los fines de cumplir con la oralidad

Los motivos es que la acción esta prescrita y se demostró suficientemente en primera instancia e incluso se trajo al proceso una prueba que fue una confesión del demandante un documento administrativo donde el demandante declara la fecha de terminación y no fue valorada por el a quo entonces tiene un vicio constitucional del debido proceso y existe otra violación en cuanto al procedimiento siendo que faltaba una prueba determinante en el dispositivo del fallo que era una prueba de informes que esta representación judicial insistió y fueron nueve oportunidades donde se le señalo al tribunal de primera instancia que la prueba del banco había sido mal proveída y se libro oficios de nuevo y celebro la audiencia de juicio igual porque el juez considero que la prueba estaba incompleta

El banco exterior la mando del 2009 al 2010 y era del 2006 al folio 66 la petición de la parte promoverte de la prueba era del 29 de mayo de 2006 hasta el 16 de julio de 2010 y se apoyo en una doctrina de la Sala de Casación Social darle continuidad a la audiencia sin embargo la propia doctrina de la Sala de Casación Social dice que es de la soberana apreciación y autonomía del juez siempre que la parte promovente no insista en la prueba y en nuestro caso insistimos por 9 veces y el tribunal proveyó y era clarísimo que habíamos insistido con lo cual no debió darle continuidad a la audiencia de juicio y debió esperar a que el banco emitiera la prueba de informes

Juez. Precíseme la relevancia de esa prueba en el dispositivo del fallo. ¿Que hubiese variado en el dispositivo si hubiese sido evacuado correctamente? Respuesta: El objeto de la prueba era demostrar que los salarios alegados por la parte actora no eran los señalados en el libelo de demanda y se condeno lo señalado en el libelo y el día de la primera audiencia de juicio se había admitido y se había mal admitido una prueba de exhibición y el día de la primera audiencia como no estaba la prueba consideramos que no se celebraría y el tribunal nos sorprendió diciendo que si iba a celebrar la audiencia y lo mismo sucedió con la exhibición trajimos los documentos y el tribunal no podía celebrar el acto

J.: ¿Donde dice que no puede celebrara el acto? Respuesta: La Sala de Casación Social dice que se puede celebrar al menos que la parte no insista y lo dice al final de la sentencia… Leo

El supuesto es insistir y yo insistí 9 veces

Juez: En el desarrollo de la audiencia vamos a quedarnos ahí cita lo que dijo la sala y dijo que celebrándose la audiencia la parte debe insistir vuelva a leer

Juez: Lea

Fundados en este criterio es que insistimos en la prueba de informes y no solo antes de la audiencia sino en la audiencia

Juez: La sala no señala que en el momento de abrirse la audiencia no es que la parte debe insistir. Es decir que el juez no esta imposibilitado en abrir la audiencia como quedamos con la exhibición porque no la trajo y por eso le digo no solo por eso sino por la relevancia de la exhibición y la falta de evacuación de la prueba de informes

Juez: D. la relevancia de la prueba. Respuesta: En el monto de los salarios y en la ultima fecha de pago a efectos de la prescripción

Juez: Hay un error en la ultima fecha de pago porque entiendo que el argumento del error en la fecha era que era del 2009 hasta el 2010 y señala que hay un pago. Respuesta: Ese es un pago de intereses

J.: Dígame la relevancia de esta prueba en cuanto al ultimo pago percibido. Respuesta: Era demostrar que no era el salario y el alega haber percibido hasta el 14 de septiembre de 2010 y no se podía cuando el propio tribunal señala que el trabajador no demostró porque no fue a trabajar en todo ese periodo de tiempo y podía pedirse un historio salarial en todos esos conceptos

Juez: ¿Ese es el segundo punto? Respuesta: Si, El tercer punto es lo referido a la negativa de testigos ciertamente el tribunal a-quo establece unas consecuencias jurídicas que no se corresponden con las circunstancias de hecho y señala que opero el perdón de una falta y corríjame para que opere el perdón de la falta tiene que existir un procedimiento bien participar el despido o calificar una falta ante el órgano y aquí ninguna de las partes señalo que se hubiese hecho un procedimiento, lo que hubo fue un procedimiento que la Sala de Casación Social le han dado desarrollo y lo han hecho para que la persona que tiene el temor de ser demandado deposite para prevenir los intereses de mora y el trabajador va y recoge su libreta y si no esta de acuerdo dice que se niega

J.. ¿Eso no tiene efecto jurídico en cuanto a la prescripción? Respuesta: No lo es del otro punto

J.: El argumento de juicio de la prescripción es que el 14 de diciembre de 2010 se materializa un pago el fundamento de la prescripción es que la oferta real de pago es por lo que el juez considero interrumpida la misma. Respuesta: Lo señalado por el juez considero que el hecho de implementar una oferta real de pago no supone prestaciones sociales y el trabajador establecido que había un trabajador hasta el 5 de julio de 2010 mas aun cuando el trabajador en el escrito de demanda habla que desde mayo de 2010 no lo llamaban mas para hacer eventos y hay una serie de aristas para que se pueda dilucidar si opero la prescripción y para que sean valoradas las pruebas y si el trabajador fue despedido con o sin justa causa aun cuando esta representación negó de forma absoluta el despido y esto correspondía probar al demandante antes le sigues haciendo llamados y llamados por prensa pruebas que el tribunal evacuo para que fuera a trabajar

Los outsort son los acierto señalados en el escrito y en caso que deseche la prescripción que señale si existió la ocurrencia de un despido lo cual no quedo demostrado y cuando la sentencia dice que el trabajador no demostró nunca las razones o causa de su ausencia absoluta desde el 5 de julio hasta el 14 de septiembre de 2010 y ahora debe señalar este tribunal si la sentencia de primera instancia esta ajustada a derecho y el derecho a la prueba y el derecho a la defensa y solicito que se declare con lugar la apelación y que por vía de consecuencia declare con lugar la prescripción y descienda a determinar una caso absolutamente denegado en caso que se estime que no para la prescripción ante la negativa absoluta del despido y la violación del derecho a la prueba en cuanto a la ausencia de valoración de la prueba de informe y por no valorar la ausencia del demandante esta la recurrida ajustada a derecho

Juez: Supongamos, estamos claros con el primer pedimento, supongamos que no solo para precisar las denuncias si yo considero que no esta prescrita y nos vamos al análisis de las pruebas que están señalados como silenciadas que me pide antes de entrar al fondo porque si dice que el juez violo el derecho a la evacuación de la prueba de informes que me pide. Respuesta: Pudiéramos hacer una excepción en segunda instancia y no se hasta que punto seria valido de acuerdo a las normas de revisión que se diga esperar como es el tema de la prueba de informes y eso seria de su autonomía pero hay un elemento importante que el elemento del despido no quedo demostrado

Juez: ¿Para que quiere la prueba de informes? Respuesta: La sala ha dicho que cuando se verifica el supuesto de silencio de pruebas esto lleva a una con relación y pido que declare nula la sentencia y que le reponga la causa al estado que se evacuen esas pruebas y por el principio del quantum apelatum y cuanto evolutium usted pudiese ordenar lo que usted considere pertinente

Juez: Supongamos que esa violación trajo como resultado si la intención era demostrar ese salario y según la violación que le genera la actuación del juez en el desarrollo de la audiencia y que además dice que lo pidió y supongamos que considero que existe el mecanismos de entender no demostrados los salarios hay otra forma de solucionar el punto del salario. Respuesta: Hay un documento administrativo que establece los salarios del demandante y adicionalmente existe el procedimiento de oferta real y fue aceptado por el demandante y hay documentos administrativos de la planilla 1402 y establece unos salarios de una planilla que fue firmada y hay una planilla de vacaciones

Juez: Si el tribunal revisa porque tengo que Analizar la prueba de informe por la denuncia, si verificamos el periodo que manda el banco exterior y preciso otra alternativa distinta y lo analizo bajo su argumento y constato que hay una incompaginidad entre lo señalado en el libelo de demanda y lo que el banco informo no habría una falta de prueba en cuanto al salario y no habría una solución de algo así como experticia eso podría solucionar que se entienda que los salarios no están claros. ¿Eso subsanaría su vicio? Respuesta: Porque generalmente la experticia se hace con apoyo a los documentos de la empresa y ahí ya hay una información real y no he tenido problema con las experticias

Juez: Digo en el sentido de que ese material del banco esta ahí y la denuncia es que esta incompleto y que violenta el salario real y para no tener que saltarnos el 209 podría ser

Juez: Una experticia corregiría lo que fue determinado, si el banco hubiese mandado los montos el juez e juicio hubiese aceptado los montos subsanaría o no el vicio. Respuesta: Es difícil determinar

Y la violación del derecho a la prueba tanto de la prueba de experticia, prueba de informes y no he entendido que sucedió y así lo ha señalado la Sala de Casación Social…

Asimismo la representación judicial de la parte actora, quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

…En relación a los alegatos hechos por la parte demandada cabe señalar que en cuanto a los alegatos de la prescripción de la acción es claro y así quedo demostrado que la misma no se encuentra prescrita siendo que la prescripción fue interrumpida por la oferta real de pago a favor de mi representado y es importante señalar que la oferta se introdujo en fecha 21 de septiembre 2010 y aunado al hecho que la propia oferta real de pago la parte recurrente señala como fecha de terminación el 14 de septiembre de 2010 y el propio Código Civil establece que la interrupción de la prescripción se da con la aceptación de que es deudor y la parte recurrente introduce la oferta real de pago

Juez: ¿Cuando la notificaron de la oferta real de pago? Respuesta: no obstante con la interposición ya queda interrumpida aunado al hecho que si es por el tema de la notificación la propia parte recurrente señala en la oferta real de pago que la fecha de egreso se tomo el 14 de septiembre de 2010 por lo que tenemos dos fechas que la demanda fue interpuesta a tiempo legal

En cuanto a los informes resultaba inoficioso para el tribunal de instancia esperar por los informes en este caso el del banco

Juez: ¿Por qué? Respuesta: Porque en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada al momento de controlar las pruebas no impugno los recibos de pago

Juez: ¿Por que quedo establecido el salario? Respuesta: Porque yo promoví los recibos de pago y promoví los recibos de pago

Juez: Estamos en el desarrollo de la audiencia porque en este momento nada esta fijo y en la audiencia de juicio el juez dijo que consideraba que no necesitaba esa prueba el juez lo explico. Respuesta: Lo dijo en la sentencia y dice que es inoficioso porque quedaron firmes los salarios en con la falta de exhibición de los documentos y la prueba reina para demostrar los salarios son los recibos de pago y se genera una presunción clara que los salarios son establecidos además una vez celebrada la audiencia el juez otorga 30 días continuos para que llegaran los informes y llega con los informes y se vuelve a prolongar o diferir y la parte solicito de nuevo y el banco manda la misma información

Juez: Quiero saber le uno los dos argumentos de la parte demandada porque solo señala lo inoficioso de la prueba y la parte señala que tenia una expectativa de derecho porque faltaban una pruebas que estaban mal evacuadas y al abrir la audiencia no traía la exhibición y ese es el argumento por decirlo que viene como subsidio a la violación de la falta de la prueba de informes. Respuesta: No es argumento valido porque tenia su oportunidad y consignamos conforme a lo que ha establecido la sala y eso se encontraba a un poder de la demandada entonces a no impugnar los recibos de pago y no traerlos que demostraban el salario mal podría señalar que se le violo su derecho por falta de preparación

En cuanto al despido consta al folio 276del escrito de contestación de demanda en donde señala expresamente si bien pretende confundir diciendo que niega de manera absoluta en ese folio en el segundo párrafo 8va y 9na línea señala y leo….

La parte demandada alega un abandono de trabajo invirtiéndose la carga de la prueba para ella entonces no puede decir que solo negó porque también alego y la sala a señalado que el patrono prueba el despido

Juez: Ahí no entramos en el punto que el juez e juicio dejo claramente señalado que la parte actora no había demostrado que se ausento de su trabajo del 5 al 13 y en el libelo señale el trabajaba por llamamiento y dependiendo del disa de la pauta.

Juez: ¿Cuando le dieron pauta por ultima vez? Respuesta: En mayo de 2010 y básicamente era por llamamiento y no lo llaman mas y pasan mas de dos meses y le dicen que esta despedido y se encuentra con una oferta real y la parte recurrente piensa que haciendo el llamamiento por prensa esta dejando constancia de una incomparecencia por prensa y tiene los mecanismos legales y podía calificar la falta y lo que hizo fue la oferta real de pago y nadie puede demostrarse una prueba de manera dolosa para si misma y el juez le dijo que eso no estaba demostrado

Juez: Doctor excluyo eso porque usted no apelo. Básicamente y para hacer un esbozo solicitamos que declare este recurso sin lugar y que se confirme la sentencia de instancia

Juez: ¿Doctor existía un contrato de trabajo pautado? Respuesta: El contrato de trabajo al folio 204

Juez: Esto lo quiero aclarar por el punto de que lo que se señalo en el libelo de demanda es que el trabajaba por pautas y si lo llamaban el iba. Había jornada. Respuesta: Me permito leer, cláusula 5 en el folio 205 se ha pautado un pago por destajo esa es la primera presunción y asimismo se señala que es por festejo o evento que podría variar y en el folio anterior en la cláusula 3 señala que desde mesonero… leo

Es claro y así es la realidad de los hechos que un mesonero de una agencia de festejo trabaja es por pauta y nunca los eventos es por meses de anterioridad y mi representado quedo en indefensión y es bien difícil esa circunstancia y es importante dejar claro que la parte recurrente en el escrito de contestación alega que mi representado demostrado el pago y opera un perdón tácito de 30 días en caso que hubiese una falta y tenia que realizar una calificación de falta ante la inspectoría del trabajo y eso genera una presunción que el despido fue injustificado…

Finalmente la parte demandada realizo las siguientes observaciones de cierre:

…Con relación a los dichos de la parte actora esta representación judicial señala que la parte actora no apelante pretende discutir y ventilar cuestiones que no tienen pertinencia ante esta alzada además hubo un abandono de trabajo y así lo califica la ley y quien dice si hubo o no abandono lo hace el funcionario o el juez en sede jurisdiccional y no se hizo un procedimientos de calificación de falta ni de participación de despido y si el hoy demandante S. que había sido despedido desde el 30 de mayo de 2010 porque no pidió un juicio de estabilidad ante el órgano jurisdiccional y no se entiende porque se pretende ventilar circunstancias que no fueron alegadas en primera instancia y en cuanto a la lectura del contrato entendemos que el contrato habla de una relación de exclusividad y de permanencia y que esta suscrito a tiempo indeterminado y es que el trabajador contratado se presente por vía laborales y no entiende esta representación el tema del salario a destajo cuando en la cláusula 1 se habla de salario normal y esto hubiera sido demostrado con la prueba de informes

Por otra parte no entiende esta representación como se habla d un desconocimiento de unos documento que fueron traídos a la causa y quiero que el tribunal si me lo permite quiero saber si hay 94 recibos de pago y ellos señala que acompañas 47 folios

Juez: En este caso cada folio coincide con dos recibos del folio 80 y siguientes

Por otro lado en el contrato de trabajo

Juez: El original lo trajo la parte actora porque si el punto controvertido no era la relación de trabajo porque si hubo una relación porque fuimos contestes en el cargo y las condiciones de contratación no fueron discutidas en primera instancia por la parte actora y no fue a destajo como señala la actora y al no ser apelante ante esta alzada mas puede pretender desviar los hechos o el objeto a que se circunscribe la apelación

Juez: Lo del contrato lo traje yo a colación porque entiendo del análisis que había hecho es que hay un contrato y unas condiciones previas y cuando el me señala que existe una condición pactada entre ellos traje a colación el contrato y lo aclaro porque no lo esta y tomando como un hecho nuevo porque yo pregunte

Hay varios puntos y tomando lo discutido que tenga relación directa con los puntos de apelación el hecho de la negativa absoluta y dos aspecto que creo que son importantes, el análisis de la prescripción desde el punto de vista de las confesión de de las partes en el proceso y además vamos a revisar esa relación en cuanto a que si se confiara determinante la violación de rango constitucional de la no evacuación de la prueba de informe y eso es un punto de derecho que no se ha analizado y ver hasta que punto pudiese ser relevante y el punto que lo voy a calificar tal cual como usted lo califica que el hecho de que no esta demostrado el despido es decir que la existencia de una negativa absoluta generaría una inversión de la carga de la prueba para que procediera la indemnización por este concepto…

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos L.A.M., quien a través de su apoderado judicial ha alegado lo siguiente, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de mesonero, hasta el día 14-09-2010. Alega que desde el día 30-05-2010 la demandada dejó de coordinar eventos con el actor, no le indicó mas el horario ni el lugar donde debía comparecer para efectuar su trabajo como mesonero. Alega que devengó los siguientes salarios:

Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 ( Bs. 85.97 diarios)

Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 ( Bs. 67.78 diarios)

Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)

Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)

Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 ( Bs. 61.13 diarios)

Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 ( Bs. 109.27 diarios)

Alega que tenia derecho a 15 días anuales de vacaciones, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, a 07 días de bono vacacional según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT y a 15 días anuales de utilidades según lo dispuesto ene la articulo 174 de la LOT, destacándose que en la demanda se alega que desde el año 2009 tenia derecho a 30 días anuales de utilidades.

Aduce que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la LOT, y evitar el reenganche, no le indicó más las pautas de los eventos organizados por la accionada, lo que hacia era que le indicaba al actor que debida esperar ser llamado para los eventos. Alega que como parte de la estrategia, los representantes de la demandada, procedieron a fijar carteles en la prensa simulando no saber el paradero del actor durante mas de 04 meses. El actor alega que prestaba servicios 04 o 05 días a la semana de 04:00 pm a 04: 00 am Reclama la prestación de antigüedad; vacaciones periodo 2009-2010, vacaciones fraccionadas, bono vacacional años 2007, 2009, 2009 y la fracción del 2010, utilidades año 2010, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 14 de diciembre de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado L.C.P.R., quien consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

La representación judicial de la demandada alega como punto previo, la prescripción de la acción, por cuanto transcurrió mas de un año desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda. En tal sentido, señala que el actor ante la Sala de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo declaró que la relación laboral culminó el día 05-07-10. Reconoce que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de Mesonero. Niega que en el año 2009 el actor tuviera derecho a 30 días anuales de utilidades. Niega que el actor fuera objeto de despido injustificado, alega que desde el 05-07-10, el actor no acude a su sitio de trabajo por lo cual la demandada se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas o motivos que dieron lugar a las ausencias injustificadas del accionante. Niega que las partes convinieran una suerte de coordinación particular de eventos, ya que era obligación del actor cumplir con las obligaciones estipuladas en el contrato; aduce que el actor tenia el deber de presentarse de manera periódica y oportuna a su lugar de trabajo. Niega que en fecha 14-09-10, el actor fuera despedido de manera injustificada. La demandada niega que deba suma alguna al actor por prestación de antigüedad; alega que ya recibió adelantos por tal concepto que suman la cantidad de Bs. 7.300,00. Niega la procedencia de todos los conceptos reclamados. Alega la existencia de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales a favor del actor según expediente AP21-S-2010-001112.

CAPITULO IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y

LA CARGA DE LA PRUEBA

Tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el presente caso corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia o no del punto previo relativo a la prescripción alegada por la demandada, y en caso de que la misma sea improcedente determinar la procedencia o no de los puntos de apelación de dicha representación judicial, en tal sentido se observa que la misma apela en cuanto: a que a su decir el juez yerro al celebrar la audiencia de juicio faltando las resultas de las pruebas de informes, lo cual trajo como consecuencia una violación del derecho a la defensa y el debido proceso para su representada por cuanto considera que dicha prueba era relevante para el dispositivo del fallo, asimismo señala que la celebración del referido acto le dio una consecuencia jurídica que es la aceptación de los recibos de pago cuya exhibición fue solicitada por la parte actora, en virtud que la demandada no los llevo a dicho acto considerando que la audiencia seria suspendida por la faltante prueba de informes, igualmente tenemos otro punto, relativo a determinar la relevancia o no de la prueba de informes promovida por la parte demandada, y finalmente el ultimo punto esta dirigido a que a decir de la parte accionada considera que el Juez estableció como fecha de terminación el 14 de septiembre de 2010, siendo lo correcto el 5 de julio del mismo año por cuanto el trabajador, a decir de la recurrente abandono su puesto de trabajo e igualmente aduce que la terminación de la relación laboral por despido fue negada absolutamente en la contestación de la demanda por dicha representación judicial, por lo que considera que la carga de la prueba del despido el despido correspondía a la parte actora, siendo establecido por el Juez de juicio un despido injustificado al trabajador.-

Ahora bien, visto lo anterior, pasa esta sentenciadora a valorar el material probatorio traído por las partes al proceso. Así se establece.

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

3. al folio 79 de la primera pieza del expediente constante de constancia de trabajo emanada de la demandada, a favor del actor, de fecha 08-11-2007, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-06, que devengaba un salario mensual promedi0o de Bs. 2.579,04, y que tenia como cargo el de mesonero. Así se establece.-

   Cursante a los folios 80 al 128 de la primera pieza del expediente constante de copias de recibos de pago de salario emanados de la demandada, a favor del actor y cuyos originales fueron solicitados su exhibición, al respecto esta Alzada considera que visto el video de juicio por inmediación en segundo grado y siendo que del mismo se observa que la parte demandada no cumplió con su obligación de exhibir los originales de dichas documentales, en tal sentido se tienen como cierto los datos contenidos en las copias de los recibos consignados por el promovente, todo ello conforme al artículo 82 de la LOPT, toda vez que la relación de trabajo no se encuentra controvertida en el presente juicio, y se tratan de documentos que por mandato legal, debe llevar el patrono; éstas documentales, evidencian los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral con la demandada. Evidencian los montos cancelados por días de descanso, domingos, feriados, anticipos de prestaciones sociales (folios 84, 107) e intereses de prestaciones sociales ( folio 90). Así se establece.-

   Cursantes a los folios 128 y 129 de la primera pieza del expediente, constantes de constancias de pago de vacaciones, emanadas de la demandada a favor del actor, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia que al actor le fue cancelado los montos correspondientes a vacaciones y bono vacacional en los años 2008 y 2009, según lo previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT. Así se establece.-

   Cursantes a los folios 130 al 131 de la primera pieza del expediente constantes de constancias de pago de utilidades emanadas de la demandada a favor del actor, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian pagos a favor del actor por concepto de utilidades en los años 2006, 2008 y 2009, que desde el año 2009 cobraba 30 días anuales por tal concepto. Evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades. Así se establece.-

   Cursantes a los folios 132 al 142 de la primera pieza del expediente constante de copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la demandada realiza los cálculos de las prestaciones sociales a favor del actor señalando que la relación laboral tuvo una duración desde el día 29 de mayo de 2006 hasta el día 14-09-2010. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Publicaciones del diario “EL UNIVERSAL”, realizadas en los días 08-07-10, 09-07-10, 12-07-10, 26-07-10, 27-07-10, 10-09-10 y 11-09-10, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian que la demandada solicitó públicamente información sobre las ausencias o faltas a supuesto de trabajo por parte del actor desde el día 05-07-2010. Así se establece.-

   Marcada “D” constante de contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la relación de trabajo se inicio el 29-05-06, que el actor era mesonero, que las utilidades fueron pactadas originalmente a razón de 15 días anuales. Así se establece.-

   Marcada “E” constante de copia de Registro de Asegurado, forma 14-02, recibido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 29-05-06, que el salario básico era de Bs. 1.400,00 mensuales; sin embargo, se destaca que esta prueba no es la idónea para probar el salario, ya que no especifica los demás ingresos regulares, permanentes, en dinero que forman parte del salario base de cálculo de los beneficios laborales, tales como días feriados, domingos, de descanso, horas extras, bono nocturno, días de descanso, comisiones, porcentajes, propinas, cuyas incidencias forman parte de la remuneración base de cálculo de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, bono vacacional e indemnización por despido injustificado. Así se establece.-

   Cursante a los folios 72, 74, 75, 76 de la primera pieza del expediente constantes de constancias emanadas del demandante relativa a solicitud de anticipos de prestaciones sociales, al respecto esta Alzada las desecha del material probatorio en virtud de que se tratan de simples solicitudes de adelantos de prestación de antigüedad, que no configuran adelantos propiamente dichos por tal concepto, es decir, no evidencian la materialización del anticipo solicitado, ya que no van respaldados con los fundamentos de tales requerimientos (mejora de vivienda, gastos médicos, estudios, etc), tampoco consta que fueren debidamente aprobados y cancelados por la demandada. Así se establece.-

3. al folio 73 de la primera pieza del expediente, constante de constancia emanada del actor, relativa a cobro de adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 500.00 en el año 2007, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el actor efectivamente cobró la suma señalada por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT. Así se establece.-

   Cursante a los folios 132 al 142 de la primera pieza del expediente constante de copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, al respecto se observa que dicha documental ya fue valorada anteriormente, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

   Dirigida a la empresa FESTEJOS PLAZA, de fecha 24-02-2012, cursante al folio 23 de la segunda pieza del expediente, al respecto se observa de las resultas enviadas por dicha sociedad mercantil, que la misma señala que en sus archivos no consta ningún pago realizado al ciudadano J.L.A.M., afirmando que dicho ciudadano no ha laborado en tal empresa. Así se establece.-

   Dirigida a la empresa SERVICIOS TOLDECA C.A , cursante al folio 36 de la segunda pieza del expediente, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian que no consta en los archivos de dichas empresas ningún pago realizado al actor y que el mismo no ha sido trabajador de las mismas. Así se establece.-

   Dirigidas al Banco Exterior, de fechas 16-03-2012 y 26-04-12, cursante a los folios 32 al 34 y 44 al 45 de la segunda pieza del expediente, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la mismas se evidencian los montos y las fechas en que la demandada realizó depósitos a favor del actor durante la vigencia de la relación laboral por conceptos de eventos, anticipos, nómina e intereses. Así se establece.-

   CAPITULO VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   EN CUANTO A LA DEFENSA PREVIA DE PRESCRIPCION

   Antes de entrar a dilucidar la procedencia o no de la prescripción alegada por la demandada, esta Alzada se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

   Conviene comenzar el análisis del punto con una cita de doctrina: “…La prescripción negativa es un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto espacio de tiempo. De esto se desprende que por tal medio la ley no trata de dar por cancelada la deuda, sino de conceder al obligado un modo indirecto de liberación (). Lo mismo que en cuanto a la prescripción positiva, consideraciones de conveniencia general abonan el establecimiento de la liberatoria, que se funda en la necesidad de asegurar la tranquilidad de las personas contra reclamaciones tardías que, por serlo, son ocasionadas a poner al obligado en situación de no poder defenderse por haber desaparecido con el tiempo la prueba que pueda favorecerle.” (BRENES CÓRDOBA, A., Tratado de las Obligaciones, sexta edición, Editorial Juricentro, San José-Costa Rica, 1990, p. 254).

   El instituto jurídico de la prescripción negativa está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorgan la certeza jurídica de la extinción del derecho.

   Observa esta J. que como regla general en materia de Prescripción de las Acciones Laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo incorpora en su artículo 64 Ejusdem, las causas o modalidades de su interrupción, al disponer ambas normas: “...Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios...” (sic) ...La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:… a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

   Así mismo, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

   1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

   2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

   3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

   Ahora bien, es importante indicar que la oferta real y subsiguiente depósito, regulada en los artículos 1306 y siguientes del Código Civil, puede definirse como el mecanismo legal mediante el cual el deudor puede obtener su liberación de alguna obligación, cuando el acreedor rehúsa recibirle el pago. Alude la doctrina que la oferta real de pago y depósito son indispensables en aquellas situaciones en el que el deudor pretenda liberarse toda vez que el pago no es sólo una obligación de éste, sino que también constituye un derecho del mismo, pues se considera legítimo su interés en quedar liberado. Entre las formalidades que debe llenar la oferta real de pago para su validez, distingue la doctrina y la legislación las formalidades intrínsecas o condiciones que debe reunir, artículo 1307 del Código Civil; y aquellas extrínsecas o requisitos de naturaleza fundamentalmente procesal. Las primeras se encuentran contenidas en los ordinales del 1º al 6º del artículo 1307 del Código Civil, cuya ocurrencia en el caso concreto será analizada en consideración posterior; las segundas, de naturaleza externa, son señaladas por las leyes, tal como la referida en el ordinal 7º del citado artículo 1307 del Código Civil, relativa a que la oferta real debe ser efectuada por intermedio de un juez, y la verificación de las formalidades procedimentales previstas en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente la ley distingue los requisitos del depósito en el artículo 1308 del Código Civil, y las formalidades procesales contenidas en los artículos 823 y 824 del Código de Procedimiento Civil cuya ocurrencia también será analizada con posterioridad. La declaratoria judicial de validez de la oferta real de pago y subsiguiente depósito produce la liberación del deudor de la obligación y de los riesgos de la cosa, así como de los intereses, desde el día del depósito.

   En las relaciones regidas por el derecho del trabajo, lo común y usual es que el trabajador por la prestación de sus servicios se constituye en el acreedor, y el patrono en virtud de la contraprestación generada es el deudor. Visto así, cuando finaliza el contrato de trabajo, el trabajador de conformidad con las normas contenidas en la Ley Laboral, se hace acreedor automáticamente de las prestaciones sociales conforme a su antigüedad, salario y demás conceptos que se le deban como consecuencia de dicho contrato, constituyéndose así el empleador en el deudor de las obligaciones derivadas con ocasión del contrato de trabajo, obligaciones estas “ex-lege” que debe cumplir el patrono por mandato legal, siendo las mismas normas y reglas de orden publico. En el derecho común, en materia contractual (Compra-venta, permuta, etc), estas obligaciones nacen por el acuerdo de voluntades entre las partes, lo cual constituye la denominada autonomía de la voluntad de las partes, quienes contratan obligándose recíprocamente según lo acordado en su convención, y es aquí donde difiere sutilmente la obligación contractual en materia laboral de la del derecho común, por cuanto si bien es cierto que en materia laboral también debe concurrir esta autonomía de la voluntad, la misma se encuentra mermada en virtud de la naturaleza misma del derecho del trabajo.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento en lo que respecta a la naturaleza jurídica de la oferta real en materia laboral se refiere, ejemplo de ello ha sido la decisión de fecha 24 de octubre de 2006 en el juicio seguido por J.S. en contra de la empresa Preparados Alimenticios Internacionales, c.a. (P.AI.C.A.), con P. delM.D.A.V.C., de la que se extrae lo siguiente:

   …Pues bien, ha sido criterio constante en materia laboral, que en caso de que el patrono efectúe una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, caso en el cual, si en el procedimiento de oferta real existe desacuerdo en cuanto a las cantidades depositadas, el juez ante el cual se efectuó la oferta real, no debe entrar al análisis de los conceptos que integran el pago ofrecido; esto con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden determinarse a través del procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios…

   .

   Así mismo, la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 2104 de fecha 18 de octubre de 2007 en el Juicio seguido por CARLOS SALAMANCA en contra de ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A., (PETROSEMA,C.A.), con P. delM.D.A.V., de la que se extrae lo siguiente:

   …De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncian como infringidos por la recurrida los artículos 824 y 825 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación.

   El formalizante sobre el particular, señala lo siguiente:

   La sentencia recurrida declaró la validez del procedimiento de oferta real y de depósito iniciado por la parte demandada y que conforman el expediente signado con el número 11.612, que riela en autos. En tal sentido, fundamenta su declaración que en fecha 29 de abril de 1998, le fue notificado a nuestro representado la consignación a su favor de la cantidad de Bs. 4.252.998,72. Sin embargo, yerra la recurrida cuando declara esa validez, violando de esta manera los artículos 824 y 825 procesal civil (sic) por falta de aplicación. En efecto, en el procedimiento de oferta real y de depósito no basta para su eficacia y validez, que se notifique al oferido y que se consignen las cosas oferidas, ya que si el accionado es notificado y acepta la cosa, ciertamente la oferta real es válida, pero si se niega a recibir la cosa, o si después de depositada no la retira, es necesario que se pase a la etapa contenciosa prevista en el artículo 824 citado, practicándose su citación para la contestación, y fenecido este lapso se abre la causa a pruebas, para posteriormente dictar el tribunal•de la causa una sentencia, como lo prevé el artículo 825, mediante la cual declare la validez o no de la oferta real presentada. En el caso sub examine, como se advierte de una simple lectura al expediente de la oferta, nada de lo previsto en los mencionados dispositivos legales se cumplió, de suerte que mal podía el juzgador de la recurrida declarar la validez y el depósito de la suma consignada cuando no se cumplió con el procedimiento previsto en los dispositivos denunciados, motivo por el cual incurrió en una violación directa de ley. La violación de las delatadas normas, fue determinante en el dispositivo del fallo, ya que si las hubiera aplicado no habría declarado válida la oferta real, y por vía de consecuencia, hubiese condenado a la accionada a cancelar los intereses moratorios y la indexación del monto total, sin sustraerle, como falsamente lo hizo, la cantidad correspondiente a la supuesta oferta realizada.

   Para decidir la Sala observa:

   Aduce quien recurre, que la sentencia de alzada infringió por falta de aplicación los artículos 824 y 825 del Código de Procedimiento Civil, al otorgarle validez al procedimiento de oferta real intentado por la empresa demanda, sin que en éste se haya cumplido debidamente con todas las etapas procesales, lo que conllevó a que ordenara erradamente la deducción del monto depositado a la cantidad total condenada por los conceptos laborales debidos.

   Continúa señalando el recurrente, que en el procedimiento de oferta real y de depósito signado con el N° 11.612, no se cumplió con lo previsto en los artículos denunciados como infringidos, los cuales señalan expresamente que una vez que se notifique al oferido sobre la cosa ofrecida y este no acepte dicho ofrecimiento, debe indefectiblemente pasarse a la etapa contenciosa. Por consiguiente, a decir del recurrente, al no cumplirse tales etapas procedimentales, mal pudo la sentencia recurrida darle validez al procedimiento de oferta real y como consecuencia de ello ordenar la deducción del monto depositado al total de los conceptos laborales condenados, evitando así el pago de los intereses de mora y de la indexación judicial sobre la cantidad depositada.

   Pues bien, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Sala respecto a la figura de la oferta real y del depósito, debe entenderse que en materia laboral en caso de que exista un procedimiento de oferta real instaurado por el patrono deudor, sólo debe cumplirse la etapa de jurisdicción voluntaria contemplada en el Código de Procedimiento Civil, obviándose por consiguiente la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes del citado Código, esto es, con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden ni deben determinarse a través del procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios. En consecuencia, en materia laboral, si el trabajador oferido rechaza la suma ofrecida, no deberá abrirse la etapa contenciosa y el procedimiento en ese instante deberá fenecer.

   Por otro lado, si el trabajador oferido acepta la suma ofrecida, la consecuencia jurídica del procedimiento de oferta real, no será, como sí lo es en materia civil, la liberación del acreedor de la obligación, pues puede el trabajador recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse.

   Consecuente, con lo anterior no puede el formalizante alegar que la recurrida infringió los artículos 824 y 825 del Código de Procedimiento Civil, pues como se dijo, en materia laboral la etapa contenciosa del procedimiento de oferta real no debe cumplirse por las razones anteriormente señaladas.

   Por consiguiente, se declara improcedente la denuncia. Así se decide…

   .

   Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, en el caso A.R.P.C., contra la sociedad mercantil BAKER HUGHES, S.R.L., con ponencia del Magistrado O.A.M.D. estableció lo siguiente y cito:

   …Se argumenta que el nuevo lapso de dos (2) años para que se produjera la prescripción de la acción por el accidente de trabajo comenzaba a transcurrir a partir del 10 de septiembre de 2003, es decir, la fecha en la que el trabajador demandante solicitó y retiró las cantidades de dinero depositados por la empresa en el procedimiento de oferta real.

   Para decidir, la Sala observa:

   Los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo preceptúan a la letra, lo siguiente:

   Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil

   .

   Señala el recurrente en su delación que la oferta real y de depósito realizada por la empresa accionada ante un Juzgado de Municipio, es un acto que constituye en mora al deudor, válido para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con las previsiones del Código Civil, en el presente juicio por cobro de indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, de manera que la recurrida infringe los artículos 62 y 64 antes reproducidos al estimar que tal acto de la demandada no es una forma interruptiva de la prescripción.

   Ahora bien, la sentencia impugnada a través del recurso extraordinario, estableció que la oferta real de pago de las prestaciones sociales no constituye ningún medio capaz de interrumpir la prescripción, por cuanto, la misma estuvo referida al pago de tales beneficios laborales generados por el actor durante el tiempo que duró la prestación de servicios sin que se estableciera en la oferta real bajo ningún concepto, lo relacionado al presunto accidente laboral padecido por el trabajador.

   Concuerda la Sala con el criterio apuntado por la recurrida, en el entendido que la demandada no se constituyó en mora con el actor respecto de las indemnizaciones por éste último reclamadas, ello en virtud de que la oferta real y de depósito realizada por la empresa estaba delimitada exclusivamente al pago de las prestaciones sociales originadas con ocasión de la relación de trabajo, sin que se hubiese realizado ningún reconocimiento tácito o expreso con respecto a alguna otra obligación (a los fines de la renuncia del lapso de prescripción) en ese sentido no procede, como lo afirma el formalizante, la aplicación del literal “d” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil.

   Pues bien, al ser manifiesto el mandato del artículo 62 de la Ley Sustantiva Laboral cuando indica que la acción para reclamar la indemnización por accidentes de trabajo prescribe a los dos años contados a partir de la fecha del infortunio de trabajo, correspondía tal como lo sostuvo la juzgadora de alzada, aplicar el lapso prescriptivo bianual, por no evidenciarse un hecho interruptivo válido entre la fecha de ocurrencia del presunto accidente y la introducción de la demanda, es decir, 7 de octubre de 1997 y 20 de febrero de 2004, respectivamente…”

   Ahora bien, observa esta Alzada que en la decisión citada con anterioridad, la Sala de Casación Social llega a la conclusión que la demandada no se había constituido en mora con el actor respecto de las indemnizaciones relativas al accidente laboral, en virtud de que la oferta real de pago realizada por la empresa estaba delimitada exclusivamente al pago de las prestaciones sociales originadas con ocasión de la relación de trabajo, sin que se hubiese realizado ningún reconocimiento tácito o expreso con respecto a alguna otra obligación para así darse por interrumpida la prescripción de las indemnizaciones del presunto accidente de trabajo, en tal sentido observa esta Alzada que nuestro Máximo Tribunal de la Republica, a tenor de todas las decisiones citadas anteriormente, le da valor a la oferta real de pago como un procedimiento que al poner en mora al deudor es consecuentemente interruptivo de la prescripción, en el presente caso tenemos que la parte demandada apela considerando que con la prueba de informes se determinaba la fecha real de terminación de la relación laboral, lo cual esta Alzada al hacer un análisis de dicho medio probatorio observa de la cursante a los folios 32, 33 y 34 de la segunda pieza del expediente, que el ultimo pago por concepto de nomina fue en fecha 17 de junio de 2010 y en fecha 27 de julio del mismo año le cancelan unos intereses, asimismo de la cursante a los folios 44 al 46 indica lo mismo que la anterior, lo cual no evidencia que la prestación de servicios hubiere culminado con ese ultimo deposito, por el contrario la parte demandada alega en el procedimiento de oferta real de pago el cual cursa a las actas del expediente que el calculo para el pago de los conceptos que le corresponden al actor por prestaciones sociales se realizaría con una duración de la relación laboral, desde el 29 de mayo de 2006 hasta el 14 de septiembre de 2010, y en todo caso bajo la doctrina de la Sala de Casación Civil para lo que era el régimen anterior la oferta real de pago estaba calificada como una precontestación de la demanda porque se evidenciaban elementos vinculantes de la relación laboral.-

   Ahora bien, observa esta Alzada que el procedimiento de oferta real de pago, en materia laboral, incluso bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ha sido una especie de híbrido, el cual ha debido adaptarse a los principios generales de la materia del trabajo, por lo que no podemos desconocer la jurisprudencia en materia de oferta real en el ámbito laboral. Tanto la Sala Civil como la Sala de Casación Social han entendido que la oferta real es un pago a cuenta de los derechos laborales que nacen con la ruptura del vínculo laboral. No tiene efectos liberatorios, puede aceptarla y demandar diferencias o no retirarla y demandar y el patrono oponer el pago depositado en la oferta. El legislador prevé que el patrono paga inmediatamente al terminar la relación de trabajo, en virtud de que no puede presumir que no pagará, porque eso constituye mala fe. Tal y como se ha señalado la oferta real no tiene carácter contencioso, incluso el patrono podría retirar la oferta e incurrir en mora. No genera contención, no puede el juez laboral, convertir este procedimiento en contencioso. Así se establece.-

   Es así, que en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se observa es que la parte demandada realiza una oferta real de pago al hoy demandante en fecha 21/09/2010, a tales efectos es menester destacar que el artículo 1973 del Código Civil el cual prevé “ La prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr”, por lo que aun cuando se tomara en consideración como fecha de terminación la alegada por la demandada en la contestación de la demanda (05 de julio de 2010), en todo caso la misma no estaría prescrita siendo que dicha prescripción de la acción fue debidamente interrumpida con la oferta real de pago propuesta por la demandada en fecha 21 de septiembre de 2010, por lo que es a partir de esta fecha que comienza a correr el lapso para demandar, para lo cual el actor contaba con un año, en el presente caso se evidencia que es en fecha 13 de septiembre de 2011 cuando el actor introduce la demanda por cobro de prestaciones sociales ante esta Jurisdicción y en fecha 23 de septiembre de 2011 se notifica a la demandada, por lo que efectivamente, concluye esta juzgadora que la presente demanda no se encuentra prescrita siendo que esa interrupción a favor del trabajador surte efectos a partir de su notificación porque es un procedimiento netamente voluntario. Así se establece.-

   Ahora bien, resuelto el punto relativo a la prescripción y habiendo concluido esta Alzada que efectivamente en plena concordancia con lo establecido por el Juez de la causa la presente demanda no se encuentra prescrita, pasa esta sentenciadora a la resolución de los puntos de apelación relativos al fondo de la controversia, en tal sentido tenemos que el punto fundamental inicial de la parte demandada era lo referente a que a su decir había sido objeto de una violación del debido proceso y derecho a la defensa, al violarse su libertad de prueba, y considerando que la audiencia de juicio no podía ser celebrada por cuanto se encontraba pendiente la resulta de una prueba de informes que se había remitido en varias ocasiones al banco exterior y reseña que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la prueba de informes había sido remitida incompleta, en el sentido que se había solicitado desde el año 2006 hasta junio de 2010 y que de las resultas de la misma se evidencia que la misma esta incompleta, a tales efectos aduce que dicha probanza era fundamental no solo en el argumento de la apelación, sino también en el dispositivo del fallo para precisar el aspecto de la prescripción y el aspecto del salario real que devengo la actora, en tal sentido tenemos que la denuncia planteada por la parte demandada referida a que el J. no debió celebrar la audiencia por cuanto estaba pendiente la resulta de dicha prueba de informes, en tal sentido considera necesario esta Alzada traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1074 de fecha 3 de noviembre de 2010 con ponencia del magistrado P.R.R.H., en la cual el Tribunal Supremo de Justicia se pronuncia en cuanto a la suspensión de la audiencia de juicio considerando lo siguiente:

   …Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de suspensión de la audiencia de juicio en el supuesto de falta de evacuación de una determinada prueba, dicha Sala de Casación Social, en reciente decisión, sostuvo:

   De la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que una vez admitidas las pruebas de informes por el Tribunal de la causa, éste procedió a librar sendos oficios dirigidos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, de los cuales no constan sus resultas en autos.

   Al respecto, es de hacer notar que de conformidad con el artículo 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de evacuación de las pruebas es en la audiencia de juicio y una vez concluida la misma el Juez debe pronunciar su sentencia oralmente, dictando el fallo, por regla general, con las pruebas cursantes en autos, a menos que falte por evacuar alguna prueba que sea determinante para el dispositivo del fallo, lo cual corresponde ser determinado por los jueces de instancia según su soberana apreciación, razón por la cual se desecha la presente delación. Así se decide.

   A mayor abundamiento, es preciso mencionar que si para el momento en que se celebró la audiencia de juicio, aun no constaban en autos las resultas de las pruebas de informes solicitadas, la parte actora debió insistir en dicha oportunidad que se oficiara nuevamente a los organismos referidos, a fin de que enviaran a la brevedad posible las resultas de la información requerida. Por tanto, debieron los apoderados judiciales de los actores y no lo hicieron, insistir en que se suspendiera la audiencia de juicio hasta tanto no constaran en autos las resultas de las pruebas de informes, si consideraban que las mismas eran de vital importancia para la resolución de la controversia. (sS.C.S. nº 0528, del 01 de junio de 2010. Resaltado añadido).

   En atención a ello, debe sostenerse que es posible la suspensión de la audiencia de juicio en el supuesto de que falte la evacuación de alguna prueba que se considere determinante para la resolución del caso en concreto o para la incorporación de las resultas de alguna de ellas que requieran evacuarse fuera del recinto del tribunal, con lo cual el juzgador hará la fijación de la continuación de respectiva audiencia en cumplimiento con los principios que informan el proceso laboral; por tanto, en ningún caso, se debe suspender reiteradamente la conclusión de una audiencia de juicio por ese motivo. De igual forma, debe aclararse que se permite la suspensión o prolongación de una audiencia, no el constante diferimiento de la oportunidad de su realización por esas razones (falta de evacuación de una prueba o del recibo de sus resultas) pues, en todo caso, la audiencia debe iniciarse para el debate y evacuación de pruebas que no ameriten de su prolongación…

   Asimismo la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 1730 de fecha 14 de diciembre de 2010 en el caso M.Á.G., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA PROVEAUTO DE VENEZUELA, S.A, estableció lo siguiente:

   …Ahora bien, en particular referencia al proceso laboral venezolano, debe tenerse en cuenta que ex autoritate legis la audiencia de juicio debe ser fijada al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente por auto expreso, para ser realizada dentro de un plazo no mayor a treinta días hábiles, contados a partir de dicha determinación; que el día y hora de su celebración deberán concurrir las partes o sus apoderados, y que la incomparecencia de alguna de las partes, o de ambas produce las consecuencias jurídicas legalmente estipuladas; previéndose igualmente que, deben hacerse constar, las circunstancias concomitantes de dicho acto, a través del levantamiento de un “acta”, que tiene que agregarse al expediente.

   Ante la falta de previsión en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a la elaboración de las “actas procesales” debe indicarse que por aplicación analógica, debe procederse conforme a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que éstas deberán contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; deben contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados; además, deben ser suscritas por el Juez y por el S., y si han intervenido otras personas, éste último, después de darle lectura, les exigirá que las firmen y cuando alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, pondrá constancia de ese hecho.

   En el caso analizado en esta ocasión, constata la Sala, que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui deja claramente indicado ad pedem litterae en el acta que a tal efecto levantó, que era la “oportunidad fijada para que tenga [tuviera] lugar la audiencia oral y pública en el presente asunto”, por lo que forzosamente, de conformidad con la ley, las partes (ambas) tenían el insoslayable deber de asistir a la misma, y de no hacerlo así, se configuraría un claro desacato al mandamiento legal, ampliamente tratado por la doctrina de esta Sala, entre otras, en decisión Nº 1164 de fecha 11 de julio de 2008, donde se ratifica el criterio de la carga que tienen las partes de comparecer a las audiencias, establecido en sentencia N° 1378 del 19 de octubre de 2005 (caso: R.J.S.G. y otro contra Federal Express Holding S.A.), así:

   Conforme con el referido principio procesal de legalidad de los actos procesales (…), y sin perjuicio del criterio flexibilizador del patrón de causa extraña no imputable adoptado por esta S., quiere apuntar la misma que la realización en las audiencias (preliminares, de juicio, de apelación, de casación o de control de la legalidad) deben cumplir con las condiciones de modo, lugar y tiempo establecidas por la ley, y su inobservancia comporta la efectividad de las consecuencias establecidas en la ley, por lo que el requisito de la puntualidad en las audiencias es una obligación procesal de las partes, y particularmente de los abogados que las representan, constituyendo un imperativo de conducta que las partes deben satisfacer, en virtud de ser fundamental para la consecución de los fines para los cuales están concebidas las respectivas audiencias que integran la estructura del juicio del trabajo. (Subrayado de la Sala).

   Lo precedentemente indicado debe ser complementado con la orientación propuesta por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, contenida en decisión Nº 810 del 18 de abril de 2006, cuando en un asunto relacionado con este mismo punto señaló que la exposición de motivos de la ley adjetiva laboral, como garantía del cumplimiento de la finalidad teleológica de las respectivas audiencias, consideró que de nada serviría que la Ley las estableciera sin consagrar conjuntamente el carácter obligatorio de la comparecencia de las partes, es decir, si al mismo tiempo no plasmara los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a las audiencias; se pensó que este mecanismo garantizaría que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

   De lo que dimana de autos, vale decir, de la forma adoptada para la realización del referido acto, de la constancia que se dejó en dicha “acta” de la presencia de la parte accionada y de la suscripción de la misma por parte de esta última, como interviniente, además de los miembros conformantes del tribunal, porque tal y como se dejó establecido claramente ut supra, de tratarse de un auto, sólo correspondería estar suscrito por los funcionarios judiciales a que hace referencia la ley, despeja cualquier duda o ambigüedad de que dicha audiencia de juicio se aperturó, tal afirmación deviene además, del texto de la misma cuando expresa que era la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral y pública en el presente asunto, y no como pretendió ser expuesto, y como en efecto fue catalogado por ambas instancias, como un auto de mero trámite.

   E igualmente la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 528 de fecha 1 de junio de 2010, con P. delM.O.A.M.D., estableció:

   …Con fundamento en el ordinal 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el quebrantamiento u omisión de formas que soslayaron el debido proceso, en virtud a que no se contó con las pruebas de informes de inexorable impacto en el dispositivo, solicitadas al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República.

   Para decidir, la Sala observa:

   De la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que una vez admitidas las pruebas de informes por el Tribunal de la causa, éste procedió a librar sendos oficios dirigidos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, de los cuales no constan sus resultas en autos.

   Al respecto, es de hacer notar que de conformidad con el artículo 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de evacuación de las pruebas es en la audiencia de juicio y una vez concluida la misma el Juez debe pronunciar su sentencia oralmente, dictando el fallo, por regla general, con las pruebas cursantes en autos, a menos que falte por evacuar alguna prueba que sea determinante para el dispositivo del fallo, lo cual corresponde ser determinado por los jueces de instancia según su soberana apreciación, razón por la cual se desecha la presente delación. Así se decide…

   Así tenemos que de las decisiones precedentemente transcritas se observa que nuestro máximo Tribunal de la Republica ha dejado sentado que efectivamente es posible la suspensión de la audiencia de juicio, cuando falte la evacuación de alguna prueba que se considere determinante para la resolución de un caso en especifico o cuando requiera evacuarse fuera del recinto del tribunal, sin embargo considera que en ningún caso debe suspenderse reiteradamente la conclusión del referido acto de audiencia por ese motivo, asimismo reseña la Sala que se permite la suspensión o prolongación de una audiencia, no el constante diferimiento de la oportunidad de su realización por tales razones, y que en todo caso la audiencia debe iniciarse para el debate y evacuación de pruebas que no ameriten de su prolongación, en el presente caso tenemos que la parte demandada señala como primer punto el hecho de que su decir el J. yerra al aperturar la audiencia de juicio por motivo de estar en esperas de la resultas de las pruebas de informes, y en dicho acto la parte demandada debía exhibir unos documentos y que no pudo exhibirlos por cuanto consideraba que ese día debía suspenderse la celebración de la audiencia, ya que no se habían evacuado la totalidad de los medios probatorios; asimismo señala la demandada que en nueve ocasiones se insistió en la evacuación de esa prueba que a su decir era determinante en el dispositivo oral del fallo, sin embargo considera esta Alzada a la luz del criterio jurisprudencial ut supra transcrito y es el hecho de que la audiencia de juicio se debe aperturar, a los fines de adelantar la celebración del referido acto y en el desarrollo del mismo, determinar si la prueba de la cual se esperan las resultas, es fundamental o no en el dispositivo oral del fallo, en tal sentido considera esta Alzada que en virtud de las consideraciones expuestas, que el juez de la recurrida actúo ajustado a derecho al aperturar la audiencia de juicio, y en tal sentido la parte demandada debía exhibir los documentos que se estaban solicitando, por lo que al no exhibir se genero la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. (N. y subrayado de esta Alzada)

   Ahora bien, se observa de la transcripción de la disposición legal que antecede que el legislador le da a la parte que no exhiba la consecuencia jurídica de tener como cierto el contenido de las documentales objetos de la exhibición, en el presente caso se observa que las documentales objeto de la exhibición eran los recibos de pago cursantes desde el folio 80 hasta el 127 de la primera pieza del expediente, y en tal sentido al no exhibir la parte demandada a la audiencia de juicio, se tiene como cierto el contenido de los mismos, por lo que el juez a-quo considero que tales recibos al ser valorados, aportaban al proceso el salario devengado por el actor durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, por lo que considera esta Alzada que efectivamente tal como concluye el Juez de juicio, la prueba de informes no era relevante para la resolución de la controversia en el presente asunto siendo que los hechos que pretendía la parte demandada probar con la misma ya estaban aportados al proceso tanto con la confesión de la parte demandada como con la falta de exhibición de los recibos de pago de la misma a saber (fecha de terminación de la relación laboral y salario del actor) por lo que a consideración de esta sentenciadora el juez a-quo actúo ajustado a derecho al llevar a cabo la celebración de la audiencia de juicio siendo que dicho medio probatorio (prueba de informes) era irrelevante a los fines de la resolución de la controversia, motivos estos suficientes para declarar improcedente el presente punto de apelación relativo a la denuncia de la demandada de que el juez de la recurrida no debía celebrar la audiencia por cuanto no se habían evacuado todos los medios probatorio específicamente la prueba de informes. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas observa esta Alzada en estricto análisis de la prueba de informes constante en autos, se observa que al dividirla en dos aspectos, el primero de ellos relativo a la relevancia de dicha prueba de informes se observa que del análisis efectuado a la misma, por sana critica otorgada al Juez a la luz del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que evidencia este Tribunal Superior es que tal como se estableció ut supra, la misma no era relevante para la resolución de la controversia en el presente asunto, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el Banco Exterior envía la información correspondiente al actor de forma incompleta y por el contrario lo que se evidencia es un salto de casi un año en la data enviada, asimismo se evidencia que en fecha 20 de noviembre de 2012, el Banco Exterior envía a este Tribunal la ultima prueba de informes, de la cual al hacer el análisis de la misma lo que se evidencia al adminicularla con los recibos de pago cursantes desde el folio 80 al 127 de la primera pieza del expediente es que en los mismos hay un salto estando desde el 14 de enero de 2008, en tal sentido observa esta Alzada que la data correspondiente desde el 29 de mayo de 2006 fecha alegada por el actor en el libelo hasta finales del año 2007 no se encuentran recibos de pago, lo cual no ocurre en las ultimas resultas de las pruebas de informes, la misma no favorece a la parte demandada e incluso lo que se evidencia es que hay mas pagos de los que la parte actora alega y la parte actora no recurrió porque si sumamos todo lo que aquí esta la parte actora tuviese una base salarial superior, siendo que en dicha prueba si se evidencian depósitos desde el 13 de octubre de 2006, y que la misma en los periodos en los cuales hay recibos de pago, concuerda perfectamente con los mismos e incluso; al folio 80 recibo correspondiente desde el 14 al 20 de enero de 2008, se observa de los depósitos efectuados en la prueba de informes en fecha 24/01/2008 por la cantidad de 232,33, coincidiendo con la cantidad contenida en el recibo, asimismo se evidencia del recibo correspondiente del 21 al 27 de enero de 2008, por la cantidad de 490,47, la misma cantidad que se extrae de la prueba de informes del deposito de fecha 31/01/2008; al folio 81 correspondiente desde el 28/01/2008 al 3/02/2008, la cantidad de 101,76, lo cual adminiculado con la prueba de informes se evidencia deposito de fecha 07/02/2008 por la misma cantidad; desde el 11 al 17 de febrero de 2008, la cantidad de 576,40 deposito de fecha 21/02/2008, en tal sentido lo que observa esta Alzada en cuanto a dicho medio probatorio es que si sumamos todo lo señalado en la prueba de informes como el salario del trabajador el resultado es mas elevado siendo que de la misma también otros pagos por cantidades dinerarias mas elevadas e incluso otros por cantidades menos elevadas, en los depósitos de fecha 12/02/2008 por la cantidad de 69,17; en fecha 18/03/2008 la cantidad de 550,40; en fecha 29/04/2008 por la cantidad de 162,00; e incluso en fecha 21/09/2009 por la cantidad de 1599,94 por lo que a consideración de quien sentencia en el caso se que se hubiese analizado con profundidad dicha prueba de informes, la parte actora pudo haber allanado la apelación de la parte demandada y solicitar que se hiciere una experticia complementaria del fallo, lo cual no ocurrió en este caso y no puede este Tribunal traer elementos al proceso estando limitado por la prohibición de la reformatio in Peius, siendo que solo apelo la parte demandada, es por todo lo antes expuesto que concluye quien sentencia que el Juez de Juicio realizo una valoración correcta de los recibos de pago, por lo que la decisión estaba debidamente fundamentada siendo que el Juez tomo en consideración los recibos de pago que evidentemente no estaban atacados por la demandada y de los cuales se habia generado una consecuencia jurídica de su aceptación por la demandada, en virtud de la falta de exibicion por parte de la misma, a tales efectos este Tribunal Superior trae a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2005, Expediente N° 187, Caso: FEDERAL EXPRESS HOLDING, S.A., estableció la importancia del Principio Fundamental de la Legalidad de las formas procesales:

   “…Ahora bien, quiere advertir la Sala en el ámbito de su decisión, que el proceso una vez iniciado, no sólo concierne a las partes, sino que trasciende al interés privado, pues la recta y efectiva administración de justicia es una cuestión que atañe a los valores esenciales del Estado de Derecho, por ello, las actuaciones que en él se realicen deben hacerse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solamente para dar efectivo cumplimiento al diseño propuesto en la ley, sino para que las garantías procesales, de génesis constitucional, sean cubiertas.

   En razón de ello, todo acto procesal requiere para su validez llenar una serie de condicionantes que le permitan cumplir con los objetivos básicos tutelados, a saber, la consecución del debido proceso y con ello la justicia.

   De manera paralela, debe indicarse que la dirección del proceso es encargada al Juez, atributo éste que ha sido exaltado significativamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resaltando el deber de conducirlo hasta tanto se resuelva la controversia mediante la declaratoria de la voluntad concreta de ley.

   Así, tenemos que -tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia- la regulación legal sobre la estructura y secuencia obligatoria del proceso, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto para las partes y el juez, pues tales formalismos que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son los que el Estado considera apropiados y convenientes para garantizar la tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos.

   En razón de ello, y como derivado de la garantía del debido proceso, otro de los principios cardinales en materia adjetiva es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos procesales deben producirse de acuerdo con los mecanismos desarrollados por el ordenamiento jurídico, para producir así los efectos que la ley les atribuye.

   En sintonía con esta orientación, el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)”. Por lo que haciendo una interpretación sistemática debe indicarse que, si bien del artículo 257 del texto constitucional deriva el principio antiformalista, según el cual no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, no puede conducir ello a concluir que las formas procesales carecen de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al libre albedrío del juez y mucho menos de las partes, su eficacia y alcance.

   Con idéntica proyección se expresa el insigne procesalista colombiano D.E., cuando expone:

   …La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites

   .(D.E., H.. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, 10ª Edición. P.. 39, Bogotá 1985).

   Lo anteriormente expresado, es consecuente con el principio de la preclusión de los actos procesales, según el cual los mismos deben practicarse dentro de los lapsos establecidos por la ley para que produzcan sus efectos jurídicos, pues el proceso está dividido en etapas, y cada una de ellas implica la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla.

   La concepción de la nueva justicia laboral, confirió al jurisdicente amplísimas facultades o potestades que le permiten conducir el iter procesal para cumplir así con el desideratum constitucional de ofrecer una justicia eficaz, rápida, idónea, imparcial y expedita, sin embargo, esto no significa de manera alguna que por ello le sean permisadas tergiversaciones, transgresiones o arbitrariedades en la conducción del proceso que configuren abuso de poder o extralimitación en sus funciones, las cuales por demás, en ningún caso pueden ser toleradas por este Alto Tribunal…”.

   En plena concordancia con el criterio expuesto considera quien sentencia que tal como lo establece la sala, en el proceso tanto las partes como el Juez tienen unas cargas procesales impuestas por la Ley y las cuales deben ser cumplidas cabalmente a los fines de obtener los efectos que de ellas se deriven, en tal sentido aplicando dicho criterio al caso concreto se observa que efectivamente tal como quedo establecido ut supra, la falta de exhibición de la parte demandada de los recibos de pago solicitados por el actor, produjo una consecuencia jurídica de terne como cierto el contenido de los mismos y en tal sentido concluye esta sentenciadora que efectivamente el Juez de juicio actúo ajustado a la consecuencia jurídica por la falta de exhibición de la demandada teniendo como cierto el salario alegado por el actor el cual logro demostrar con dichas documentales y si el Juez hubiese valorado la prueba de informes lo que se evidencia de la misma es un salto desde el 2 de mayo de 2008 al 2 de julio de 2009, lo cual si se encuentra en los recibos de pago, por lo que el J. llega a la conclusión de que la prueba de informes es irrelevante y efectivamente la prueba de informes era irrelevante tanto para la prueba de la fecha de terminación la cual fue confesada por la parte demandada en la oferta real de pago (14 de septiembre de 2010) y en cuanto al salario el cual quedo debidamente demostrado con los recibos de pago dejados de exhibir y aceptados por la accionada. Así se decide.-

   En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral se observa que el Juez de la recurrida sobre este aspecto concluye lo siguiente:

   “…La demandada alega que desde el 05-07-2010, el actor no acudió mas a su sitio de trabajo por lo cual se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas de la ausencia del actor.

   Por otra parte observa este juzgador, que la empresa demandada, realizó ante este Circuito Judicial del Trabajo, Oferta Real de Pago de fecha 21-09-2010, a favor del actor, según consta en asunto AP21S-S2010-0001112; observándose en el escrito, que la propia empresa demandada, realiza los cálculos de los conceptos laborales que le corresponden al accionante, hasta el día 14 de septiembre de 2010, es decir, se considera ésta como fecha de terminación de la relación de trabajo.

   Por otra parte se observa, que desde el día 05-07-10, fecha en la cual según la demandada, el actor se ausentó de sus labores, hasta el día 14-09-10, transcurrió un lapso de 02 meses y 09 días. Ahora bien es preciso señalar, que si un trabajador deja de acudir a sus labores normales de su trabajo, sin motivo o razón alguna, ello implica que incurre en una causal de despido justificado, conforme al articulo 102 de la LOT, literal “f”; sin embargo, las causales de despido en general, deben ser invocadas dentro de los 30 días continuos a que el patrono tenga conocimientos de tales faltas, según lo dispuesto en el articulo 101 de la LOT. En caso que el patrono deje transcurrir dicho lapso, se verifica el denominado “perdón de la falta”, por lo cual ésta no servirá de justificación, ni fundamento para la terminación de la relación laboral por la voluntad unilateral del patrono en forma justificada…”

   Ahora bien, tenemos que el juez llega a la conclusión de que la parte demandada alega que el trabajador se ausento de sus labores habituales a partir del 05 de julio de 2010 hasta el 14 de septiembre del mismo año, es decir por un lapso de 2 meses y 09 días, lo que a consideración del Juez, la parte demandada debía invocar el contenido del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de poder despedir al trabajador de forma justificada en virtud de su inasistencia a sus labores, en sentido observa esta Alzada que parte demandada adujo en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que solo puede discutirse el perdón de la falta dentro de un proceso administrativo incoado y que el mismo debe ser utilizado como una defensa, a los fines de liberarse de un despido justificado (el trabajador) y un retiro justificado (el patrono), sobre este aspecto tenemos que el criterio reiterado de este Tribunal de Alzada en cuanto a este punto es que el perdón de la falta si bien es cierto es una defensa de la parte actora, sin embargo es una defensa que puede ser utilizada por ambas partes en el sentido que cualquiera que se vaya a hacer valer de dicha disposición legal, siendo que la que se perjudique con ella, es decir si se le imputa al patrono un retiro justificado tiene que hacer ese retiro antes que transcurran los treinta días establecidos en la misma para entender que no opero el lapso del perdón de la falta de los treinta días y el patrono tiene el mismo lapso para despedir justificadamente, por lo que cualquier actuar que se realice después de esos treinta días para entender que las causas cesaron y que la relación laboral debe continuar, en cuanto al trabajador se entiende que es un retiro voluntario porque se le había condicionado esa falta al patrono, por lo que a criterio de esta Alzada no es necesario estar dentro de un proceso de índole administrativa para que el Juez aplique el perdón de la falta siendo que es simple aplicación del derecho y que la obligación del Juez como administrador de justicia es que el mismo debe subsumir los hechos en el derecho, por lo que mas allá del alegato de la parte demandada mal podría discutir el hecho de que el trabajador acudió a prestar servicios hasta esa fecha, y que sin embargo el 5 de julio de 2010 se desconocía donde estaba el trabajador, ya que como bien lo señala la parte demandada no era relevante las condiciones por pauta porque le estaba reconociendo los derechos y era un hecho para el análisis de las condiciones de trabajo y ha quedado establecido que el 14 de septiembre de 2010, fue la fecha de terminación de la relación laboral, si bien a criterio de quien sentencia, era irrelevante entrar a analizar el artículo 101 de Ley Orgánica del Trabajo, porque la parte había incurrido como se precisó supra, en la confesión a través de la oferta real de pago, por lo que a criterio de esta Superioridad cualquier hecho hacia atrás era irrelevante; en el sentido de que debió aplicar el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece el principio in dubio Pro operario, y al aplicar el artículo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece que en el caso de que se planteen dudas razonables en la aplicación de dos o mas normas, será aplicada aquella que mas favorezca al trabajador o trabajadora, y en especial al literal i), por lo que al aplicar este principio legal considera esta Alzada que hubo una continuación de la relación laboral , que culminó el 14 de septiembre 2010, en consecuencia se declara improcedente el presente punto. Así se establece.-

   En cuanto al punto de lo justificado o no del despido el argumento de la parte actora es que la parte demandada puso a su disposición a través de la oferta real de pago una cantidad dineraria por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sin haberlo notificado del despido por lo que considera que la fecha de finalización de la relación laboral fue la señalada por la demandada en dicha oferta real de pago la cual señala el 14 de septiembre de 2010, y que el despido fue de manera injustificada en virtud de que no fue en ningún momento notificado de la terminación de la relación laboral en este sentido el J. a quo señala que la parte demandada tiene la carga de probar el despido siempre y cuando este discutida la condición de justificado o no, en tal sentido resulta necesario consideración de quien decide realizar ciertas observaciones sobre la carga probatoria laboral, a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

   3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…).

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

   Observa esta Alzada que la parte demandada alega en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que la forma de terminación de la relación laboral haya sido por despido injustificado, en tal sentido tenemos que de la revisión de la contestación se evidencia lo siguiente: folio 272“… siendo ellos así, y ante el abandono del puesto de trabajo que se verifico en el caso que nos ocupa en tanto que el ciudadano J.L.A.M., no acudió mas a prestar servicios desde el día 5 de julio de 2010, tal circunstancia obligo a nuestra patrocinada a formular varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas o motivos que dieron lugar a las ausencias injustificadas cometidas por el extrabajador, por tanto resulta palmario que nuestra representada jamás despidió al reclamante, antes bien procuro por todos los medios posibles enterarse de las razones faltas injustificadas, hecho que se opone al alegato del actor –negado absolutamente por esta representación judicial- que se refiere a la ocurrencia de un presunto despido injustificado…” asimismo al folio 277 alega la demandada: “… que haya ocurrido o se haya verificado la ocurrencia de un presunto despido injustificado- en palabras del demandante- en fecha 14 de septiembre de 2010. Para esta representación es un HECHO NEGADO Y RECHAZADO DE MANERA ABSOLUTA que nuestra representada haya procedido a despedir al reclamante con o sin justa causa…” lo que se observa es que la demandada niega el hecho del despido, sin embargo de su argumento también se evidencia lo siguiente al folio 281: “…que es un HECHO NEGADO Y RECHAZADO DE MANERA ABSOLUTA, que nuestra representada haya despedido con o sin justa causa en fecha 14 de septiembre de 2010 al ciudadano L.E.A.M.. Toda vez que, fue el demandante quien dejo de asistir de manera regular y permanente a su puesto de trabajo como mesonero…” lo que evidencia este Tribunal Superior es que la demandada argumenta el hecho nuevo de defensa de que el ciudadano actor no fue despedido por su representada, por cuanto a su decir el actor abandono su puesto de trabajo, asimismo señala que hizo unas publicaciones en prensa, por cuanto no tenia conocimiento del paradero del trabajador, es decir el argumento que el trabajador no vino mas era lo que debía demostrar la demandada, y no observa esta Alzada elementos en el expediente tendientes a demostrar que el trabajador no apareció, es decir, la parte demandada tenia la obligación de utilizar los mecanismos legales para dar por terminada la relación justificadamente, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se establece.-

   Ahora bien, como puede observarse claramente el juez de juicio precisa que bajo los limites de la controversia, que la parte actora alega que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo así como el reenganche y pago de salarios caídos, a través de sus representantes legales, procedió a fijar carteles en la prensa, simulando no saber el paradero del actor, sobre este aspecto observa esta Alzada que a quien correspondía la carga probatoria, en cuanto al presunto fraude a la ley por el alegato de simulación de la relación laboral es a la parte actora, por lo cual a criterio de esta alzada, tal determinación se encuentra ajustada a derecho, ya que la accionante debía demostrar sus afirmaciones sobre las maniobras simulatorias imputadas a su contratarte en el ámbito laboral, por lo cual esta alzada se permite precisar que sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil H.P.C. & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado D.O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

   …De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil H.P.C. &D.A., al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

   Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

   Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

   La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

   No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

   En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

   De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

   En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

   Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

   De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

   Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

   En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

   Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

   En atención al criterio precedentemente expuesto, el cual también fue citado por el Juez de la recurrida, se observa que en los casos en que se aleguen actos simulatorios en el decurso de la relación laboral, en este caso específico relativo a que la parte demandada si sabia donde se encontraba y que tales publicaciones en prensa a los fines de localizarlo, constituyeron una falsa en perjuicio de sus derechos laborales de orden público por parte de la demandada, considera esta sentenciadora que estamos en presencia de alegatos que pretenden descalificar la buena fe de las partes en su actuar contractual, por lo que en este respecto, quien lo alegue debe demostrar tales practicas simulatorias o en fraude a la ley; por cuanto por regla general la buena fe se presume, lo contrario requiere ser demostrado, y esa prueba corresponde a quien la alega en procura de descalificar a su contrario.

   Es por todo lo anteriormente expuesto que debe esta Alzada declarar improcedente la apelación de la parte demandada recurrente. Así se decide.-

   Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación, a saber:

   En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

   En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:

   29-05-06 al 29-05-07: 45 días

   29-05-07 al 29-05-08: 60 días, mas 02 días adicionales

   29-05-08 al 29-05-09: 60 días, mas 04 días adicionales

   29-05-09 al 29-05-10: 60 días, mas 06 días adicionales

   29-05-10 al 14-09-10: 60 días, mas 08 días adicionales

   Total: 285 días, mas 08 días adicionales.

   En total correspondiente al actor por prestación de antigüedad: 293 días.

   Se destaca que al actor le corresponden 45 días en el primer año de servicios (29-05-06 al 29-05-07), según la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; por cuanto en los primeros 03 meses de servicios no se cancelan los cinco días mensuales previstos en el artículo 108 eiusdem.

   Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios básicos del actor, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional. En tal sentido, tenemos que los salarios del actor durante la vigencia de la relación laboral fueron los siguientes:

   Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 (Bs. 85.97 diarios)

   Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 (Bs. 67.78 diarios)

   Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)

   Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)

   Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 (Bs. 61.13 diarios)

   Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 (Bs. 109.27 diarios)

   Dichos salarios se tienen como ciertos, ya que la parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario y en la oportunidad fijada para la presentación de los respectivos originales, es decir, en la audiencia de juicio, la demandada no consignó los respectivos originales. En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, se tienen como exacto el contenido de los documentos consignados por la parte promovente, así como cierto los datos suministrados por la parte actora acerca del contenido de tales documentos cuya exhibición solicitó, referidos a los salarios devengados por el actor. ASI SE DECLARA.

   A dichos salarios señalados en el libelo de demanda se les debe adicionar las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, a los fines de realizar los cálculos de prestación de antiguedad. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al reclamo de vacaciones no disfrutadas periodo 2009-2010:

   En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

   “…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).

   El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal devengado por el trabajador. En consecuencia visto que el actor le correspondía el pago de 18 días vacaciones por el periodo que va desde el día 29-05-09 al 29-05-10, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, en base a Bs. 109.27 diarios, mas cuatro (4) días por concepto de sábados y domingos, lo cual resulta un total de 22 días por este concepto, y siendo que la demandada no acreditó en autos el pago integro del tal beneficio, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 2.403,,94 por vacaciones en el señalado periodo. ASI SE DECLARA.

   En cuanto al reclamo de vacaciones fraccionadas:

   Por cuanto el actor laboró tres (03) meses completos en el último año de servicios, tenemos que le corresponde el pago 4,75 días resultado de multiplicar 19 días por los 03 meses completos laborados y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Dicho número de días no fue cancelado por la demandada y debe ser cancelado por la misma en base al último salario normal del actor operación que arroja la suma de Bs. 519,03 que se ordena cancelar por vacaciones fraccionadas. ASI SE DECLARA.

   En cuanto al reclamo de diferencia de bono vacacional pendientes años 2007-2008; y 2009-2010; así como la fracción del año 2010-2011:

   El actor por tal concepto tenía derecho a 07 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT. En consecuencia tenemos que tenia derecho al siguiente número de días por tal concepto:

   Año 2007-08: 08 días (reclama un (1) día

   Año 2009-10: 10 días (reclama diez (10) días

   Año 2010-11: (fracción): 2,75 días

   Total adeudado por bono vacacional: 13,75 días.

   Por cuanto la demandada no acreditó el pago integro de tal beneficio, tales días deben ser cancelados en base al último salario básico del actor que fue de Bs. 109,27 diarios, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 1.502,46 por diferencia de bonos vacacionales pendientes de los períodos 2007-08, 2009-10, y la fracción del período 2010-11. ASI SE DECLARA.

   En cuanto al reclamo de utilidades año 2010:

   Dicho beneficio se cancela por ejercicio fiscal, el cual se inicia el primero de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. El actor tenía la carga de la prueba respecto a que le correspondía 30 días anuales de utilidades, es decir, mas días a los legalmente previstos en el articulo 174 de la LOT. El actor si cumplió con el imperativo de su propio interés por cuanto si consta en autos pruebas que devengara un beneficio superior al mínimo legal ( véase documental que riela al folio 131 de la primera pieza del expediente) por lo cual se tiene como cierto que para el año 2010, el actor tenia derecho a 30 días anuales de utilidades y visto que en dicho año laboró 08 meses, tenemos que le corresponde el pago de 20 días por utilidades fraccionadas año 2010. En base a la sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano A.M.A. de la sentencia Nº 1.099, se establece que el salario base para el pago del beneficio de utilidades es el último básico de Bs. 109.27 diarios, por lo cual se condena a la demandada a cancelar Bs. 2.185,40 por concepto de utilidades fraccionadas año 2010. ASI SE DECLARA.

   En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

   Por cuanto ha quedado establecido en el presente caso, que el actor fue despedido injustificadamente, y tratándose que el actor, no era personal de dirección, tenia mas de 03 meses de servicios, en consecuencia gozaba de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 y siguientes de la LOT, por lo cual no podía ser despedido a menos que incurriera en algunas de las causales de despido previstas en el articulo 102 de la LOT, configurándose el perdón de la falta como quedó establecido ut supra. En tal sentido, considerando que la antigüedad del actor fue de 04 años y 03 meses, se ordena el pago de 120 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. El experto designado deberá establecer los montos correspondientes por tales conceptos debiendo considerar que el último salario normal del actor fue de Bs. 109,27 diarios, sin incluir las alícuotas de utilidades y bono vacacional, las cuales deben ser añadidas al referido salario. ASI SE DECLARA.

   Sobre las sumas a deducir:

   De las sumas totales a cancelar se deben deducir los montos ya cobrados por el actor por anticipos de prestaciones sociales que se evidencian a los folios 73, 84, 107 de la pieza Nº 01, así como los montos cobrados por intereses de prestaciones sociales que se evidencia al folio 90 de la pieza Nº. 01 del expediente. Asimismo, se deben deducir los montos reflejados a los folios 130 y 131 de la pieza Nº 01 del expediente que evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades, suma que también debe deducirse del monto condenado por tal concepto. También se debe restar las sumas relativas a intereses, y anticipos evidenciadas en los Informes del Banco Exterior, de fecha 16-03-12, que riela a los folios 32 al 34 de la segunda pieza del expediente. Finalmente se deben deducir la suma ya cobrada por el actor en el procedimiento de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales según expediente AP21-S-2010-001112, cuyo monto fue de Bs. 7.053,16. ASI SE DECLARA.

   Sobre los intereses e indexación:

   Se observa que en el libelo de demanda la parte actora reclama tales conceptos de la siguiente manera:

   “…INDEXACIÓN a la cantidad que aquí se demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales…(…) calculando la indexación en lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la finalización de la relación laboral, es decir, desde la fecha 14-09-2010 y en relación a los demás conceptos derivados de la relación laboral, calculándola desde la oportunidad de la notificación de la demandada…Que de conformidad con el criterio de la Sala Social de nuestro máximo Tribunal sea condenada LA DEMANDADA a pagar los INTERESES MORATORIOS que devenguen las sumas de dinero adeudadas por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se adeuden desde el momento en que se generó la obligación, es decir, desde que culminó la relación laboral hasta la oportunidad del efectivo pago, esto es, en base al monto adeudado …y cuyos intereses deberán ser calculados hasta la fecha en que LA DEMANDADA pague efectivamente las cantidades de dinero condenadas a favor del actor.

   En tal sentido este Juzgado observa que los intereses de mora no proceden sobre todos los conceptos demandados como lo pretende la parte actora, sino únicamente sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello en aplicación del criterio vinculante establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social. En consecuencia se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios devengados por el actor, durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo, 14-09-2010, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

   CAPITULO VII

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.A.M. en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A; en consecuencia, se condena a la demandada al pago de los conceptos y cantidades especificadas en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de apelación.

   Se ordena participar al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   Se deja constancia que el día 18 de diciembre del presente año, no se computa para el lapso de sentencia, por ausencia justificada de la juez.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   JUEZ TITULAR

   FELIXA I.H.L..

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

   LA SECRETARIA

   Exp. AP21-R-2012-001464

   FIHL/CH